Istanza di fallimento in proprio: legittimato solo il nuovo amministratore anche se non ancora iscritto nel registro imprese

Nel caso di revoca assembleare dell'amministratore di una società a responsabilità limitata, con contestuale nomina del nuovo amministratore, spetta a quest'ultimo, e non già al primo, proporre istanza di fallimento in proprio ex art. 6 l. fall., nonostante la nomina e la revoca relative non siano ancora state iscritte nel registro delle imprese.

Lo afferma la Corte di Cassazione con ordinanza n. 30542/18 depositata il 26 novembre. Il caso. L'assemblea di una s.r.l. revocava il proprio amministratore e contestualmente ne nominava uno nuovo. Il vecchio amministratore, in qualità di legale rappresentante della società, depositava istanza di fallimento in proprio della s.r.l L'istanza veniva accolta e il fallimento veniva dichiarato con sentenza. Solo successivamente veniva iscritta al registro delle imprese la revoca del precedente amministratore e la contestuale nomina del nuovo. Questi, nella veste di legale rappresentante della s.r.l., presentava reclamo in Corte d'Appello avverso la sentenza di fallimento. La pronuncia di prime cure veniva però confermata e al nuovo amministratore non rimaneva che ricorrere in Cassazione. L’amministratore legittimato. La Corte d'Appello aveva confermato la dichiarazione di fallimento sostenendo la legittimazione del vecchio amministratore al deposito dell'istanza perché la nomina nel successore era stata iscritta al registro delle imprese in data successiva alla richiesta. Il fatto che la delibera fosse intervenuta prima era circostanza priva di valore poiché, secondo gli artt. 2475 , 2383 e 2448 c.c., la rappresentanza nelle s.r.l. in capo all'amministratore decorre, di regola, dall'iscrizione della nomina al registro delle imprese. Solo tale formalità determina l'opponibilità del fatto ai terzi. Sotto altro profilo la Corte riteneva sussistente lo stato di insolvenza della società. La s.r.l. – con il nuovo legale rappresentante – proponeva ricorso in Cassazione sostenendo che il vecchio amministratore non era in realtà legittimato a presentare alcuna istanza di fallimento essendo stato revocato e sostituito con la delibera assembleare precedente. In altri termini non vi era alcun problema di opponibilità a terzi dell'iniziativa assunta con la presentazione dell'istanza di fallimento. La vicenda riguardava infatti i rapporti e gli effetti tra società e soci tutti soggetti che non possono essere considerati terzi”. Secondo la ricorrente quindi nella fattispecie in esame la revoca del vecchio amministratore e la contestuale nomina del nuovo hanno effetto immediato nel momento in cui vengono deliberate e verbalizzate dall'assemblea. Il soggetto revocato non aveva dunque più alcun potere, pertanto l'istanza di fallimento non era ammissibile. La Suprema Corte accoglie il motivo di ricorso seppur argomentando in modo parzialmente differente. Gli Ermellini colgono nella sentenza della Corte d'Appello e nel ricorso in Cassazione due diverse prospettive. La prima si pone unicamente nell'ottica della nomina del nuovo amministratore, il secondo valuta invece solo l'aspetto della revoca del vecchio amministratore. Secondo la Cassazione invece il vero tema di indagine è la revoca assembleare dell'amministratore unico e contestuale nomina del nuovo con connessa cognizione della revoca stessa in capo al vecchio e relativa accettazione della carica da parte del nuovo. In quest'ottica, tenuto conto della consapevolezza del precedente amministratore di essere cessato , gli Ermellini escludono in radice la possibilità di prorogatio nella carica del vecchio legale rappresentante il quale - aggiungono - non gode neppure di un eventuale diritto di preavviso assistito da tutela di carattere reale . Secondo quindi i principi comuni in materia, il contratto società-amministratore è efficace dal momento della sua conclusione con la relativa accettazione . Del pari la revoca spiega effetti non appena viene comunicata al soggetto che la subisce. Tali regole valgono sia con riferimento al potere gestorio, sia in relazione al potere di rappresentanza. La Cassazione contesta anche l'assunto della Corte