Ove nella fase di concordato vengano individuate condotte dolosamente distrattive o atte ad occultare o dissimulare attività e/o passività, il commissario è tenuto a revocare il concordato e chiedere il fallimento.
Sono atti in frode le condotte finalizzate ad occultare parzialmente e/o totalmente e/o a rendere non chiare operazioni contabili ed anche tutte quelle condotte che non rendono conoscibili le interazioni ed i legami tra i soci e la società. È quanto emerge dalla sentenza n. 9050 della Corte di Cassazione, depositata il 18 aprile 2014. Il caso. Una s.r.l. veniva ammessa a concordato preventivo, successivamente, il tribunale, attivandosi in ragione di ricorso presentato da un creditore, con decreto, revocava il concordato e dichiarava il fallimento. I soci della società dichiarata fallita proponevano reclamo sostenendo che, nella fase di concordato, gli organi amministrativi non avevano compiuto attività sufficiente a consentire ai creditori sociali di comprendere la bontà dell'attività in corso. Dalla esposizione in fatto, premessa all'analisi di merito proposta dalla sentenza, emerge che la revoca del concordato e la conseguente pronuncia di fallimento, deriverebbero dalla individuazione, compiuta ad opera del creditore che ha formulato opposizione, di condotte dispersive del patrimonio e del capitale sociale. Revoca del concordato e dichiarazione di fallimento. La disciplina fallimentare chiarisce che il commissario giudiziale, se accerta che il debitore ha occultato o dissimulato parte dell'attivo, dolosamente omesso di denunciare uno o più crediti, esposto passività insussistenti o commesso altri atti di frode, deve riferirne immediatamente al tribunale, il quale apre d’ufficio il procedimento per la revoca dell’ammissione al concordato, dandone comunicazione al pubblico ministero e ai creditori. Parte ricorrente ha sostenuto che le informazioni in ragione delle quali era stato revocato il concordato e dichiarato il fallimento non erano mai state occultate, anzi, risultavano compiutamente esposte nella relazione allegata alla richiesta di concordato. Detta interpretazione, condivisa dalla corte trova, se pure con alcune specificazioni, applicazione nel caso di specie. I giudici di legittimità hanno osservato che alcuni elementi erano certamente noti e formalmente parte del procedimento di concordato, mentre, quelli su cui si era fondata la successiva dichiarazione di fallimento risultavano essere ignoti, emersi a seguito del ricorso depositato da uno dei creditori e, correttamente, il commissario li aveva posti a fondamento della richiesta di revoca del concordato. Atti di frode. Gli atti di frode, presupposto della revoca dell'ammissione al concordato preventivo ai sensi dell'art. 173 l.f., non possono più essere individuati semplicemente negli atti in frode ai creditori, di cui agli artt. 64 e ss. l.f., ovvero in comportamenti volontari idonei a pregiudicare le aspettative di soddisfacimento del ceto creditorio, ma esigono che la condotta del debitore fosse volta ad occultare situazioni di fatto idonee ad influire sul giudizio dei creditori, cioè situazioni che, da un lato, se conosciute, avrebbero presumibilmente comportato una valutazione diversa e negativa della proposta e, dall'altro, siano state accertate dal commissario giudiziale, cioè da lui scoperte , essendo prima ignorate dagli organi della procedura o dai creditori. Ne consegue che, ai fini della revoca dell'ammissione al concordato, rilevano solo gli atti non espressamente indicati nella proposta che siano tali da pregiudicare il consenso informato dei creditori ancorché annotati nelle scritture contabili, fermo restando, che, ai fini della revoca dell'ammissione, il silenzio del debitore nella proposta di concordato e nei suoi allegati e l'accertamento del commissario devono riguardare non una qualsiasi operazione risultante dalle scritture contabili, ma solo quelle suscettibili di assumere rilievo per soddisfacimento dei creditori in caso di fallimento ed in caso di concordato preventivo, come i pagamenti preferenziali nei sei mesi anteriori alla domanda di concordato Cass., n. 23387/2013 . Tale orientamento è ribadito dai giudici di