La legitimatio ad causam del commissario giudiziale nel caso di versamenti «a fondo perduto»

La legittimazione attiva del commissario giudiziale è espressamente prevista ai fini dell’annullamento del concordato preventivo omologato in caso di scoperta postuma dell’esagerazione dolosa del passivo o di sottrazione o dissimulazione di parte rilevante dell’attivo, ai sensi del combinato disposto degli artt. 186, ultimo comma. e 138 l. fall.

Il decisum in commento affronta e risolve positivamente la questione della legittimazione attiva in capo al commissario giudiziale nel caso in cui bisogna stabilire se la proposta concordataria preveda o meno l’acquisizione definitiva all’attivo di versamenti effettuati a fondo perduto”. In particolare, i giudici della Prima sezione della Suprema Corte precisano che in almeno un caso la legittimazione attiva del commissario giudiziale è espressamente prevista e cioè, ai fini dell’annullamento del concordato preventivo omologato in caso di scoperta postuma dell’esagerazione dolosa del passivo o di sottrazione o dissimulazione di parte rilevante dell’attivo, ai sensi del combinato disposto degli art. 186, ultimo comma e 138 l. fall La prima norma sostituisce espressamente al curatore il commissario giudiziale, quale unico organo della procedura abilitato ad agire in giudizio, in concorso con i creditori a differenza che nell’ipotesi, contestualmente prevista, della risoluzione del concordato preventivo, in cui la legittimazione attiva compete solo a questi ultimi. Pertanto, proseguono gli Ermellini, appare coerente confermare la legitimatio ad causam del commissario giudiziale su iniziative processuali comunque suscettibili di forzare o snaturare il contenuto della proposta e del piano così come interpretato in sede omologativa. Il commissario giudiziale si palesa come legittimo e necessario contraddittore, dotato di un bagaglio cognitivo che ne fa il rappresentante naturale degli interessi della procedura nel resistere ad una domanda suscettibile di alterare le clausole dell’accordo omologato. Il fatto. Si antepone, per chiarezza di disamina, una rapida descrizione del fatto concreto. Si tratta di stabilire se la proposta concordataria prevedesse o meno l’acquisizione definitiva all’attivo di versamenti promessi a fondo perduto” ed effettivamente eseguiti dai soci. In primis il giudice delegato del concordato preventivo della società rigettava l’istanza dei soci, motivando che si trattava, invero, di conferimenti a fondo perduto, finalizzati all’approvazione ed omologazione del concordato stesso. In accoglimento del successivo reclamo, il Tribunale di Roma disponeva, invece, che i predetti versamenti non fossero oggetto di riparto ai creditori da parte del liquidatore giudiziale, dal momento che era stata corrisposta a garanzia dell’esecuzione del concordato preventivo fino alla percentuale di soddisfacimento prevista. Avverso quest’ultimo provvedimento sia il liquidatore giudiziale che il commissario giudiziale ricorrevano per cassazione. E, i giudici della Suprema Corte, dopo aver confermato la legittimazione a ricorrere del commissario giudiziale de quo , accolgono il ricorso dello stesso, cassando il decreto del Tribunale di Roma. Infatti, sottolineano Ermellini, il Tribunale, nell’interpretare la promessa dei soci, aveva deliberatamente negletto la qualificazione a fondo perduto” ed aveva inoltre radicalmente svalutato la relazione dell’esperto, nella parte in cui ventilava la possibilità di una percentuale di soddisfazione dei crediti anche superiore al 5 %. La qualificazione giuridica del commissario giudiziale. Il