Fusione per incorporazione: solo dal 2004 la società non si estingue

Nel regime anteriore alla modificazione dell’art. 2504 bis c.c. d.lgs. n. 6/2003 , l’incorporazione di una società realizza una situazione giuridica corrispondente a quella della successione universale e produce gli effetti, tra loro indipendenti, della estinzione della società incorporata e della contestuale sostituzione, nella titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo a questa, della nuova persona giuridica. Nel caso di specie, poiché la fusione per incorporazione si è verificata già nel 2002, ciò ha comportato che, essendosi estinto il soggetto in cui favore era stata pronunciata la sentenza, il precetto non avrebbe potuto essere validamente intimato da quello stesso soggetto, ormai inesistente.

Così si è espressa la Corte di Cassazione nella sentenza n. 2063, depositata il 5 febbraio 2015. La vicenda processuale. Una società proponeva opposizione a precetto per il pagamento delle spese legali nei confronti di un’altra deducendone la sua estinzione per incorporazione in una terza. Si costituivano l’opposta e l’incorporante. La prima deduceva l’ultrattività del mandato conferito ai propri difensori nell’atto introduttivo dell’originario giudizio, l’altra spiegava intervento adesivo. Il Tribunale rigettava l’opposizione a precetto, motivando la propria decisione sulla base del fatto che il credito si fosse trasferito dalla incorporata alla incorporante e che da questa fosse da sempre esercitabile, oltre al riconoscere l’ultrattività dello jus postulandi . Propone ricorso per cassazione la società opponente. Per quel che qui più interessa, la società ricorrente lamenta la nullità dell’atto di precetto, atteso che esso deve contenere l’indicazione delle parti. Pone dunque il quesito se un atto di precetto possa essere formulato in nome e per conto di un soggetto non esistente . Sotto un altro punto di vista si duole perché sotto la vigenza del vecchio art. 2054 bis c.c., la fusione per incorporazione di una società in un’altra comportava l’estinzione della società incorporata. Riforma societaria. La Corte di Cassazione ritiene fondato il ricorso. Gli Ermellini sostengono che il giudice di prime cure sia incorso nell’errore di applicare l’art. 2054 bis c.c. così come modificato dalla riforma societaria intervenuta nel 2003, secondo cui La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione . Soggetto inesistente. Invece la fattispecie in parola è pro tempore regolamentata dal vecchio testo della disposizione in parola, così come modificato dall’art. 13 d.lgs. n. 22/1991 giacché la fusione per incorporazione delle due società si era perfezionata nel 2002. Con la conseguenza che, una volta estinto il soggetto a favore del quale era stata resa la sentenza di condanna, il precetto non poteva essere validamente intimato da quel medesimo soggetto perché ormai inesistente. Riflessi operativi. Dal punto di vista del regime operativo la sentenza in commento permette di comprendere i differenti effetti della fusione per incorporazione prima e dopo la riforma del diritto societario. Prima della novella l’incorporazione di una società in un’altra comportava l’estinzione della prima. Solo dopo il 1° gennaio 2004 d.lgs. n. 6/2003 , invece, la fusione per incorporazione dà luogo ad una vicenda traslativo-modificativa, ed il soggetto originario conserva la propria identità, seppur nel contesto organizzativo della incorporante. Oggi, pertanto, la fusione per incorporazione di una società in un'altra non è causa d'interruzione del processo del quale la società sia parte, trattandosi di un evento da cui consegue l'integrazione reciproca delle società partecipanti all'operazione.

