Il creditore ipotecario del terzo datore fallito può essere ammesso al passivo?

La fattispecie oggetto di esame da parte dell’odierno Giudice della legittimità offre lo spunto per approfondire alcuni aspetti sulla figura del terzo datore di ipoteca.

Nello specifico si tratta di stabilire se in caso di fallimento del terzo datore di garanzia reale, il creditore possa, o meno, essere ammesso allo stato passivo. E, i giudici della Prima Sezione Civile di Piazza Cavour, con la sentenza n. 2540 depositata il 9 febbraio 2016, precisano che in tema di garanzie costituite dal terzo, imprenditore dichiarato fallito dopo la costituzione della garanzia a vantaggio del creditore non proprio, anche dopo la novella del secondo comma dell’art. 52 l. fall., introdotta dal d.lgs. n. 5/2006, i creditori titolari di un diritto di ipoteca sui beni immobili compresi nel fallimento, costituiti in garanzia dei crediti vantati verso debitori diversi dal fallito, non possono avvalersi del procedimento di verificazione dello stato passivo, di cui al capo V della legge fallimentare, in quanto il terzo non è creditore diretto del fallito e l’accertamento dei suoi diritti non può essere sottoposto alle regole del concorso, senza che sia instaurato il contraddittorio con la parte che si assume essere sua debitrice, dovendosi essi avvalere, per la realizzazione dei loro diritti in sede esecutiva, delle modalità di cui agli artt. 602-604 c.p.c. in tema di espropriazione contro il terzo proprietario. Il fatto. Il Tribunale di Frosinone aveva parzialmente accolto l’opposizione allo stato passivo del Fallimento della Alfa s.r.l., proposta da un istituto di credito, il quale aveva chiesto senza successo al giudice delegato della procedura concorsuale di essere ammesso in via ipotecaria, per una somma, e in via chirografaria, per un’altra, in forza della dazione di una ipoteca sui propri immobili, a garanzia di un finanziamento concesso dalla banca stessa in favore della società Beta s.r.l., e della fideiussione prestata da essa in favore di tale ultima società, debitrice della stessa banca e dichiarata fallita. L’istituto di credito, difatti, all’esito dell’opposizione è stato ammesso al passivo del fallimento della società garante ma solo per una somma di danaro, in via chirografaria, con l’esclusione dell’ammissione del credito richiesto in via ipotecaria. Nel caso de quo , secondo il Tribunale, l’opposizione relativa al credito privilegiato non era fondata in quanto, la società fallita non era debitrice dell’opponente ma mero suo datore di ipoteca, restando estraneo al rapporto obbligatorio, anche se responsabile per l’obbligazione altrui. Avverso quest’ultima decisione la banca propone quindi ricorso per cassazione, facendo valere quattro distinti motivi di censura, cui resiste la Curatela con controricorso. In particolare, si chiede che l’obbligazione fideiussoria, propria del terzo garante, sia riconosciuta come la stessa garantita dall’ipoteca, in base al principio di accessorietà ed alle caratteristiche proprie del negozio sottostante al complessivo rapporto unitario di garanzia. Nello specifico, si assume che la garanzia ipotecaria sia stata data in continuità con la garanzia fideiussoria, per il debito principale, ma il giudice del merito avrebbe, attraverso una non corretta lettura dei documenti costitutivi del rapporto, escluso l’unicità della garanzia. Tuttavia gli Ermellini respingono in toto il ricorso chiarendo che la disciplina vigente in tema di garanzie del credito non esclude l’ammissibilità del concorso di una garanzia personale con una garanzia reale rispetto al medesimo credito. Il terzo datore di garanzia reale e differenze con il fideiussore. L’esistenza di un’obbligazione in capo al fideiussore vale a distinguere la sua posizione rispetto a quella del terzo datore di ipoteca o pegno, in cui non vi è alcuna obbligazione, ma la sola assunzione di responsabilità per un debito altrui. Mentre poi nella fideiussione la garanzia prestata è generica, per cui il creditore potrà aggredire uno qualunque dei beni del garante sino a soddisfazione delle sue