legittimità, quindi, gli atti in frode sono quelli occultati o non correttamente evidenziati e che per essere rilevanti ai fini della revoca devono essere scoperti - ovvero accertati nella sua completezza e rilevanza - dal commissario giudiziale. Nel caso di specie, è stata accertata l'artificiosa sottovalutazione di operazioni contabili nonché omessa indicazione e chiara esplicazione di soggetti a vario titolo coinvolti nella società. Occorre una nuova istanza per dichiarare il fallimento. L'art. 173 l.f. chiarisce che, a fronte della revoca del concordato, deve essere formulata una nuova istanza volta ad ottenere la dichiarazione di fallimento così chiarendo che le due fasi devono essere distinte. La corte d'appello aveva ritenuto valida l'istanza di fallimento originariamente presentata dal creditore procedente che, ha chiarito la corte di cassazione, era stata dichiarata improcedibile e quindi non più utilizzabile tanto nella fase di concordato quanto nella fase successiva di introduzione della dichiarazione di fallimento. In ragione di quanto sin qui esposto, i giudici di legittimità, hanno accolto un solo motivo di ricorso revocando la sentenza dichiarativa di fallimento.
Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza 12 febbraio – 18 aprile 2014, n. 9050 Presidente Rordorf – Relatore Di Virgilio Svolgimento del processo Con decreto del 28/4-4/5/2011, a seguito della segnalazione del commissario giudiziale ai sensi dell'art. 173 l.f., il Tribunale di Milano revocava il decreto di apertura del concordato preventivo della Tanino Crisci in liquidazione e con sentenza in pari data ne dichiarava il fallimento, visto il ricorso del Suolificio De Carolis del 10 gennaio 2011, successivo al deposito della domanda di concordato. La sentenza veniva reclamata dalla società e dalla Camelot s.r.l. in liquidazione, titolare di partecipazione del 99,76% del capitale sociale della Tanino Crisci in liquidazione i due reclami venivano riuniti. La Corte d'appello di Milano, con sentenza del 26/1-7/2/2012, ha respinto ambedue i reclami, condannando i reclamanti alla rifusione delle spese al Fallimento. La Corte ha così argomentato ai sensi dell'art. 173, 2 comma, l.f., il riferimento all'istanza di fallimento del creditore o del P.M. va inteso nel senso che deve essere stata presentata istanza di fallimento, ma non che debba essere ribadita le due condotte dell'organo amministrativo, valutate dal Tribunale sulla base della segnalazione del commissario giudiziale, non erano state illustrate con chiarezza, e quindi i creditori non erano stati messi in condizione di esprimere un consenso informato quanto alla prima condotta - con la quale la parte di versamento in contanti, che avrebbe dovuto fare il socio Camelot a seguito di delibera di aumento del capitale sociale, era stata vincolata nel 2010 a favore della società libanese Altipiano, a seguito di un accordo commerciale stipulato dall'amministratore unico della Tanino, ing. Ma. , che aveva definitivamente paralizzato la società - la proposta concordataria rinviava a missiva del liquidatore del 24 settembre 2010, giudicava solamente imprudente l'operazione, mettendo in luce che non vi erano possibilità di recupero dalla società libanese, ma non illustrava esattamente la situazione, né faceva capire che a fronte della distrazione del patrimonio sociale di 1 milione di Euro, era possibile per il recupero rivolgersi a persone fisiche, primo tra tutti, l'amministratore della società Tanino, Ma. che si trattava di un artificio per non ricostituire il capitale perso e non sciogliere la società, né erano evidenziati i collegamenti tra le diverse società interessate, né si indicava l’altro soggetto interessato, C.N. , rappresentante italiano della Gulf libanese, il cui collegamento col Ma. era stato evidenziato dal commissario quanto al secondo comportamento, consistente in un'operazione di leveraged buy out, era incompleta la descrizione della fusione di Andromeda s.r.l. con la Tanino Crisci, per porre in evidenza soltanto che Andromeda, per acquisire la Tanino, si era fatta finanziare dalle banche, ponendo a carico della stessa Tanino il costo dell'operazione e garantendo le