Corte di Cassazione, sez. III Civile, sentenza 19 giugno 2014 – 5 febbraio 2015, n. 2063 Presidente Salmè – Relatore Rubino Svolgimento del processo La Gastaldi International s.r.l. proponeva opposizione a precetto nei confronti della società Italia di Navigazione s.p.a., deducendo di essere stata condannata a pagare le spese di giudizio in favore di questa, in virtù della sentenza n. 2965 del 2005 passata in giudicato che però la predetta società già nel 2002, nel corso del giudizio, si era fusa per incorporazione nella società D'Amico di Navigazione s.p.a. cancellandosi dal registro delle imprese che nel 2006 era stato notificato alla ricorrente precetto per il pagamento delle predette spese legali da parte dei procuratori della società estinta in virtù del mandato conferito loro in calce all'atto di citazione dell'originario giudizio che tale precetto fosse illegittimo in quanto lo ius postulandi dei difensori era venuto meno da anni in conseguenza della estinzione della società che aveva rilasciato il mandato. La società Italia di Navigazione s.p.a si costituiva nel giudizio di opposizione a precetto deducendo rultrattività del mandato, e spiegava intervento adesivo la società D'Amico di Navigazione s.p.a Il Tribunale di Genova con la sentenza n. 3612 del 19.9.2008 oggi impugnata respinse l'opposizione a precetto ritenendo che il credito si fosse trasferito alla società D'Amico e che fosse da questa sempre esercitabile ed affermava l'ultrattività della procura rilasciata ai difensori della società Italia di Navigazione s.p.a La Gastaldi International s.r.l. s.p.a. propone ricorso per la cassazione della predetta sentenza articolato in cinque motivi, notificato oltre che alle due società ai procuratori della Italia di Navigazione s.p.a. in proprio, G.P. e V.E. . Gli intimati non hanno svolto attività difensiva. La ricorrente non ha depositato memorie. Motivi della decisione Con il primo motivo di ricorso la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell'art. 480 secondo comma c.p.c. con riferimento all'art. 360 n. 3 c.p.c. in quanto il precetto illegittimamente conteneva, nella indicazione della parte intimante, il riferimento alla società Italia di Navigazione s.p.a. cessata nel 2002, allorché gli effetti della fusione per incorporazione erano ancora regolati dal vecchio testo dell'art. 2504 bis c.c., società ormai priva di capacità giuridica e di agire, anziché alla incorporante società D'Amico. Con il secondo motivo di ricorso la società Gastaldi International lamenta la nullità del precetto per violazione dell'art. 2945 bis c.c., nonché dell'art. 480 c.p.c. con riferimento all'art. 360 n. 4 c.p.c. laddove esso prescrive che il precetto debba contenere, tra le altre indicazioni, a pena di nullità, l'indicazione delle parti. Sottopone quindi alla Corte il quesito se il precetto possa essere proposto in nome e per conto di un soggetto non esistente. Con il terzo motivo la ricorrente deduce la violazione dell'art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale, con riferimento sia all'art. 2504 bis c.c. che all'art. 360 n. 3 c.p.c Evidenzia che le vicende societarie che hanno portato alla fusione per incorporazione della società Italia di Navigazione s.p.a. nella società D'Amico di Navigazione s.p.a. si sono svolte e concluse tutte sotto la vigenza dell'art. 2504 bis c.c. nella sua versione originaria, ossia come introdotto dal d.lg.s n. 22 del 1991, e prima della entrata in vigore del nuovo testo dell'art. 2504 bis c.p.c. come riformato dal d.lgs. n. 6 del 2003 di riforma del diritto societario, e che quindi ha errato la corte di merito nella sua decisione, anche nel far riferimento al principio di diritto enunciato da una pronuncia di legittimità Cass. S.U. n. 2637 del 2006 emessa in riferimento ad una fusione societaria post-riforma. Con il quarto motivo, la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 2504 bis c.c. in entrambe le sue versioni sia quella originaria, introdotta dall'art. 13 del d.lgs. n. 22 del 1991, sia quella successiva, novellata dal d.lgs. n. 6 del 2003 , il tutto con riferimento all'art. 360 n. 3 c.p.c In riferimento al testo originario dell'articolo, torna a sottolineare che da esso si deducesse che la società incorporata, al termine del processo di fusione, fosse una società estinta, non più esistente, e che tutti i suoi diritti si fossero trasferiti, e fossero esercitabili solo dalla società incorporante e chiede quindi alla Corte se, sotto l'impero del vecchio testo dell'art. 2504 bis c.p.c. la fusione per incorporazione di una società in un'altra implicasse o meno l'estinzione della società incorporata. Preliminarmente va detto che