commissario giudiziale viene nominato dal tribunale con il decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo, ex art. 165 l. fall. La funzione del commissario giudiziale può essere svolta dai medesimi soggetti che possono rivestire la carica di curatore fallimentare. Invero, queste due figure si distinguono per le diverse funzioni loro attribuite nell’ambito delle rispettive procedure. Diversamente dal curatore, che si sostituisce al fallito per tutta la durata della procedura, il commissario giudiziale ha un mero ruolo di vigilanza, di consulenza e di controllo. Tuttavia, come precisato dalla decisione in commento, le funzioni di vigilanza e controllo assegnate al commissario giudiziale nel corso della procedura, prima e dopo l’omologazione ex artt. 172, 173 e 185 l. fall., non ne esauriscono il potere di iniziativa processuale. Difatti, in almeno un caso la legittimazione attiva del commissario giudiziale è espressamente prevista e cioè, ai fini dell’annullamento del concordato preventivo omologato in caso di scoperta postuma dell’esagerazione dolosa del passivo o di sottrazione o dissimulazione di parte rilevante dell’attivo, ai sensi del combinato disposto degli art. 186, ultimo comma e 138 l. fall. In entrambi i casi, senza menzione del liquidatore giudiziale, ponendo così in risalto il ruolo preminente, se non esclusivo del commissario giudiziale in una fattispecie che, seppur venuta alla luce nella fase esecutiva, a seguito della scoperta del dolo del debitore, riguarda retrospettivamente l’originaria proposta concordataria con l’allegato piano già oggetto del suo vaglio critico nella relazione, ex art. 172, primo comma, l. fall., e nel parere, ex art. 189, secondo comma, l. fall. Sulla natura giuridica del commissario giudiziale si è assistito, sia in dottrina che in giurisprudenza, a orientamenti non univoci, divisi tra coloro che lo consideravano un vero e proprio organo della procedura di concordato e coloro che invece vedevano in tale figura un ausiliario del giudice. Concordato con garanzia. Il nuovo art. 160 l. fall. non contiene alcun riferimento alla possibilità di proporre un concordato preventivo con garanzia, ma non v’è dubbio che tale tipologia di concordato sia ancora possibile, ricorrente, peraltro, nel caso de quo ove i soci versano un’ingente somma a fondo perduto” quale garanzia, appunto, dell’esecuzione del concordato. Oltre alle garanzie tipiche, deve ritenersi ammissibile anche il concordato con prestazioni cosiddette atipiche, e cioè, anche in applicazione dell’art. 1179 c.c., secondo il quale chi è tenuto a concedere una garanzia senza che ne siano determinati il modo o la forma può prestare a sua scelta un’idonea garanzia reale o personale ovvero altra sufficiente cautela”. La garanzia, peraltro, può essere costituita anche dal patrimonio del debitore, ipotesi da ritenersi senz’altro ammissibile, stante la sostanziale atipicità del concordato. Legittimazione attiva del commissario giudiziale su iniziative volte a forzare il contenuto della proposta di concordato. Il concordato preventivo è caratterizzato da un’estrema flessibilità della proposta e ciò coerentemente con la visione privatistica che costituisce la ratio ispiratrice della riforma del 2005. La finalità è quella di favorire al massimo la possibilità di concludere accordi tendenti a liberare” l’imprenditore dai propri debiti, onde consentire il salvataggio dell’impresa. E, concludendo, laddove insorgano iniziative processuali, comunque suscettibili di forzare o snaturare il contenuto di tale predetta proposta, legittimato attivo è il commissario giudiziale.

Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza 17 – 30 luglio 2012, numero 13565 Presidente Vitrone – Relatore Bernabai Svolgimento del processo Con decreto in data 17 febbraio 2010 il giudice delegato del concordato preventivo della Bingo International Service s.r.l. rigettava l'istanza dei soci A D. , G.G. , E T. e N B. volta ad ottenere la restituzione della somma di Euro 380.000,00 da essi versata in esecuzione dell'impegno assunto per consentire il soddisfacimento delle spese di procedura, dei crediti privilegiati, nonché dei crediti chirografari nella misura del 5% e condizionato all'omologazione del concordato preventivo della società restituzione, da essi richiesta sul presupposto che si trattasse di un'obbligazione di garanzia, ormai estinta dopo che la proposta concordataria aveva avuto regolare esecuzione con il raggiungimento degli obiettivi indicati, ed anzi con un residuo attivo di Euro 635.000,00. Motivava che si trattava, in realtà, di conferimenti a fondo perduto, finalizzati all'approvazione ed omologazione del concordato preventivo. In accoglimento del successivo reclamo, il Tribunale di Roma disponeva che la somma anzidetta non fosse oggetto di riparto ai creditori da parte del liquidatore giudiziale, dal momento che era stata corrisposta a garanzia dell'esecuzione del concordato preventivo fino alla percentuale di soddisfacimento prevista a nulla rilevando, in contrario, che essa fosse stata testualmente qualificata a fondo perduto e che nella relazione di accompagnamento dell'esperto, di cui all'articolo 161, terzo comma, L. fall., si ipotizzasse anche il superamento delle percentuali promesse per effetto del versamento in questione. Avverso il provvedimento, comunicato a cura della Cancelleria il 21 ottobre 2010 al liquidatore giudiziale ed il 28 Ottobre 2010 al commissario giudiziale della Bingo International Service s.r.l., ed altresì notificato ad istanza di parte in data 27 Ottobre 2010, entrambi gli organi della procedura proponevano, congiuntamente, ricorso per cassazione, notificato il 23 Dicembre 2010, sulla base di due motivi di censura. Resistevano con controricorso i sigg. D. , G. , T. e B. . La successiva relazione ex articolo 380 bis cod. proc. civ. del giudice designato - che concludeva per l'inammissibilità del ricorso - era contrastata dai ricorrenti con memoria ed il ricorso, nell'adunanza in camera di consiglio del 23 Febbraio 2012, era rimesso alla pubblica udienza del 17 luglio 2012 quando, depositate dalle parti memorie illustrative ex articolo 378 cod. proc. civile, passava in decisione sulle conclusioni del Procuratore generale e dei difensori, in epigrafe riportate. Motivi della decisione Nella relazione ex articolo 380 bis cod. proc. civ. è stata rilevata l'inammissibilità, per tardività, del ricorso per cassazione del liquidatore giudiziale, notificato il 22 dicembre 2010 e cioè, oltre il termine breve di 60 giorni dalla comunicazione del decreto del Tribunale di Roma in sede di reclamo, curata dalla Cancelleria in data 21 ottobre 2010 articolo 325, secondo comma, cod. proc. civ. . Nella memoria di replica il liquidatore giudiziale assume che l'articolo 26 L. fall., nella sua formulazione novellata, con espressa previsione della decorrenza del termine perentorio per impugnare dalla comunicazione o dalla notificazione del provvedimento d.lgs. 9 gennaio 2006 numero 5, emendato, in parte qua, dal d. lgs. 12 settembre 2007 numero 169 , sarebbe riferibile al solo reclamo al tribunale o alla corte d'appello ma non pure al ricorso per cassazione, tuttora soggetto, senza deroghe, al criterio generale di cui all'articolo 326 cod. proc. civile, che prefigura come dies a quo la notificazione del provvedimento avvenuta, di fatto, il 28 ottobre 2010 con la conseguente tempestività della presente impugnazione, notificata in data 23 Dicembre 2010. La tesi non ha pregio. L'espressa previsione della decorrenza del termine per impugnare dalla comunicazione o dalla notificazione del provvedimento contenuta nell'articolo 26 L. fall., in linea con l'analoga disciplina delle impugnazioni allo stato passivo articolo 99 L. fall. , non costituisce