ragioni, in caso di rilascio di pegno o ipoteca la garanzia è specifica, quindi il creditore avrà la possibilità di aggredire unicamente il bene del garante oggetto di garanzia. Di contro, nel primo caso il creditore si troverà a concorrere in condizione di parità con gli altri eventuali creditori, essendo il suo credito chirografario, mentre nella garanzia reale egli avrà diritto di essere preferito agli altri. Stante la differenza tra i due istituti, la giurisprudenza ammette che uno stesso soggetto possa prestare fideiussione e nello stesso tempo garantire il debito altrui con la concessione di una garanzia reale. E, difatti, i supremi giudici, nel decisum de quo , richiamando un non lontano precedente, v. Cass. 15406/04 , chiariscono che la disciplina vigente in tema di garanzie del credito non esclude l’ammissibilità del concorso di una garanzia personale con una garanzia reale rispetto al medesimo credito pertanto, l’eventuale costituzione in pegno, in linea astratta non fa venire meno la garanzia fideiussoria eventualmente già assunta a favore dello stesso creditore e per il medesimo credito. Il creditore ipotecario del terzo datore fallito, ex art. 52 l. fall. ante novella. Secondo l’indirizzo dominante in giurisprudenza, il creditore ipotecario del terzo datore fallito non avrebbe potuto proporre domanda di ammissione al passivo, in quanto l’art. 52 l. fall. presupponeva un rapporto obbligatorio con il fallito mentre il titolare di ipoteca non poteva annoverarsi tra i creditori concorsuali. Il creditore poteva limitarsi ad intervenire nella fase successiva di liquidazione dell’attivo e di ripartizione del ricavato, facendo ivi valere i diritti derivanti dalla garanzia ipotecaria in relazione a validità, attualità, opponibilità della garanzia e all’insussistenza di condizioni che la rendessero revocabile alla fase di accertamento del passivo poteva, al più, essere demandata l’ammissione delle spese sostenute nell’esecuzione forzata iniziata in epoca anteriore al fallimento. La posizione del creditore ipotecario non si sarebbe, quindi, differenziata da quella di un creditore intervenuto in una procedura espropriativa, con il deposito di una domanda di intervento per la partecipazione al riparto analoga al ricorso per intervento, ex art. 499 c.p.c Le garanzie costitute dal terzo secondo la nuova formulazione dell’art. 52, comma 2, l. fall Il novellato art. 52, comma 2, l. fall. estende il concorso a ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare”. Se si ritiene che la predetta norma non si riferisce ai diritti reali di garanzia ma ai diritti reali di godimento es. proprietà, usufrutto , in analogia a quanto previsto dagli artt. 24 e 103 l. fall., la soluzione rimane negli stessi termini in cui era prima della riforma, ossia che le contestazioni relative all’opponibilità dell’ipoteca vanno fatte valere in sede di riparto, mentre le questioni relative all’ammontare del credito ipotecario resterebbero riservate alla sede ordinaria. Se, invece, si ritiene che l’art. 52 l. fall. si riferisce anche ai diritti reali di garanzia, l’attrazione al concorso delle garanzie reali in quanto tali colloca necessariamente in sede di formazione del passivo l’accertamento dell’opponibilità della garanzia del creditore ipotecario che non sia creditore del fallito. Le garanzie reali del terzo non debitore si pongono al di fuori del passivo. Invero, come precisano gli Ermellini nella pronuncia che qui ci occupa, il riferimento ai diritti reali, contenuto nel secondo comma dell’art. 52 l. fall., di certo non può attribuirsi ai diritti reali di garanzia costituiti dal terzo non debitore o terzo datore della garanzia , atteso che questi si pongono al di fuori dello stato passivo fallimentare perché il terzo non è creditore diretto del fallito e perché, in ogni caso, ove si volesse estendere la detta disposizione fino a comprendere anche quell’accertamento del diritto verso il terzo datore di ipoteca, si dovrebbe introdurre un anomalo contraddittorio con una ulteriore parte, quella corrispondente al debitore garantito proprio dall’ipoteca data dal terzo.

Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza 15 gennaio – 9 febbraio 2016, n. 2540 Presidente Nappi – Relatore Genovese Svolgimento del processo 1. Il Tribunale di Frosinone, con decreto del 24 novembre 2009, ha parzialmente accolto l'opposizione allo stato passivo del Fallimento A.Z. srl, proposto dalla Banca Antoniana Popolare Veneta SpA, quale società incorporante la BNA SpA e, per essa, ora la MPS Gestione Crediti Banca SpA , la quale aveva chiesto - senza successo - al GD della procedura concorsuale di essere ammessa in via ipotecaria, per una somma, e in via chirografaria, per un'altra, in forza della dazione di una ipoteca sui propri immobili, a garanzia di un finanziamento concesso dalla Banca in favore della società ON srl, e di una fideiussione prestata da essa in favore di tale ultima società, debitrice della stessa banca e dichiarata, essa pure, fallita. 1.1. La Banca, infatti, all'esito dell'opposizione, è stata ammessa al passivo del fallimento della società garante ma solo per una somma di danaro, in via chirografaria, con esclusione dell'ammissione del credito richiesto in via ipotecaria. 2. Secondo il Tribunale, infatti, l'opposizione relativa al credito privilegiato non era fondata in quanto, la società fallita non era debitrice dell'opponente ma mero suo datore di ipoteca le cui pretese avrebbero dovuto essere fatte valere, ai sensi dell'art. 108 LF, in sede di liquidazione dei beni e delle attività fallimentari , restando estraneo al rapporto obbligatorio, anche se responsabile per l'obbligazione altrui. 2.1. Per tale ragione, il credito vantato dalla Banca era escluso dal concorso formale, trovando collocazione solo in via posticipata nella fase di liquidazione del bene gravato, ai sensi dell'art. 26 LF. 3. In ordine alla seconda ragione posta a base dell'opposizione, invece, il Tribunale ha rilevato la fondatezza della stessa con riguardo alla richiesta di ammissione del credito della Banca, in base alla fideiussione con la quale la fallita aveva garantito tutti i debiti dell'ON srl ”. 3.1. Secondo il Tribunale, non vi era la prova - diversamente da quanto sostenuto dalla Curatela - circa l'avvenuta novazione della garanzia fideiussoria con quella reale, ben potendosi offrire in concorso sia l'una che l'altra. 3.2. In linea quantitativa, il credito chirografario, esclusa l'ammissione per relationem allo stato passivo del fallimento del debitore principale ON srl , andava ammesso solo nella parte comprovata dal contratto di mutuo e dall'atto di erogazione e di quietanza , mentre andava escluso in rapporto al mero documento costituito dal saldo passivo del conto corrente bancario, senza che fosse stata data la dimostrazione dei movimenti conducenti a quel risultato finale. 5. Avverso tale decreto ha proposto ricorso principale per cassazione MPS Gestione Crediti Banca SpA, con quattro motivi, illustrati anche con memoria. 6. La Curatela resiste con controricorso e propone ricorso per cassazione condizionato affidato ad un unico mezzo. Motivi della decisione 1. Con il primo mezzo di impugnazione principale violazione e falsa applicazione degli artt. 24, 52, 107, 111 e 111-bis LF , la ricorrente ha posto a questa Corte il seguente quesito di diritto - se le norme indicate dispongano che l'accertamento del titolo di prelazione, ancorché in ipotesi riferito a ipoteca concessa dal fallito quale terzo datore, sia soggetto o meno alle disposizioni di cui al capo V della LF” . 1.1. Anzitutto il Tribunale avrebbe errato a non tener conto che il precedente di legittimità ad esso conforme Cass. n. 2429 del 2009 avrebbe definito una controversia insorta prima della riforma della legge fallimentare. 1.2. Secondo la ricorrente, infatti, nel mutato quadro normativo, costituito dagli artt. 24, 52, 111 e 111 bis LF, e del tenore formale dell'art. 52, in particolare, in base al principio di esclusività, ogni pretesa di carattere patrimoniale deve essere accertata con le forme previste per la formazione dello stato passivo e deve essere inclusa in quest'ultimo , ivi incluse le azioni di accertamento o costitutive. Con il conseguente obbligo di verifica delle garanzie vantate dai terzi sui beni del fallito per debiti altrui. 2. Con il secondo motivo violazione e falsa applicazione degli artt. 24, 52, 193, 96, 111 e 111-bis LF e del principio di accessorietà delle garanzie rispetto al credito , la ha posto a questa Corte il seguente quesito di diritto - se le norme indicate dispongano che l’accertamento del titolo di prelazione, sul bene acquisito alla massa attiva ed accessoria ad un credito ammesso, debba essere accertato nel contesto della verifica unitamente al credito garantito e in subordine se tale accertamento si renda necessario anche in caso di credito ammesso al passivo per la fideiussione prestata dal fallito, ed in relazione ad ipoteca dallo stesso concessa nella veste di terzo datore” . 