Il creditore istante è litisconsorte necessario anche nel giudizio di opposizione. L'imprenditore individuale cancellato dal registro delle imprese che prosegua la sua attività come socio di altra impresa commerciale, in qualità di socio anche di fatto, può essere dichiarato fallito in estensione del fallimento della società. Gli effetti della estensione retroagiscono sino alla prima dichiarazione.
E’ quanto affermato dalla Corte di Cassazione, con la sentenza n. 3621/2016, depositata il 24 febbraio. Il caso. Veniva dichiarato il fallimento di una società di fatto - e dei relativi soci - intercorsa tra una società a responsabilità illimitata unipersonale ed una impresa individuale. Successivamente, la Corte d'Appello, rilevato che la ditta individuale risultava cancellata da registro delle imprese, molto prima di un anno dalla sentenza dichiarativa del fallimento, revocava il fallimento della stessa. La s.r.l. chiedeva la revoca in toto del fallimento o la sua estensione ad altra società partecipata dalla ditta individuale. La Corte d'Appello respingeva la richiesta. Le parti hanno proposto ricorso per cassazione. Revoca del fallimento e dimensione ultraindividuale dell'impresa. La S.C. ha chiarito che la revoca del fallimento discende dal principio per effetto del quale l'imprenditore può essere dichiarato fallito entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese. Detto evento era stato dimostrato in giudizio, momento in cui nessuna indagine e/o rilevanza era stata riservata alla dimensione ultraindividuale dell'impresa, così come eccepita da parte opponente. Tanto non esclude, sottolinea la Corte, la possibilità di attuare separata indagine volta a conoscere la eventuale partecipazione dell'imprenditore in altre attività, eventualmente in possesso dei requisiti richiesti per la dichiarazione di fallimento. Cancellazione dal registro delle imprese e requisito di fallibilità. Tanto per l'imprenditore art. 10 l.f. , quanto per i soci illimitatamente responsabili art. 147 l.f. , la cancellazione dal registro delle imprese o lo scioglimento del rapporto sociale, che siano intervenuti un anno prima della dichiarazione di fallimento, sono circostanze che escludono la possibilità di dichiararne il fallimento. La S.C. ha chiarito che, ove l'imprenditore individuale sia stato cancellato dal registro delle imprese ma prosegua la sua attività come socio di altra impresa commerciale, la cancellazione non esclude la possibilità di dichiarare fallito l'imprenditore-socio in estensione della dichiarazione di fallimento della società. Detto principio è applicabile anche a colui che venga individuato come socio di fatto della società dichiarata fallita. Gli effetti della estensione retroagiscono sino alla prima dichiarazione. Creditore istante, litisconsorte necessario nel giudizio di opposizione. La Cassazione, accogliendo il motivo formulato dalla società ricorrente, ha ribadito il principio per effetto del quale il creditore che ha attivato la procedura concorsuale è litisconsorte necessario anche nel giudizio di opposizione dunque, la mancata citazione dello stesso implica la nullità del giudizio di opposizione. Sul punto i Giudici di legittimità hanno richiamato il principio per cui, ove si sia verificata violazione delle norme sul litisconsorzio necessario, non rilevata né dal giudice di primo grado, che non ha disposto l’integrazione del contraddittorio, né da quello di appello che non ha provveduto a rimettere la causa al primo giudice ai sensi dell'art. 354, comma 1, c.p.c. resta viziato l'intero procedimento e si impone, in sede di giudizio per cassazione, l'annullamento, anche di ufficio, delle pronunce emesse e il rinvio della causa al giudice di prime cure, a norma dell'art. 383, ultimo comma, c.p.c. Cass. n. 10034/2004 . Con queste argomentazioni, la S.C. ha accolto il ricorso e rinviato la causa ad altro giudice territoriale.
Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza 19 gennaio – 24 febbraio 2016, n. 3621 Presidente Di Palma – Relatore Ferro In fatto Il curatore del Fallimento della società di fatto tra C.A. e la società Di.Ba Rimorchi s.r.l. unipersonale, nonché dei soci C.A. e la società Di.Ba Rimorchi s.r.l. unipersonale, impugna la sentenza App. Bari n. 1182/2012 del 13.11.2012 con cui veniva accolto il reclamo proposto da Di.Ba Rimorchi s.r.l. unipersonale avverso la sentenza dichiarativa del fallimento della medesima società di fatto, e dei suoi descritti soci illimitatamente responsabili, pronunciata in estensione, ai sensi dell'articolo 147 l.f. del fallimento di C.A. , titolare dell'impresa individuale AC Trailers, da Trib. Trani il 1.3.2012. Ritenne la corte d'appello non superabile la violazione dell'articolo 10 l.f., essendo stata dichiarata fallita una società ritenuta soda di impresa [individuale] la cui cessazione era stata iscritta al registro delle imprese il 23 aprile 2010, cioè da più di anno . Pur così valutando l'infondatezza di altri due motivi di reclamo incentrati sulla pretesa sussistenza di una violazione dell'articolo 25 l.f., per partecipazione al collegio della pronuncia del giudice delegato, non ricusato e sulla reale domanda di estensione, rivolta all'accertamento di un rapporto societario occulto tra l'imprenditore individuale e la s.r.l. e la superfluità dei restanti due, la corte pugliese negò che la cancellazione dal predetto registro dell'imprenditore individuale permettesse ancora che quegli fosse considerato socio di fatto di impresa avente struttura di società di capitali e a sua volta destinatario di fallimento in estensione, come sodale della società di fatto, anche tenuto conto che il relativo fallimento era stato nel frattempo revocato, proprio sulla base del citato elemento temporale. Aggiunse la sentenza che, venuto meno il fallimento individuale, che costituiva il presupposto del fallimento finale in estensione anche della società di capitali, non si poteva procedere ad un nuovo fallimento dell'imprenditore individuale, in difetto di ogni esame della situazione patrimoniale di detta società di fatto , una volta che si disancori il suo fallimento da quello del primo fallimento revocato. Il ricorso è affidato a due motivi, cui resiste la Di.Ba Rimorchi s.r.l. unipersonale con ricorso e ricorso incidentale condizionato, oltre che con istanza ex articolo 372 cod.proc.civ. con indicazione della sentenza di questa Corte n. 16107/2014 di passaggio in giudicato della sentenza di revoca del fallimento di C.A. . In diritto Con il primo motivo il ricorrente in via principale deduce la nullità della sentenza, per violazione degli artt. 18 e 147 l.f., essendo stata emessa in difetto del contraddittorio verso Rimorchi Bertoja s.p.a., la società che aveva avanzato istanza di fallimento verso C.A. , titolare della impresa individuale AC Trailers. Con il secondo motivo , il ricorrente deduce la violazione di legge quanto agli artt. 10 e 147 l.f., nonché il vizio di motivazione, avendo erroneamente ravvisato la sentenza impugnata nella revoca del fallimento individuale una ragione ostativa all'estensione del fallimento alla società di fatto fra il predetto imprenditore individuale e una terza società di capitali , che avrebbe implicato tra l'altro una nuova dichiarazione di fallimento del primo, questa volta come socio illimitatamente responsabile, trascurando trattarsi di due soggetti diversi e che non vi sarebbe stata nemmeno la necessità di accertare ancora l'insolvenza. Con l'unico motivo del ricorso incidentale il controricorrente deduce che la eventuale dichiarazione di nullità della sentenza di primo grado ai sensi degli artt. 15, 18 e 147 l.f., per come non rilevata dalla corte d'appello, resterebbe da un lato assorbita da un giudicato implicito che sarebbe maturato nel processo, per difetto di eccezione delle parti circa la mancanza di estensione del contraddittorio ad uno dei creditori istanti per il fallimento individuale ovvero, in subordine, tale se accolta da travolgere anche la stessa sentenza dichiarativa di fallimento, dovendo le parti essere rimesse avanti al tribunale, in sede di istruttoria ex articolo 147 l.f., per errore del primo giudice. 