banche con le quote della medesima società, senza chiarire che alla data dell'operazione, la Tanino era in stato di decozione, sicché detta incompleta descrizione dell'operazione non consentiva di individuare gli eventuali coinvolgimenti di persone fisiche che avrebbero potuto rispondere con il loro patrimonio di comportamenti diretti ad ottenere ingiusti profitti. Avverso detta pronuncia, ricorre Tanino Crisci s.r.l. in liquidazione, con ricorso affidato a quattro motivi. Si difende il solo Fallimento. Le altre intimate non hanno svolto difese. La ricorrente ed il Fallimento hanno depositato le memorie ex art. 378 c.p.c Motivi della decisione 1.1.- Col primo motivo, la ricorrente denuncia il vizio di violazione e/o falsa applicazione dell'art. 173, 1 comma l.f., per avere la Corte del merito applicato detta norma ad una fattispecie estranea a quella contemplata nel disposto normativo, per il fatto che le condotte qualificate come atti di frode non sono state accertate dal commissario giudiziale, ma risultavano chiaramente nella domanda di concordato, e, quanto alla prima operazione, nell'allegata e richiamata missiva del liquidatore del 24/9/2010, e,quanto alla seconda, nel contratto di finanziamento stipulato da Andromeda con le banche, allegato sub 12 alla domanda di concordato. Secondo la parte, la disclosure in tal modo effettuata era tale da consentire la facile individuazione anche delle persone fisiche responsabili di tali condotte. 1.2.- Col secondo motivo, la ricorrente denuncia il vizio di contraddittorietà della motivazione, per l'inconciliabilità, dal punto di vista logico, tra l'esposizione delle due condotte in oggetto già da parte della debitrice, e la volontà di mascherare o occultare le medesime condotte. 1.3.- Col terzo mezzo, la ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 6, 15 e 173, 2 comma l.f., in relazione all'assenza di un' istanza di fallimento efficace o procedibile, e del creditore istante, anche a volere ritenere che dopo la revoca dell'ammissione al concordato non necessiti la riproposizione o almeno la reiterazione dell'istanza di fallimento. 1.4.- Col quarto mezzo, la ricorrente denuncia il vizio di omessa motivazione in ordine alla necessità della presenza del creditore istante nel procedimento di cui agli artt. 15 e 17 3, 2 comma, l.f 2.2.- I primi due motivi di ricorso, da esaminarsi congiuntamente in quanto strettamente collegati, sono infondati. I due motivi, il primo articolato sotto il profilo del vizio di violazione-falsa applicazione dell'art. 173, 1 comma l.f., ed il secondo quale vizio motivazionale, postulano ambedue un'interpretazione del disposto normativo a cui non può prestarsi adesione. Sostanzialmente, nell'interpretazione prospettata dalla ricorrente, è possibile configurare gli atti di frode solo per quegli atti o fatti scoperti nella loro materialità dal commissario giudiziale, e quindi, non nella specie, atteso che le due condotte di cui si tratta sono state ampiamente e congruamente esposte ed illustrate nella proposta e negli atti allegati. Sulla specifica individuazione degli altri atti di frode di cui all'art. 173, 1 comma, l.f., la pronuncia 23387/2013, tra le ultime, si è espressa in senso conforme alla precedente 13817/2011, nel senso che detti atti non possono essere più individuati nei soli atti in frode ai creditori di cui agli artt. 64 e ss. l.f., ma, per avere rilievo ai fini della revoca, devono essere accertati dal commissario giudiziale ed avere una valenza potenzialmente decettiva, per l'idoneità a pregiudicare il consenso informato dei creditori sulle reali prospettive di soddisfacimento in caso di liquidazione, giustificandosi la valutazione del Giudice a riguardo in funzione di garanzia della regolarità della procedura, nella verifica della messa a disposizione dei creditori di tutti gli elementi necessari per una corretta valutazione. Tale basilare rilievo si presta ad un approfondimento dell'orientamento come sopra riassunto, specificamente legato alla fattispecie. Ed infatti, nell'interpretazione letterale e sistematica del riferimento agli atti accertati dal commissario, l'art. 173, 1 comma l.f. non esaurisce il suo contenuto