2.1. Secondo la Banca ricorrente, in base al principio di accessorietà delle garanzie rispetto al credito, l'accertamento della posizione di vantaggio del creditore non potrebbe trovare una collocazione diversa sotto il profilo delle garanzie da cui esso è assistito, specie quando il bene immobile - come nella specie - sia gravato da ipoteca ed acquisito alla massa attiva fallimentare. 3. Con il terzo mezzo di impugnazione principale omessa e/o contraddittoria motivazione su un aspetto decisivo per la definizione della controversia, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., , la ricorrente ha contestato contraddittorietà della motivazione in quanto qualifica come debito altrui” quello garantito dall'ipoteca concessa dalla fallita a garanzia del debito della ON srl e, poi, riconosce quello stesso debito come garantito in via personale dalla stessa società insolvente. 3.1. Secondo la Banca, invece, gli effetti della riconosciuta fideiussione e del debito conseguente comporterebbero che, per lo stesso debito, del quale la società garante sarebbe divenuta debitrice, si sovrapporrebbe a quello della garanzia reale per funzione ed effetti, rispondendo al soddisfacimento di un interesse unitario e complessivo dei contraenti, come in una sorta di procedura a catena. 4. Con il quarto mezzo omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione su un aspetto decisivo per la definizione della controversia, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c. , la ricorrente ha contestato il mancato esame di alcuni documenti richiamati nell'atto pubblico di mutuo e di concessione dell'ipoteca, dai quali emergerebbe che la detta concessione della garanzia reale costituirebbe l'espressione e l'attuazione della fideiussione, secondo una vicenda negoziale caratterizzata dal collegamento funzionale delle due garanzie. 4.1. Il Tribunale avrebbe errato dando una lettura formale e frazionata degli atti, non ravvisando - come avrebbe dovuto - la concessione della garanzia reale come esecuzione di quella personale. 5. Con l'unico mezzo del ricorso incidentale condizionato violazione degli artt. 95, comma 2, LF e 112 c.p.c. la Curatela fallimentare lamenta il mancato accoglimento della propria eccezione, costituita dall'inammissibilità dell'opposizione per non avere la Banca presentato osservazioni al progetto di stato passivo predisposto dal curatore, anche in riferimento all'esistenza della reclamata fideiussione, in violazione della disposizione riportata in rubrica. 6. Il ricorso è infondato e deve essere respinto, per le ragioni che si riportano di seguito. 7. Con riferimento al primo mezzo, al relativo quesito di diritto occorre rispondere negativamente, sia pure con le precisazioni che seguono. 6.1. Infatti, come ben sa il ricorrente, alla questione sottoposta all'esame della Corte, era stata già data risposta negativa sotto il vigore della previgente legge fallimentare Cass. Sez. 1, Sentenze nn. 11545 e 2429 del 2009 , con l'affermazione del principio di diritto secondo cui I titolari di diritti di prelazione nella specie, d'ipoteca su beni immobili compresi nel fallimento, e già costituiti in garanzia per crediti vantati verso debitori diversi dal fallito, non possono avvalersi del procedimento di verificazione di cui all'art. 52 legge fall., il quale non sottopone a concorso la posizione soggettiva del terzo, che non è creditore diretto del fallito né è configurabile un'ammissione atipica al passivo, che sia circoscritta ai soli beni oggetto della predetta garanzia, valendo per la loro realizzazione in sede esecutiva, in virtù del richiamo di cui all'art. 105 legge fall., le modalità di cui agli artt. 602-604 cod. proc. civ. in tema di espropriazione contro il terzo proprietario” . 6.2. A tale principio, tuttavia, deve darsi continuità anche nel quadro della modificata disposizione di legge richiamata, atteso che il riferimento ai diritti reali, contenuto nel secondo comma nonché ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare, deve essere accertato secondo le norme stabilite dal Capo V” , della disciplina del concorso , che secondo alcuni autori non si riferisce, in generale, ai diritti reali di garanzia, di certo non può riferirsi ai diritti reali di garanzia costituiti dal terzo non debitore o terzo datore della garanzia , atteso che questi si pongono al di fuori dello stato passivo fallimentare perché il terzo non è creditore diretto del fallito e perché, in ogni caso, ove anche si volesse estendere la detta disposizione fino a comprendere anche quell'accertamento del diritto verso il terzo datore di ipoteca, si dovrebbe introdurre un anomalo contraddittorio con una ulteriore parte, quella corrispondente al debitore garantito proprio dall'ipoteca data dal terzo. 