1. Osserva il Collegio che nessuna efficacia pregiudiziale viene determinata, sulla res litigiosa di questo processo, dalla ordinanza di Cass. 16107/2014. Con questa, invero, è stato respinto il ricorso della curatela del fallimento individuale di C.A. , revocato per effetto della sentenza App. Bari 7.3.2012 e senza che in quel procedimento alcun accertamento abbia avuto per oggetto la dimensione ultraindividuale dell'attività economica imputata al medesimo soggetto nell'odierno procedimento. Infatti, nel giudizio conclusosi con il passaggio in giudicato della sentenza di revoca del fallimento individuale, nessun accertamento ha riguardato né poteva riguardare la prosecuzione dell'iniziativa imprenditoriale nella veste societaria, la composizione soggettiva di tale diverso assetto organizzativo e la dimensione di crisi finanziaria ed economica di essa. Patimenti, alcun vincolo può discendere dalla medesima pronuncia sui giudizi che per ipotesi conoscano parti coincidenti, stante l'irrimediabile descritta diversità dei fatti oggetto di pertinente e decisivo accertamento. 2. L'accertamento dunque della ordinanza Cass. 16107/2014, in relazione anche al secondo motivo del ricorso principale , sotto un primo profilo fondato, non permette di sostenere che la definitiva indagine giudiziale sulla cessazione da oltre un anno dell'attività di impresa individuale comporti altresì il venir meno della possibilità di accertare giudizialmente il vincolo sociale prospettato tra il medesimo soggetto e un terzo la s.r.l. Di.ba Rimorchi . Ben può sussistere piuttosto, tra essi, un rapporto compatibile anche con un sodalizio commerciale di fatto e pertanto erroneamente la pronuncia qui censurata ha predicato la impossibilità di dichiarare del primo soggetto il fallimento in estensione, ma come socio illimitatamente responsabile, adducendo il trascorso limite temporale di un anno, che era necessario invece solo per la dichiarazione di insolvenza dell'imprenditore individuale C.A. . Tale ragione impeditiva è stata già esclusa da questa Corte in una fattispecie per la quale, ricostruendo l'istituto dell'articolo 147 l.f., si è statuito che è irrilevante, ai fini della tempestività della dichiarazione del fallimento sodale e di quello in proprio, l'assunto che l'imprenditore individuale abbia cessato l'attività imprenditoriale essendo la dichiarazione di fallimento dell'impresa apparentemente individuale superata dal successivo accertamento della natura sociale dell'impresa medesima in altri termini, la seconda dichiarazione di fallimento ha esplicitato che la impresa individuale per la quale era staio dichiarato il primo fallimento non era tale ma era un'impresa societaria di fatto e, di conseguenza, che la prima dichiarazione di fallimento ha riguardato un soggetto titolare di una impresa non individuale, come era stato formalmente dichiarato, ma societaria di fatto . Cass. 4529/2008 . Trattandosi di un dato sistematico non inciso dalla riforma del 2006-2007, va poi aggiunto, non si può ancorare quel precedente ad un indirizzo inattuale con l'esaurirsi delle norme riformate. Né il termine annuale per la dichiarazione di fallimento, previsto al co. 2 dell'articolo 147 l.f. dettato quanto ai soci illimitatamente responsabili di società regolare e non invece, per il socio occulto o di fatto che risulti dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale può essere confuso con il termine annuale dell'articolo 10 l.f. riferito all'imprenditore individuale le situazioni sono del tutto distinte e nessuna tutela in via analogica può attribuirsi, muovendo dalla posizione del socio receduto da una società regolarmente costituita e registrata, nel rispetto delle forme di pubblicità prescritte dalla legge, a quella del socio occulto o di fatto Cass. 5533/2015 . Può pertanto ribadirsi il principio per cui, nella verifica dei presupposti di fallibilità di una società di