il solo ricorso per cassazione è stato notificato, oltre che alle parti originarie, anche ai due legali della società Italia di Navigazione s.p.a. in proprio, e che a pag. 12 del ricorso, alquanto cripticamente, la ricorrente chiede l'emissione di ogni conseguente provvedimento, anche in punto spese ed anche a carico dei soggetti che hanno preteso l'ingiusto pagamento dei diritti ed onorari del precetto opposto , lasciando intendere che la sua domanda potrebbe rivolgersi anche nei confronti di soggetti diversi, e neppure indicati nominativamente, rispetto a quelli originali. In realtà, l'opposizione è stata introdotta in primo grado esclusivamente nei confronti della società incorporata Italia di Navigazione s.p.a., con intervento adesivo della incorporante, pertanto in nessun conto si potrebbe tenere, in quanto del tutto inammissibile essendo domanda nuova, una domanda introdotta solo nel giudizio di cassazione nei confronti dei due procuratori della società incorporata in proprio. Nel merito, i primi quattro motivi di ricorso possono essere esaminati congiuntamente, in quanto sottopongono sotto vari profili di un'unica questione ben riassunta da ultimo dal ricorrente se, sotto l'impero del vecchio testo dell'art. 2504 bis c.p.c. la fusione per incorporazione di una società in un'altra implicasse o meno l'estinzione della società incorporata , e sono fondati. La sentenza impugnata erra nel ricostruire gli effetti della fusione per incorporazione della società Italia di Navigazione s.p.a. facendo riferimento all'art. 2504 bis c.c., che disciplina gli effetti della fusione per incorporazione, nel testo modificato dalla riforma societaria del 2003 e non nel testo antecedente, aggiunto dall'art. 13 del d.lgs. 16.1.1991, n. 22 pro tempore applicabile essendosi la fusione per incorporazione della società Italia di Navigazione s.p.a. nella D'Amico di Navigazione s.p.a. verificata nel 2002. Il testo precedente dell'articolo, rubricato pur sempre Effetti della fusione prevedeva al primo comma che La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società estinte . Pertanto, laddove sia prima che dopo la modifica del 2003 i diritti ed obblighi della società incorporata si trasferivano alla società incorporante, dando luogo ad un fenomeno successorio, prima dell'ultima modifica la fusione per incorporazione di una società in'un'altra dava luogo ad una vicenda estintiva della prima società, mentre solo a seguito delle modifiche introdotte dalla riforma societaria la fusione per incorporazione si è modificata in una vicenda modificativo - traslativa. I differenti effetti della fusione per incorporazione, pre e post riforma societaria, sono stati già più volte accuratamente ricostruiti da questa Corte tra le tante vale richiamare Cass. S.U. n. 2637 del 2006 e Cass. S.U. n. 19698 del 2010 che ha chiarito come in tema di fusione, l'art. 2504-bis cod. civ. introdotto dalla riforma del diritto societario d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 ha natura innovativa e non interpretativa e, pertanto, il principio, da esso desumibile, per cui la fusione tra società si risolve in una vicenda meramente evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo, non vale per le fusioni per unione od incorporazione anteriori all'entrata in vigore della nuova disciplina 1 gennaio 2004 . Nel caso in esame, invece, poiché la fusione per incorporazione della società Italia di Navigazione s.p.a. nella D'Amico di Navigazione s.p.a. si è verificata già nel 2002, ciò ha comportato che, essendosi estinto il soggetto in cui favore era stata pronunciata la sentenza, il precetto non avrebbe potuto essere validamente intimato da quello stesso soggetto, ormai inesistente. Il profilo fin qui esaminato è strettamente collegato anche alla questione sollevata dalla ricorrente con il quinto ed ultimo motivo di ricorso. Con il quinto motivo la Gastaldi International s.r.l. deduce la violazione degli artt. 83 e 300 c.p.c. nonché dell'art. 1722 n. 4 c.c. con riferimento all'art. 360 n. 3 c.p.c. in quanto sostiene che il principio dell’ultrattività del mandato, in base al quale se il difensore della parte deceduta o estinta omette di dichiarare nel corso del giudizio di primo grado, il decesso o l'estinzione della parte rappresentata, egli è legittimato a proporre giudizio di appello in quanto esso costituisce la prosecuzione del giudizio di primo grado, non si estende con riguardo ad altro processo di diversa natura quale il processo di esecuzione caratterizzato da assoluta autonomia rispetto al processo di cognizione. Anche questo motivo è fondato. La questione che pone, ovvero quella della ultrattività o meno del