6.3. Il mezzo deve essere, pertanto, respinto in base al seguente principio di diritto In tema di garanzie costituite dal terzo, imprenditore dichiarato fallito dopo la costituzione della garanzia a vantaggio del creditore non proprio, anche dopo la novella del II comma dell'art. 52 legge fall., introdotta dal d.lgs. n. 5 del 2006, i creditori titolari di un diritto di ipoteca sui beni immobili compresi nel fallimento, costituiti in garanzia dei crediti vantati verso debitori diversi dal fallito, non possono avvalersi del procedimento di verificazione dello stato passivo, di cui al capo V della legge fallimentare, in quanto il terzo non è creditore diretto del fallito e l'accertamento dei suoi diritti non può essere sottoposto alle regole del concorso, senza che sia instaurato il contradditorio con la parte che si assume essere sua debitrice, dovendosi essi avvalere, per la realizzazione dei loro diritti in sede esecutiva, delle modalità di cui agli artt. 602-604 cod. proc. civ. in tema di espropriazione contro il terzo proprietario 7. Il secondo, il terzo ed il quarto motivo, tra di loro strettamente connessi, vanno trattati congiuntamente poiché non si limitano a denunciare gli stessi errori indicati con il primo ma aggiungono al tema già esaminato, in linea generale ed astratta, una peculiarità del caso, costituito dal fatto che la società fallita, in concreto, avrebbe rafforzato la sua funzione di garante verso la società debitrice principale, aggiungendo alla fideiussione anche la garanzia ipotecaria, sicché la seconda sarebbe stata nient'altro che lo sviluppo della prima. 7.1. Con i detti mezzi di cassazione, peraltro, s'intende pervenire allo stesso risultato non raggiunto attraverso il primo, ma sulla base del seguente passaggio ulteriore logico-giuridico se si è riconosciuto ed ammesso al passivo, come ha fatto il giudice dell'opposizione il credito della Banca nascente dalla garanzia fideiussoria, data dal terzo garante alla creditrice, si chiede che l'obbligazione fideiussoria, propria del terzo garante, sia riconosciuta come la stessa garantita dall'ipoteca, in base al principio di accessorietà ed alle caratteristiche proprie del negozio sottostante al complessivo rapporto unitario di garanzia. 7.2. In particolare, sotto quest'ultimo profilo, si assume che la garanzia ipotecaria sia stata data in continuità con la garanzia fideiussoria, per il debito principale, ma il giudice di merito avrebbe, attraverso una non corretta la lettura dei documenti costitutivi del rapporto, escluso l'unicità della garanzia. 8. I mezzi, esaminati nel loro complesso, sono infondati, atteso che essi non fanno rispettosa applicazione del principio di diritto, elaborato da questa Corte, ed espresso nella massima a tenore della quale La disciplina vigente in tema di garanzie del credito non esclude l'ammissibilità del concorso di una garanzia personale con una garanzia reale rispetto al medesimo credito pertanto, l'eventuale costituzione di pegno, in linea astratta, non fa venire meno la garanzia fideiussoria eventualmente già assunta a favore dello stesso creditore e per il medesimo credito ”. Sez. 3, Sentenza n. 15406 del 2004 e, negli stessi termini, con riferimento alla garanzia ipotecaria, la Sent. n. 4033 del 1999 . 8.1. Il giudice di merito ha fatto applicazione di tale principio, riconoscendo la duplicità del rapporto di garanzia quello personale e quello reale e la loro autonoma coesistenza, senza che la seconda possa avere assorbito la prima sol perché il credito garantito era uno solo. 8.2. A tale valutazione, frutto di un apprezzamento di merito, peraltro in linea con il principio menzionato, il giudice è pervenuto attraverso l'esame condotto sulla base negoziale del rapporto di garanzia, oggetto di un'adeguata, anche se sintetica, motivazione immune, oltre che da vizi giuridici, come si è detto, anche da quelli logici che, pertanto, in questa sede, non può formare oggetto di riesame. 9. Il ricorso incidentale condizionato, espressamente subordinato all'accoglimento del principale, resta assorbito. 10. In conclusione, il ricorso principale, è infondato e deve essere respinto, con assorbimento dell'incidentale condizionato le spese, liquidate come in dispositivo, vanno poste a carico del ricorrente soccombente. P.Q.M. Respinge il ricorso principale, assorbito l'incidentale condizionato, e condanna il ricorrente principale al pagamento delle spese che liquida in complessivi Euro 9.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre alle spese generali forfettarie e agli accessori di legge.