deroga ad una regola generale come tale, soggetta al canone di stretta interpretazione bensì, espressione di un principio informatore della lex specialis , consentaneo con la natura concorsuale dei diritti fatti valere. In tesi generale, la notificazione del provvedimento è, infatti, atto di impulso volitivo e discrezionale della parte vittoriosa che si attaglia ad un rapporto processuale tra parti definite, destinatane esclusive della pronuncia ed arbitre insindacabili della scelta di accelerare la definizione del processo, mettendo in moto il termine breve per l'impugnazione articolo 326 cod. proc. civ. . Laddove, la potenziale efficacia riflessa di un provvedimento ex articolo 26 L. fall., sull'intero ceto creditorio, nell'ambito di una procedura concorsuale caratterizzata da esigenze di speditezza, appare incompatibile con i tempi legati all'ordinaria iniziativa di parte e giustifica, quindi, la decorrenza del termine per impugnare già a partire dalla conoscenza legale acquisita con la comunicazione di cancelleria articolo 136 cod. proc. civ. Cass., sez. 1, 10 Giugno 2011, numero 12732 . Senza spazio alcuno per distinzioni tra i vari mezzi ordinari di impugnazione, all'insegna di un eclettismo disarmonico con la ratio sottesa alla disciplina speciale. Alla luce di tali principi, appare dunque precluso da tardività il ricorso per cassazione del liquidatore giudiziale, notificato il 62 giorno dalla comunicazione del decreto del tribunale, senza ricorrenza di proroghe di diritto articolo 155 cod. proc. civ. . La relazione ex articolo 380 bis cod. proc. civ. ha contestualmente negato la legittimazione attiva del commissario giudiziale nei cui confronti non opera, invece, la medesima decadenza dall'impugnazione, in difetto di comunicazione della cancelleria. Sul punto, il ricorrente replica che la sua legittimazione deriva dalla qualità di parte rivestita in sede di reclamo e comunque assume di godere di legittimazione autonoma, attiva e passiva, trattandosi di controversia concernente l'interpretazione della proposta concordataria omologata. Sotto il primo profilo, l'obiezione non coglie nel segno. Non vi è corrispondenza biunivoca tra qualità di parte formale, per effetto di un'iniziativa processuale propria o altrui, e legittimazione ad impugnare come reso palese, del resto, dalla costante giurisprudenza di legittimità che riconosce l'officiosità della verifica, in ogni stato e grado, della legittimazione in senso tecnico rigorosamente distinta dalla titolarità della situazione soggettiva sostanziale - che è questione di merito - che le è spesso impropriamente assimilata nel linguaggio empirico della prassi Cass., sez.2, 23 Maggio 2012, numero 8175 Cass., sez.2, 27 Giugno 2011, numero 14177 Cass., sez.3, 30 Maggio 2008, numero 14468 . Non è quindi risolutiva l'effettiva partecipazione, per effetto di vocatio , al reclamo ex artt. 164-26 legge fallimentare promosso dai soci della Bingo International Service s.r.l. che lascia, di per sé, impregiudicata la questione dell'effettiva legittimazione attiva del commissario giudiziale, quale portatore degli interessi della società debitrice e della massa dei creditori nella controversia in esame. Neppure dirimente, in questo senso, appare l'ulteriore qualificazione di parte formale necessaria del procedimento di omologazione, tenuta alla costituzione in giudizio articolo 180, secondo comma, legge fallimentare , che rende il commissario giudiziale litisconsorte necessario anche nei gradi di impugnazione Cass., sez. 1, 18 novembre 1998, numero 11.604 dal momento che ad essa corrisponde un'eterogenea posizione giuridica di ausiliario del giudice e non di parte in senso sostanziale, nemmeno nella veste di sostituto processuale Cass., sez. 1, 9 maggio 2007 numero 10.632 . E tuttavia, i predetti rilievi non chiudono la problematica, come assumono le parti resistenti. Al riguardo, si osserva infatti come le funzioni di vigilanza e controllo assegnate al commissario giudiziale nel corso della procedura, prima e dopo l'omologazione artt. 172, 173, 185 legge fallimentare , non ne esauriscano il potere di iniziativa processuale. In almeno un caso la sua