fatto, non assume alcuna decisività la circostanza della protrazione oltre l'anno dalla cancellazione dal registro delle imprese dell'attività dell'imprenditore individuale, ove si discuta di una forma di continuazione dell'attività economica e della sua insolvenza in una differente organizzazione soggettiva di tipo plurale. Ne consegue la irrilevanza delle questioni sulla latitudine ovvero sussistenza di atti interruttivi dell'anno decorso ex articolo 10 l.f., posto che il soggetto societario di fatto assume una sua autonomia e connotazione assorbenti, con identificazione soggettiva distinta da quella delle persone fisiche o non che lo compongono. 3. Appare qui condivisibile, secondo un'affermazione emessa a cavallo tra il precedente regime concorsuale e l'attuale, ma con esplicita prospettazione di vigenza senza soluzione di continuità, l'indirizzo per cui, in tema di estensione del fallimento ai sensi dell'articolo 147 l.f., qualora, dopo la dichiarazione di fallimento di una società con soci a responsabilità illimitata, si accerti l'esistenza di altro socio illimitatamente responsabile ovvero, dopo la dichiarazione di fallimento dell'imprenditore individuale, risulti l'esistenza di una società di fatto tra lo stesso imprenditore ed altro od altri soci , la successiva dichiarazione di fallimento ha natura costitutiva ed effetto ex nunc , in virtù del carattere autonomo che pur in seno al simultaneus processus va ad essa riconosciuta Cass. 13421/2008 . Proprio il cit. arresto ha precisato che nel caso di accertamento della sussistenza di una società occulta e di estensione del fallimento al socio occulto, previo accertamento che l'altro socio, erroneamente dichiarato fallito quale imprenditore individuale era in realtà socio della società occulta, vengono conservati tutti gli effetti del fallimento già dichiarato del?altro sodo, come implicitamente stabilisce la L. Fall., articolo 147, comma 2. Per effetto della seconda sentenza muta soltanto il titolo in virtù del quale l'altro socio è stato dichiarato fallito non già quale imprenditore individuale, ma quale socio illimitatamente responsabile della società occulta, ha seconda sentenza di fallimento ha dunque un'efficacia ex tunc limitata, consistente nel solo mutamento del titolo del fallimento del socio già fallito, che resta fallito a diverso titolo. Per il resto gli altri soggetti investiti dalla seconda sententi, la società ed il socio la cui esistenza ha svelato la natura collettiva dell'impresa colpita dalla prima dichiarazione di fallimento, non possono fallire che dalla data della relativa pronuncia, proprio perché la deroga al principio dell'efficacia ex nunc delle sentenze costitutive è limitata . Il passaggio in giudicato della sentenza di revoca del fallimento individuale, conseguentemente, determina soltanto il venir meno del fenomeno del mutamento del titolo, senza automatismi sulla seconda dichiarazione di fallimento, che acquisisce così carattere originario quanto a presupposti e procedimento, dovendo ovviamente, nel relativo eventuale giudizio impugna torio, procedersi ad un riaccertamento dei requisiti oggettivi contrariamente a quanto evocato nel secondo punto del secondo motivo del ricorso principale , per tale parte infondato e soggettivi della fallibilità dell'imprenditore collettivo. Ne discende che, revocato il primo fallimento, non si può più discorrere di un mero mutamento del titolo della fallibilità, posto che il già fallito, per via della revoca, diventa fallito come socio illimitatamente responsabile, a titolo originario. Può cioè essere precisato che l'imputazione del conseguente successivo fallimento di detta persona fisica fallimento sopravvenuto in virtù dell'accertamento della qualità di socio illimitatamente responsabile resta esclusivamente circoscritta ad una vicenda costitutiva definitivamente separata dall'iniziale pronuncia d'insolvenza individuale, evidentemente ed ancora non più necessaria nel fallimento sociale. In questo, tradizionalmente, ciascun socio non fallisce per propria personale insolvenza ma secondo il meccanismo riorganizzativo delle responsabilità, di matrice normativa, imperniato sulla regola della ripercussione del fallimento sociale Cass. 23334/2010 è la società il soggetto insolvente e in capo al quale sussistono i presupposti di cui all'articolo 147 l.f., mentre ciascun socio viene dichiarato fallito secondo il criterio che converte la sua responsabilità illimitata in requisito di fallibilità derivata, cioè prodotta da quella sociale. 