precettivo nel richiamo al fatto scoperto perché ignoto nella sua materialità, ma ben può ricomprendere il fatto non adeguatamente e compiutamente esposto in sede di proposta di concordato ed allegati, e che quindi può dirsi accertato dal commissario, in quanto individuato nella sua completezza e rilevanza ai fini della corretta informazione dei creditori, solo successivamente. Ed il giudizio che riscontri la differenza rilevante tra quanto esposto nella proposta e quanto risultante dagli accertamenti del commissario integra un chiaro giudizio di fatto, sottratto al vaglio di legittimità, se congruamente motivato, come nella specie. La Corte del merito infatti ha individuato chiaramente i fatti rilevanti sottaciuti o non adeguatamente esposti nella loro gravità nella proposta, con lo specifico riferimento alla artificiosa sottovalutazione delle operazioni indicate, esposte senza fare riferimento a fatti rilevanti, nell'omessa indicazione dei soggetti, persone fisiche, coinvolti nelle operazioni e nei cui confronti si sarebbe potuto agire per il recupero, nella non chiara esplicitazione dei collegamenti societari. Né in tale argomentazione, è rinvenibile alcuna contraddittorietà, atteso che la Corte del merito ha specificamente e nel dettaglio spiegato i dati rilevanti taciuti, come tali idonei a configurare fatti nuovi e diversi, rispetto a quanto esposto nella proposta. 2.3.- Il terzo motivo è fondato, in riferimento al primo profilo fatto valere. L'art. 173, 2 comma, l.f., nel testo applicabile dopo il correttivo del 2007, prevede, in sintonia con l'impianto normativo di fondo che, posta la pronuncia di revoca dell'ammissione al concordato, il Tribunale su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli articoli 1 e 5, dichiara il fallimento del debitore con contestuale sentenza, a norma dell'articolo 18 . La formulazione della norma evidenzia la chiara distinzione tra le due fasi, di revoca e quella, successiva ed eventuale di dichiarazione di fallimento, che richiede l'impulso del creditore o del P.M., in perfetta sintonia con l'art. 6. Nella specie, va rilevato che la Corte d'appello ha ritenuto correttamente emessa la pronuncia di fallimento del Tribunale, ritenendo adeguata l'istanza presentata dal creditore Suolificio De Carolis il 10/1/2011, successivamente al deposito della domanda di concordato del 23/12/2010. La Corte del merito, nel ritenere non necessaria la reiterazione della precedente o la presentazione di una nuova istanza, non ha valutato che la richiesta presentata dal creditore era stata dichiarata improcedibile il 27/1/2011, in quanto successiva alla domanda di concordato come tale, l'istanza non poteva ritenersi più in essere, avendo il Tribunale deciso sulla stessa, precludendone gli effetti, e quindi anche la valenza di atto idoneo a consentire l'apertura del procedimento fallimentare. Corre l'obbligo di evidenziare che, nel caso, la declaratoria di improcedibilità della richiesta di fallimento avanzata dal creditore non è stata resa oggetto di reclamo o comunque contestata anche in via incidentale nel presente giudizio, da ciò conseguendo che detta pronuncia in rito va assunta nella sua piena valenza impeditiva dell'effetto proprio della richiesta ex art. 6 l.f., di dare corso al procedimento per la dichiarazione di fallimento, rimanendo preclusa ogni valutazione sulla correttezza o meno di detta pronuncia. Resta assorbito ogni ulteriore profilo sviluppato nel motivo. 2.4.- Il quarto motivo è assorbito. 3.1.- Conclusivamente, respinti i motivi primo e secondo, va accolto il terzo motivo, assorbito il quarto, va cassata senza rinvio la sentenza impugnata ex art. 382, 3 comma c.p.c., in quanto il procedimento che ha portato alla pronuncia di fallimento non poteva essere iniziato, e va revocata la dichiarazione di fallimento. La sostanziale novità della questione giustifica la compensazione delle spese dell'intero giudizio. P.Q.M. La Corte rigetta i primi due motivi di ricorso, accoglie il terzo, assorbito il quarto, cassa senza rinvio la sentenza impugnata e revoca la dichiarazione di fallimento della Tanino Crisci s.r.l. in liquidazione. Compensa tra le parti le spese dell'intero giudizio.