legittimazione attiva è espressamente prevista e cioè, ai fini dell'annullamento del concordato preventivo omologato in caso di scoperta postuma dell'esagerazione dolosa del passivo o di sottrazione o dissimulazione di parte rilevante dell'attivo, ai sensi del combinato disposto degli articoli 186, ultimo comma, e 138 legge fallimentare. La prima norma sostituisce espressamente al curatore il commissario giudiziale, quale unico organo della procedura abilitato ad agire in giudizio, in concorso con i creditori a differenza che nell'ipotesi, contestualmente prevista, della risoluzione del concordato preventivo, in cui la legittimazione attiva compete solo a questi ultimi. In entrambi i casi, senza menzione del liquidatore giudiziale. Quest'ultima notazione è di particolare interesse ai fini in esame, perché pone in risalto speculare il ruolo preminente, se non esclusivo, del commissario giudiziale in una fattispecie che, seppur venuta alla luce nella fase esecutiva, a seguito della scoperta del dolo del debitore, riguarda retrospettivamente l'originaria proposta concordataria, con l'allegato piano già oggetto del suo vaglio critico nella relazione, articolo 172, primo comma, L. fall. , e nel parere articolo 189, secondo comma, L. fall. - Ne discende che l'articolo 186, ultimo comma, L. fall., appare, quindi, idoneo riferimento normativo di un'opzione ermeneutica rispondente all'esigenza di assicurare l'effettivo contraddittorio anche sulla domanda in esame, la cui causa petendi risiede nella stessa proposta di concordato, sulla quale il commissario giudiziale si è istituzionalmente espresso. Se dunque la corretta interpretazione di quest'ultima si pone come passaggio cognitivo essenziale di un'azione di annullamento, in ipotesi di comportamento decettivo del debitore, appare coerente confermare la legitimatio ad causam del commissario giudiziale su iniziative processuali comunque suscettibili di forzare o snaturare il contenuto della proposta e del piano così come interpretato in sede omologativa. Trattandosi di interpretazione negoziale ex tunc a differenza dell’ interpretatio ex nunc propria della legge , il commissario giudiziale - e non il liquidatore, intervenuto successivamente - si palesa come legittimo e necessario contraddittore, dotato di un bagaglio cognitivo che ne fa il rappresentante naturale degli interessi della procedura nel resistere ad una domanda suscettibile di alterare le clausole dell'accordo omologato. Tanto più che il suo eventuale travisamento esegetico della proposta potrebbe perfino essere causa di responsabilità, se idoneo a fuorviare lo stesso voto dei creditori, in ragione dell'affidamento riposto. Ne consegue che la dr.ssa P R. , commissario giudiziale della Bingo International Service s.r.l. in concordato preventivo, è legittimata a ricorrere per cassazione nel caso in esame in cui si tratta, appunto, di stabilire se la proposta concordataria prevedesse, o no, l'acquisizione definitiva all'attivo di versamenti promessi a fondo perduto ed effettivamente eseguiti dai soci questione, suscettibile, com'è ovvio, di interferenza negativa sulle posizioni dell'intero ceto creditorio, nonché sulle operazioni di liquidazione, con gli adempimenti connessi Cass., sez. 1, 29 settembre 1993, numero 9758 . Ancora in via pregiudiziale di rito, si deve senz'altro riconoscere natura definitiva e decisoria - premessa per l'ammissibilità del presente ricorso straordinario per cassazione ex articolo 111 della Costituzione del resto, da nessuna delle parti messa in discussione - al decreto ex articolo 26 l.fall. del Tribunale di Roma, che ha accertato la spettanza della somma di Euro 380.000,00 ai soci e non alla procedura in tal modo, sottraendola definitivamente al riparto ai creditori. Del tutto erronea, sotto diverso profilo, è poi l'eccezione di inammissibilità delle censure attinenti a vizi della motivazione, dopo l'estensione generalizzata del sindacato di legittimità ad opera della novella di cui al d. lgs. 2 febbraio 2006 numero 40 articolo 2 . Ancora il rilievo che si tratta di una domanda di restituzione di somma versata alla procedura - e non, quindi, di un credito