4. Il primo motivo del ricorso principale è peraltro fondato , con necessaria pronuncia di nullità dell'intero procedimento e rimessione delle parti avanti al tribunale, secondo le medesime conseguenze prospettate nel motivo del ricorso incidentale , accolto sul secondo punto e respinto il medesimo ricorso, per il primo profilo di censura. È pacifico che nel procedimento per la dichiarazione del fallimento societario avanti al Tribunale di Trani non vi era stata la convocazione di uno dei creditori già istanti per la dichiarazione del fallimento individuale di C.A. , né tale pretermissione venne dibattuta o rilevata avanti al giudice del reclamo. Sulla descritta omissione non vi è stato alcun giudicato implicito, trattandosi di questione che non ebbe a formare oggetto di trattazione istruttoria o deduzione, e neanche appare ragionevolmente sostenibile una statuizione presupposta di essa, per quanto negativa, da un mero decreto di convocazione privo di individuazione di quel creditore come parte necessaria del procedimento, vigendo comunque in materia la doverosità del rilievo anche officioso. Opera dunque, in tema, il principio già affermato con riguardo ai creditori istanti per il primo fallimento, i quali assumono la posizione di litisconsorti necessari nel giudizio di opposizione ed ora di reclamo alla dichiarazione di fallimento proposto dal socio illimitatamente responsabile, cui sia stato esteso il fallimento della società di persone o il fallimento del socio, ritenuto inizialmente un imprenditore individuale Cass. 10731/2013 7152/2010, 10693/2005 . La violazione delle norme sul litisconsorzio necessario, non rilevata dal giudice di primo grado, che non ha disposto la integrazione del contraddittorio, né da quello di reclamo, che non ha provveduto a rimettere la causa al primo giudice ai sensi dell’articolo 354 co.1 cod.proc.civ., comporta che l'intero procedimento deve ritenersi viziato, con conseguente necessità, anche in questa fase di giudizio, di procedere all'annullamento delle pronunce emesse e al rinvio della causa al giudice di prime cure a norma dell'articolo 383 co.3 cod.procciv. Cass. 10034/2004 Cass. 5903/1987 . Va invero data continuità all'indirizzo per cui in ogni ipotesi di revoca del fallimento che non precluda la rinnovazione della dichiarazione medesima come più volte deciso in casi di violazione del principio del contraddittorio in ragione dell'omessa notificazione della istanza di fallimento al debitore , il giudice del reclamo, ai sensi dell'articolo 354 cod.procciv. e come non avvenuto nella vicenda con riguardo ad un contraddittore necessario, deve rimettere la causa al primo giudice che, rinnovati gli atti nulli, provvede nuovamente al riguardo Cass. 18339/2015 17205/2013 . 5. Ritiene invero questo Collegio che non può escludersi, pur dopo la caducazione definitiva del fallimento individuale, la permanenza di un interesse dei creditori per esso originariamente istanti a rappresentare il proprio credito quale sorto o, al contrario, non sorto verso un soggetto effettivo imprenditore collettivo, cui si voglia imputare la reale attività d'impresa e l'insolvenza. E tale interesse sussiste anche nel giudizio da altri promosso, come accaduto in questa vicenda con la domanda di estensione ex articolo 147 l.f. del curatore del fallimento individuale. Risulta appunto, sin dall'epoca della iniziativa per l'accertamento della società di fatto, la prospettazione di un titolo di fallimento diverso, trascorrendo il C. da un fallimento in