territoriale nella parte in cui ritiene norma generale quella per cui l'efficacia del potere di rappresentanza discende dall'iscrizione nel registro imprese. L'art. 2448 c.c. attribuisce invece alla pubblicità indicata un valore meramente dichiarativo e non costitutivo del fatto. Sottolineano infatti i Giudici che l'art. 2448 c.c. stabilisce che il fatto iscritto al registro imprese produce in ogni caso effetti anche nei riguardi terzi. Come a dire che l’efficacia non è a priori e sempre e comunque esclusa dalla non ancora avvenuta iscrizione del fatto al registro delle imprese. Peraltro nel caso specifico il deposito dell'istanza di fallimento in proprio della s.r.l. ad opera del vecchio amministratore non pone un problema di opponibilità della nomina e della revoca dell'organo nei confronti di asseriti soggetti terzi , neppure menzionati, né identificati dalla Corte d'Appello. Riassumendo, il vecchio amministratore non poteva non sapere di essere cessato e di essere stato contestualmente sostituito da un nuovo soggetto il quale era da subito operativo con l'accettazione della nomina. Né è possibile invocare nel fattispecie la mancata iscrizione al registro delle imprese dato che la partita è tutta interna ai rapporti società-soci e non vi sono terzi coinvolti. Alla luce delle considerazioni brevemente riepilogate la Cassazione accoglie il ricorso ritenendo sussistente la legittimazione a presentare l'istanza di fallimento in proprio della s.r.l. solo in capo al nuovo amministratore, benché la nomina del medesimo non fosse stata ancora iscritta nei pubblici registri.

Corte di Cassazione, sez. I Civile, ordinanza 25 ottobre – 26 novembre 2018, n. 30542 Presidente Didone – Relatore Dolmetta Fatti di causa 1.- Facendo seguito a una richiesta di fallimento in proprio del 23 febbraio 2015, il Tribunale di Velletri ha dichiarato il fallimento della s.r.l. omissis con sentenza depositata il 2 marzo 2015. Nel medesimo mese di marzo, peraltro, la società ha chiesto alla Corte di Appello di Roma la revoca del fallimento così dichiarato. 2.- Nel reclamo, la s.r.l. omissis - come rappresentata dall’amministratore unico R.A. - ha esposto di avere presentato l’istanza di fallimento in proprio per mezzo di M.P. . Quest’ultima aveva dichiarato di vestire la carica di amministratore unico e rappresentante legale della società, ma in realtà era, in quel momento, ormai cessata da tale funzione l’assemblea dei soci l’aveva infatti revocata in data 20 febbraio 2015, in ragione del fatto che il precedente 17 febbraio ella aveva provveduto a cedere il 95% del capitale della s.r.l. proprio a R. , subito subentrato nella posizione di amministratore. La società ha altresì aggiunto di non essere insolvente, in quanto l’unico creditore, Equitalia Sud s.p.a., veniva soddisfatto con pagamenti rateali dilazionati in dodici anni . 3.- La Corte di Appello romana ha respinto il reclamo così proposto, con sentenza depositata il 5 dicembre 2015. Al riguardo, la Corte territoriale ha osservato che la società in persona dell’amministratore sig.ra M.P. era senz’altro legittimata a depositare istanza di fallimento in proprio, in quanto la nomina del nuovo amministratore era stata iscritta nel registro delle imprese in data 27 marzo 2015 presentata per l’iscrizione il 10 marzo 2015 , dunque in epoca successiva, e che a nulla rilevava la circostanza che la delibera assembleare fosse anteriore alla presentazione dell’istanza. Stando al vigente regime della rappresentanza nelle s.r.l., che è rappresentato dalla norma dell’art. 2475 il cui comma 2 rinvia ai commi 4 e 5 dell’art. 2383, scritto per il tipo della s.p.a. e dalla norma dell’art. 2448 cod. civ., si deve ritenere - così ha in particolare ragionato la sentenza - che di norma l’efficacia del potere di rappresentanza in capo all’amministrazione decorre da quando la nomina è iscritta nel registro delle imprese perciò, poiché tale potere in capo al R. è divenuto efficace dal 27 marzo 2015, legittimamente la società in persona della precedente amministratrice ha presentato istanza per la propria dichiarazione di fallimento . Venendo poi alla verifica dei requisiti occorrenti per la dichiarazione di fallimento, la sentenza ha in particolare rilevato che il vino contenuto nei silos, nonché le somme rinvenute dalla curatela, non offrono contezza dell’effettivo, regolare e continuativo esercizio dell’attività di impresa . Non è dato, quindi, individuare né l’attività d’impresa in essere, né i beni o i mezzi finanziari con i quali la debitrice possa far fronte al debito erariale del resto, la stessa indicata rateizzazione di tale debito non è provata . 