vantato verso la Bingo International Service s.r.l. in bonis - asseritamente a scopo di garanzia per il positivo perfezionamento del concordato in itinere porta ad escludere che i soci dovessero esperire un'azione ordinaria nei confronti della società assente, invece, nel presente giudizio . Ed è appena il caso di aggiungere che è proprio in relazione a controversie riguardanti i crediti maturati prima e fuori del concorso, che si è formata la giurisprudenza negatrice della legittimazione attiva e passiva del commissario giudiziale che pertanto non può essere addotta a sostegno dell'inammissibilità del ricorso in scrutinio. Scendendo ora alla disamina delle censure, si osserva come con il primo motivo si deduce la carenza di motivazione e la violazione degli articoli 160, 161, 182 legge fallimentare e 1349 e 1372 cod. civ. nel ritenere che l'obbligazione di versamento dei soci fosse subordinata al mancato raggiungimento della soglia del 5% di pagamento dei creditori chirografari. Il motivo è fondato. Nel l'interpretare la promessa dei soci - che il giudice delegato aveva ritenuto, invece, condizionata alla sola approvazione ed omologazione del concordato preventivo proposto dalla società – il Tribunale ha deliberatamente negletto la qualificazione a fondo perduto espressamente attribuitale dai soci. Non si tratta del risultato di un'ordinaria operazione ermeneutica, sulla base di una ponderazione comparata degli elementi letterali e comportamentali acquisiti alla cognizione del giudice di merito, bensì dell'aprioristica ed apodittica esclusione di rilevanza di un sintagma che pure valeva a contraddistinguere l'impegno assunto. In tal modo, la causa di garanzia dell'obbligazione - entro, e non oltre, il tetto prefissato - viene affermata, testualmente, prescindendo dalla qualificazione a fondo perduto e cioè, con omissione della disamina di un dato letterale, prima facie rilevante ai fini della ricostruzione della volontà della parte promittente riscontrata dai creditori articolo 1362, primo comma, cod. civ. . Oltre a ciò, il Tribunale di Roma ha radicalmente svalutato la relazione dell'esperto, attestatrice della veridicità dei dati e della fattibilità del piano di ristrutturazione - nella parte in cui ventilava la possibilità di una percentuale di soddisfazione dei crediti anche superiore al 5% - ritenendola inimputabile ai soggetti obbligati senza quindi porsi il problema ermeneutico se il miglior risultato ivi prospettato presupponesse l'apporto definitivo ed irripetibile, fino ad Euro 380.000,00, da parte dei soci. L'impostazione non può essere condivisa, perché la relazione giurata del professionista iscritto nel registro dei revisori contabili - la cui qualificazione è assicurata dal possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera D - non può essere ridotta at rango di mero allegato, accessorio ed estrinseco alla proposta di cui forma invece parte integrante, dotata com'è di naturale vis persuasiva , suscettibile, se non rispondente al reale contenuto della proposta, di ingenerare un errore-vizio nel consenso dei creditori. Resta assorbito il secondo motivo del ricorso, con cui si censura la violazione di legge e la carenza di motivazione nell'escludere, in via subordinata, l'autonoma obbligazione dei soci della Bingo International Service s.r.l. per effetto della dichiarazione da essi resa nel corso di un'assemblea e portata a conoscenza dei creditori della società. Il decreto deve essere quindi cassato, con rinvio al Tribunale di Roma in diversa composizione, che alla luce della vantazione complessiva della proposta, della relazione e di ogni altro elemento emerso nel procedimento di omologazione giudichi se la somma versata dai soci fosse, o no, destinata ad essere acquisita all'attivo indipendentemente dalla percentuale di soddisfacimento realizzata, di fatto, con la liquidazione dei beni ceduti. P.Q.M. - Dichiara inammissibile il ricorso del liquidatore, accoglie il primo motivo del ricorso del commissario giudiziale, cassa il decreto e rinvia la causa al Tribunale di Roma, in diversa composizione, anche per il regolamento delle spese della fase di legittimità.