proprio come imprenditore ad un fallimento ancora in proprio ma come socio illimitatamente responsabile. La ricaduta sulla posizione dell'originario creditore istante, per il suo diritto ad interloquire sul modo concorsuale di regolare il soddisfacimento del credito, appare evidente, se scrutinata sotto il predetto profilo dell'interesse nell'ipotesi di accoglimento della domanda di estensione introdotta da altro legittimato e pur potendo anche il predetto creditore del fallito individuale promuoverla , non avrà luogo solo un ampliamento della massa attiva tra l'altro, meramente potenziale , ma altresì la riconduzione delle passività all'unica impresa collettiva risultata esistente . La conseguenza è che anche i beni del socio già dichiarato fallito in proprio e quale imprenditore individuale ed ora passibile di fallire ad altro titolo risponderanno di quelle passività, le quali altrettanto probabilmente sono suscettibili di incrementarsi, non foss'altro per l'apporto delle obbligazioni assunte verso terzi dagli altri soci di fatto e riconducibili alla società di fatto scoperta. Si tratta di uno scenario per il quale non si può affermare diversamente da quanto rilevato in altri precedenti di questa Corte, che però vertevano sulla estensione ad un nuovo socio del fallimento sociale Cass. 10795/2014, 24112/2015 che sia il solo curatore a tutelare l'interesse dei creditori del fallimento individuale, i quali ben potrebbero avere invece interesse a contrastare direttamente e in prima battuta tale estensione, da loro non chiesta. Tale interesse, da accertare in fatto in presenza del fenomeno di cui all'articolo 147 co. 5 l.f., non può dirsi assorbito ove si ipotizzi, nel nuovo fallimento sociale, un favorevole automatismo espansivo dell'attivo ovvero la neutralità della riconfigurazione del passivo, trattandosi di conseguenze del tutto eventuali e non scontate. Non si può cioè escludere che, nel concorso, si subisca la presenza di nuovi creditori del fallimento sociale, in un meccanismo redistributivo delle perdite da insolvenza di minor vantaggio per il creditore del singolo socio illimitatamente responsabile, in particolare se non garantito in via speciale. Pertanto, ogni qual volta dal fallimento individuale si trascorra al fallimento collettivo e, per tale punto, senza contraddizione con il criterio di rinvenimento dell'interesse ad agire, quale posto dai sopra citati arresti appare doveroso riconoscere che, almeno per la predetta fattispecie di evoluzione, competa ai creditori del fallimento individuale una posizione di tutela non delegabile al curatore, né ad altri legittimati cui sia riconducibile l'iniziativa di estensione vale a dire, interpretato l'articolo 147 co.5 l.f. come meramente esemplificativo, un altro creditore ovvero un altro soggetto che si riconosca patimenti socio illimitatamente responsabile . Tale creditore è litisconsorte necessario già nel giudizio di tribunale in cui si discute della iniziativa di un terzo volta al citato mutamento del titolo della responsabilità fallimentare del già fallito. Nella presente vicenda, ripristinata tale tutela diretta, spetterà al giudice del rinvio, secondo i principi sopra esposti, procedere all'integrazione del contraddittorio, verificando altresì l'attualità dei requisiti di legittimazione delle parti nel procedimento per la dichiarazione di fallimento della prospettata società di fatto. Il ricorso va dunque accolto quanto al ricorso principale, con accoglimento altresì del ricorso incidentale, ai sensi di cui in motivazione, conseguendone la cassazione della sentenza impugnata e la dichiarazione di nullità del procedimento, con rimessione delle parti avanti al tribunale, anche per la liquidazione delle spese. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso principale, accoglie il ricorso incidentale nei limiti di cui in motivazione, cassa, dichiara la nullità del procedimento e rinvia le parti avanti al Tribunale di Traili, in diversa composizione, anche per la liquidazione delle spese.