4.- Contro questa sentenza è insorta la s.r.l. omissis , presentando ricorso affidato a due motivi di cassazione. Resiste il fallimento della società, con controricorso. Ragioni della decisione 5.- I motivi di ricorso denunziano i vizi che qui di seguito vengono richiamati. Il primo motivo sostiene violazione e falsa applicazione di norma di diritto e in particolare dell’art. 2475, 2383 commi 4 e 5, art. 2448 cod. civ., nonché 6 legge fall. . A sua volta, il secondo motivo lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 5 legge fall., nonché omessa e comunque insufficiente motivazione su un fatto controverso e decisivo per il giudizio art. 360 comma 1 n. 5 cod. proc. civ. . 6.- Con il primo motivo la società ricorrente assume, in particolare, che la Corte di Appello ha errato nel ritenere la sig.ra M. legittimata a depositare istanza di fallimento ex art. 6 legge fall., essendo stata privata di ogni potere da parte dell’assemblea che lo aveva conferito al sig. R. . Per quanto riguarda la fattispecie che occupa - specifica il motivo il problema non riguarda affatto l’opponibilità o meno ai terzi dell’atto, ma la sua efficacia nei confronti della società e dei soci che terzi non possono essere . La delibera di revoca e contestuale nomina di nuovo amministratore ha efficacia immediata nello stesso istante in cui viene deliberata e verbalizzata e da quel momento il vecchio amministratore non ha più alcun potere per essergli stato revocato dall’assemblea dei soci . 7.- Il motivo è fondato, secondo i termini che si vengono a puntualizzare. In proposito, appare prima di tutto opportuno osservare - per potere disporre di un approccio adeguato alla materia - che, nel caso in esame, la questione non si pone unicamente nella prospettiva della nomina del nuovo amministratore come sembra pensare la sentenza impugnata , né solo in quella della revoca del vecchio secondo l’angolo visuale preferito dalla ricorrente . In realtà, la fattispecie concreta propone un caso di revoca assembleare dell’amministratore unico con contestuale nomina del nuovo amministratore, con connessa cognizione della revoca da parte del vecchio amministratore visto il carattere unilaterale di tale negozio e accettazione della carica da parte del nuovo posta qui la natura contrattuale dell’atto . Data questa situazione, risulta evidentemente da escludere - va per chiarezza senz’altro esplicitato - il profilo problematico rappresentato da un’eventuale prorogatio nella carica del vecchio amministratore. 8.- È poi da escludere - è bene altresì precisare, sempre percorrendo la via dei rilievi di tratto preliminare - che l’amministratore di società di capitali goda, quand’anche nominato a tempo indeterminato, di un diritto di preavviso che sia assistito di una tutela di carattere reale. Soccorre al proposito, se non altro, la disciplina propria del contratto del mandato, che - com’è noto - costituisce la figura sistematica di riferimento di base per la disciplina del rapporto di amministrazione di società avvio e cessazione del rapporto compresi, naturalmente . Dispone infatti la norma dell’art. 1723, comma 1, cod. civ. che il mandante può revocare il mandato ma, se era pattuita l’irrevocabilità, risponde dei danni, salvo che ricorra una giusta causa di revoca. 9.- Secondo i comuni principi della materia negoziale, il contratto di amministrazione produce, di per sé, effetti dal momento della sua conclusione così come la revoca prende effetto, per sé, non appena venga comunicata all’amministratore che la subisce. Questa regola vale, in linea di principio, anche per quella parte del rapporto di amministrazione che in addizione a quella gestoria è costituita dalla funzione rappresentativa. Non risulta per nulla condivisibile, di conseguenza, l’affermazione di fondo compiuta dalla sentenza della Corte romana, per cui l’efficacia del potere di rappresentanza dell’amministratore si legherebbe - di norma , e quindi come regola di base - all’iscrizione nel registro delle imprese . 