mandato rilasciato da società estinta, deve essere scissa in due passaggi logici, precisando che in relazione ad ambedue la sentenza di merito ha errato. Infatti, in primo luogo si pone la questione, strettamente connessa e dipendente da quella precedentemente esaminata, se il mandato rilasciato da una società estinta possa essere utilmente utilizzato dai suoi procuratori anche dopo il verificarsi del fenomeno estintivo, e quindi il venir meno del soggetto che tale mandato aveva rilasciato questo è quanto si è verificato nel caso di specie, in cui i due procuratori della società Italia di navigazione s.p.a. hanno notificato nel 2006 un precetto a nome della società estintasi nel 2002 in forza di un mandato rilasciato a margine dell'atto di citazione, ancora precedente . Deve affermarsi che non si può validamente invocare l'ultrattività del mandato rilasciato da società estintasi a seguito di fusione per incorporazione prima della entrata in vigore della riforma societaria, essendo venuto meno il soggetto che quel mandato aveva conferito. Questo principio è stato chiaramente affermato, negando la stessa possibilità di utilizzare il mandato conferito dalla società prima della sua estinzione per i successivi gradi del procedimento di cognizione, già da Cass. n. 4740 del 2011, la cui massima così recita Nel regime anteriore alla modificazione dell'art. 2504-bis cod. civ. recata dall'art. 23, comma 1, del d.lgs. 28 dicembre 2004, n. 310 , l'incorporazione di una società realizza una situazione giuridica corrispondente a quella della successione universale e produce gli effetti, tra loro indipendenti, dell'estinzione della società incorporata e della contestuale sostituzione, nella titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo a questa, della nuova persona giuridica. Pertanto, se tale evento si verifica nel corso del giudizio di primo grado, ancorché in quel giudizio non sia stata dichiarata in udienza o notificata l'estinzione della rappresentata, il difensore della società incorporata non può proporre impugnazione a nome della società incorporante, in difetto di espresso mandato di quest'ultima, avvalendosi della procura conferita dalla società estinta né può assumere rilievo il nuovo testo dell'art. 2504-bis cod. civ. - secondo cui la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti -, non avendo tale nuova disciplina carattere interpretativo ed efficacia retroattiva, bensì esclusivamente innovativo . Nel caso di specie, inoltre, i procuratori della Italia di Navigazione s.p.a. hanno utilizzato il mandato a suo tempo rilasciato non per proporre impugnazione — come nel caso esaminato da Cass. n. 4740 del 2011 -, ma per notificare un precetto, ossia per porre in essere l'atto prodromico all'inizio del procedimento esecutivo. A questo proposito il principio di non ultrattività del mandato rilasciato da società estinta oltre la fase processuale in cui si è verificata l'estinzione deve affermarsi con anche maggior forza, considerando che esso è stato utilizzato non all'interno della fase processuale in corso al momento dell'estinzione e neppure per iniziare una fase processuale distinta ma collegata alla precedente, della quale può costituire una normale evoluzione come il giudizio di impugnazione rispetto al giudizio di primo grado ma per aprire una fase processuale del tutto autonoma e meramente eventuale rispetto alla precedente. Questa Corte ha infatti avuto già modo di affermare che, in ogni caso, il principio di ultrattività del mandato — che costituisce comunque una deroga rispetto alla regola per cui la morte del mandante estingue il mandato, secondo la disciplina generale della materia ai sensi dell'art. 1722 n. 4 cod. civ. - non può estendersi dal processo di cognizione al procedimento esecutivo, che è attività del tutto distinta dal processo di cognizione e non può concernere il precetto, atto di natura sostanziale più che processuale in questo senso v. Cass., n. 1760 del 2012 . Il ricorso va quindi accolto e la Corte, non essendo necessario alcun accertamento di fatto, ex art. 384 c.p.c. può decidere la causa nel merito dichiarando la nullità del precetto notificato da Italia di navigazione s.p.a. a Gastaldi International s.r.l Le spese del giudizio di merito possono essere compensate tra le parti, in considerazione della entrata in vigore delle modifiche della disciplina societaria poco prima del giudizio di primo grado. Nulla sulle spese del giudizio di cassazione, non avendo l'intimata svolto attività difensiva. P .Q.M. La Corte accoglie il ricorso e, decidendo nel merito, dichiara la nullità del precetto. Compensa tra le parti le spese del giudizio di primo grado.