10.- Secondo quanto comunemente e correttamente si ritiene, in effetti, la norma dell’art. 2448 cod. civ. assegna all’iscrizione nel registro delle imprese una forza non già costitutiva del significato giuridico del fatto di cui all’iscrizione , ma meramente dichiarativa. Nel senso, appunto, che la positiva iscrizione di un fatto nel registro viene a rendere in ogni caso efficace lo stesso Le. opponibile anche nei confronti dei terzi secondo quanto è proprio, del resto, della regola generale per la materia di cui al registro delle imprese, come stabilita dalla norma dell’art. 2193 cod. civ. ma si veda, altresì, la disposizione di rinvio dell’art. 1400 cod. civ. . Laddove la rilevanza del fatto non iscritto c.d. efficacia negativa della pubblicità del registro non solo si limita unicamente a investire la posizione dei terzi, ma pure lo fa sempre a condizione che questi ultimi non possano essere considerati, nel concreto della situazione volta a volta esaminata, quali soggetti di buona fede non dissimile, quanto alla sostanza ultima, la disciplina dettata nella norma generale dell’art. 1396 cod. civ. . 11.- In definitiva, l’area di efficacia della nomina e della revoca dell’amministratore, che risulta dipendente dall’iscrizione nel registro delle imprese, si manifesta - oltre che intrinsecamente relativa sia perché limitata al profilo dell’opponibilità nei confronti di terzi sia, e più ancora, per la riconosciuta possibilità di provare l’effettiva conoscenza di questi terzi - espressione di una regola circoscritta e diversa da quella da ritenere di carattere generale. 12.- La fattispecie di presentazione dell’istanza di fallimento in proprio non risulta proporre profili di opponibilità della nomina e della revoca dell’amministratore, che abbia la rappresentanza della società, nei confronti di soggetti terzi soggetti, questi, in realtà neppure identificabili, al di là dell’indistinto riferimento a quanto estraneo alla società istante il proprio fallimento. Tanto meno si vede in che modo sarebbe possibile declinare, nei confronti di questo contesto, la nozione di efficacia/opponibilità della nomina e/o della revoca dell’amministratore . Non è un caso, in effetti, che la sentenza della Corte romana neppure consideri - o anche solo individui - questi profili, nonostante affondi la sua soluzione proprio sulla norma che regola l’efficacia della pubblicità nei confronti dei terzi. 13.- L’accoglimento del primo motivo di ricorso comporta assorbimento del secondo, che contesta la sussistenza della situazione di insolvenza rilevata dalla Corte di Appello, rilevando che l’unico debito, da cui era gravata la società, era quello nei confronti dell’Agenzia delle Entrate che, al momento della dichiarazione di fallimento, risultava oggetto di istanza di rateazione e di conseguente diminuzione rispetto a quello originario di ben Euro 1.800.000,00 pagati nell’arco di dodici mesi . 14.- In conclusione, va accolto il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo. Di conseguenza, va cassata la sentenza impugnata e la controversia rinviata alla Corte di Appello di Roma che, in diversa composizione, provvederà anche a liquidare le spese del giudizio di cassazione. Nel decidere la controversa, la Corte di Appello si atterrà al seguente principio di diritto nel caso di revoca assembleare dell’amministratore di una società a responsabilità limitata, con contestuale nomina del nuovo amministratore, spetta a quest’ultimo, e non già al primo, proporre istanza di fallimento in proprio ex art. 6 legge fall., nonostante la nomina e la revoca relative non siano ancora state iscritte nel registro delle imprese . P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo. Cassa la sentenza impugnata e rinvia la controversia alla Corte di Appello di Roma che, in diversa composizione, la deciderà in conformità al principio di diritto esposto in motivazione e provvederà altresì alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.