In tema di previdenza complementare, l'art. 10 d.lgs. 21 aprile 1993, n. 124, nel consentire la portabilità della posizione individuale, ossia del trasferimento dei contributi maturati da un dipendente, cessato prima di aver conseguito il diritto alla pensione complementare, verso un fondo cui il medesimo acceda in relazione ad una nuova attività, si applica anche ai fondi pensionistici preesistenti all'entrata in vigore 15 novembre 1992 della legge delega 23 ottobre 1992, n. 421, indipendentemente dalle loro caratteristiche strutturali e, quindi, non solo ai fondi a capitalizzazione individuale, ma anche a quelli a ripartizione o a capitalizzazione collettiva.
Si tratta di una soluzione coerente non solo con il dato letterale della norma, per l'assenza di espressioni idonee a fondare una differenziazione di trattamento, ma anche con la ratio dell'intervento, inteso ad assicurare, in conformità ai principi della legge delega, i più elevati livelli di copertura previdenziale . Il principio è stato affermato dalla Corte di Cassazione, sezione lavoro con la sentenza n. 28874, pubblicata il 1° dicembre 2017. La vicenda decisa. Un dipendente di banca ricorse al giudice del lavoro, al fine di ottenere il diritto al riscatto o al trasferimento della posizione previdenziale complementare relativa al regime integrativo, ai sensi dell’art. 10 d.lgs. n. 124/2003. Il Tribunale accolse la domanda. Proposto appello da parte del Fondo di previdenza e dell’istituto bancario, la Corte d’Appello accolse il gravame, riformando la sentenza di primo grado. Proponeva allora ricorso in Cassazione il lavoratore. La portabilità della posizione previdenziale. La questione su cui si è determinato il contrasto concerne la portabilità o meno della intera posizione previdenziale del dipendente, in caso di cessazione dal servizio senza che il dipendente abbia maturato il diritto alla pensione complementare, quando il Fondo pensionistico non sia un fondo a capitalizzazione individuale. La norma di riferimento è l'art. 10 d.lgs. n. 124/1993, il quale prevedeva che Ove vengano meno i requisiti di partecipazione alla forma pensionistica complementare, lo statuto del fondo pensione deve consentire le seguenti opzioni stabilendone misure, modalità e termini di esercizio a il trasferimento presso altro fondo pensione complementare, cui il lavoratore acceda in relazione alla nuova attività b il trasferimento ad uno dei fondi di cui all'art. 9 o a una delle forme pensionistiche individuali di cui agli artt. 9- bis e 9- ter c il riscatto della posizione individuale . Sulla materia vi furono nel passato pronunce discordanti da parte della giurisprudenza di legittimità. Alcune sentenze, occupandosi a volte di richieste di riscatto, altre di richieste di trasferimento da un Fondo ad un altro, hanno negato tali diritti quando il fondo di provenienza sia un fondo a ripartizione a prestazioni definite. Viceversa una decisione di segno opposto, la n. 7161/13 della Suprema Corte, ha affermato il diritto al trasferimento anche in caso di fondi a capitalizzazione collettiva. Il principio affermato dalla Sezioni Unite. A risolvere il contrasto giurisprudenziale sono giunte infine le Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza n. 477/15, ove è stato affermato che la portabilità della posizione individuale, ossia del trasferimento dei contributi maturati da un dipendente, cessato prima di aver conseguito il diritto alla pensione complementare, verso un fondo cui il medesimo acceda in relazione ad una nuova attività, si applica anche ai fondi pensionistici indipendentemente dalle loro caratteristiche strutturali e, quindi, non solo ai fondi a capitalizzazione individuale, ma anche a quelli a ripartizione o a capitalizzazione collettiva. Secondo il Supremo Collegio, la posizione individuale dell'iscritto al fondo comprende tanto i contributi versati dal lavoratore, che quelli corrisposti dal datore di lavoro e l'art. 10 della legge citata operava anche con riferimento ai contributi versati prima dell'entrata in vigore della legge. Affermando anche il principio dell'applicazione immediata dell'art. 10 all'intera posizione individuale, anche al caso in cui la dotazione del fondo pensioni non fosse suddivisa in conti individuali. D’altra parte l'esclusione dalla previsione dell’art. 10 d.lgs. n. 124/1993 non poteva condividersi per la mancanza di una disciplina apposita per i fondi a prestazione definita nonostante i fondi preesistenti fossero in larga misura proprio di quel tipo ed inoltre perchè l'argomento che fa leva sul dato testuale del riferimento alla posizione individuale non consente di escludere i fondi a ripartizione posto che anche nell'ambito di questo tipo di fondi è enucleabile e quantificabile una posizione individuale secondo le metodologie di calcolo elaborate dalla statistica e dalla matematica attuariale. Occorre anche non confondere il concetto di posizione previdenziale individuale” con quello di conto individuale”. La posizione previdenziale” individuale, è ciò che risulta dai finanziamenti indicati nel precedente art. 8 del medesimo decreto legislativo, e cioè sia del lavoratore che del datore di lavoro . Essa rappresenta il valore che, tenuto conto delle caratteristiche e della specifica disciplina di ciascuna forma pensionistica, il singolo iscritto ha maturato nel programma previdenziale, valore che è determinabile in relazione alla durata del periodo di iscrizione dell'interessato e dell'apporto contributivo. In conclusione, secondo i Giudici di legittimità tutti gli argomenti addotti per sostenere l'inapplicabilità della disciplina sulla portabilità ai fondi preesistenti a capitalizzazione collettiva o a ripartizione non appaiono convincenti le espressioni utilizzate, generali e prive di elementi che possano fondare differenziazioni di trattamento, indicano la volontà legislativa di riconoscere la portabilità con riferimento a tutti i fondi, nuovi e preesistenti, quali che siano i meccanismi di gestione. E ciò, pur avendo il legislatore ben presente la variegata morfologia e la sussistenza di elementi di diversità, che rendono a volte non nel caso in esame più complessa l'operazione di trasferimento quando il fondo non sia a capitalizzazione individuale, ma sia a ripartizione o a capitalizzazione collettiva. Ribadito l’orientamento delle Sezioni Unite. Nel caso in esame, gli Ermellini hanno richiamato e fatto propri i principi di diritto elaborati dalle Sezioni Unite nella pronuncia n. 477/15, ritenendo fondato il ricorso proposto dal lavoratore. La Corte d’Appello ha disatteso nella sentenza impugnata i principi giurisprudenziali in materia affermati nella citata decisione delle Sezioni Unite. Di conseguenza la sentenza impugnata è stata cassata con rinvio ad altra Corte d’Appello, per la decisione sulla base dei principi di diritto affermati.
Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 7 giugno – 1 dicembre 2017, n. 28874 Presidente D’Antonio – Relatore Berrino Fatti di causa Il giudice del lavoro del Tribunale di Napoli, accogliendo la domanda di D.B.F.L., ex dipendente del Banco di Napoli, già iscritto al regime di previdenza complementare aziendale in vigore fino al 1990, dichiarò il diritto del medesimo al riscatto o al trasferimento della posizione previdenziale relativa al regime integrativo ai sensi dell’art. 10 del D.Lvo n. 124/2003, con conseguente condanna del Fondo di Previdenza complementare per il personale del Banco di Napoli della società Sanpaolo IMI s.p.a. all’esecuzione dei relativi adempimenti. Con sentenza del 22.6 - 9.9.2011, la Corte d’appello di Napoli, accogliendo l’impugnazione del predetto Fondo di previdenza e della società bancaria Intesa Sanpaolo s.p.a. quale incorporante la società Sanpaolo IMI s.p.a. , ha riformato la gravata decisione di cui sopra ed ha, di conseguenza, rigettato la domanda del D.B.F. . La Corte di merito ha ritenuto che la natura solidaristica dei Fondi a ripartizione e l’impossibilità di individuare posizioni singole formatesi attraverso il graduale accumulo dei contributi non consentivano l’accoglimento della domanda nei confronti del Fondo di Previdenza. La Corte partenopea ha, inoltre, dichiarato la nullità della impugnata sentenza nei confronti della società Intesa Sanpaolo s.p.a., posto che il primo giudice aveva rilevato il difetto di legittimazione passiva della società Sanpaolo IMI s.p.a. società incorporante il Banco di Napoli , ma erroneamente il medesimo giudicante aveva condannato quest’ultima nel dispositivo. Per la cassazione della sentenza ricorre D.B.F.L. con due motivi. Resistono con controricorso la società Intesa Sanpaolo s.p.a. ed il Fondo Pensione Complementare per il personale del Banco di Napoli. Le parti depositano memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c Ragioni della decisione 1. Col primo motivo il ricorrente denunzia la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2116, 2117 e 2123 cod. civ., nonché degli artt. 10, 11 e 18 del D.lgs. n. 124/93 e dell’art. 12 delle Preleggi, oltre che l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, dolendosi della decisione della Corte territoriale di ritenere che la norma di cui al citato art. 10 del d.lgs. n. 124/93, che disciplina il riscatto o il trasferimento ad altro fondo chiuso od aperto, non sarebbe applicabile ai fondi preesistenti a prestazione definita, cosiddetta a capitalizzazione collettiva , nei quali l’ammontare delle contribuzioni non è suddiviso in conti individuali riferiti ai singoli iscritti. In pratica, il ricorrente si duole del fatto che la Corte di merito, nell’intento di escludere l’applicazione del principio della portabilità delle posizioni previdenziali nei fondi privi di una suddivisione in conti individuali, finisce col negare la principale finalità della previdenza complementare, che è quella di assicurare più elevati livelli di copertura previdenziale, e col disconoscere il concetto di posizione individuale quale sommatoria delle contribuzioni del datore di lavoro e del lavoratore di cui all’art. 8 del d.lgs n. 124/93. 2. Col secondo motivo il ricorrente deduce la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2116, 2117 e 2123 cod. civ., nonché degli artt. 10, 11 e 18 del D.lgs. n. 124/93, degli artt. 36 e 38, commi 2 e 5, della Costituzione, oltre che l’omessa e insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia. Ritiene il ricorrente che la motivazione della sentenza è carente nella parte in cui accenna alla natura solidaristica dei fondi a ripartizione, caratteristica che se può legittimare un differente potere di conformazione delle posizioni previdenziali oggetto di portabilità da parte degli organi statutari nel quadro della facoltà concessa dall’art. 10, comma 1, del D.lgs. n. 124/93, non può invece autorizzare l’assoluta negazione del principio sancito dalla norma. Quindi, secondo il ricorrente, la solidarietà propria dei fondi a ripartizione collettivi si giustifica nel momento in cui l’iscritto, le cui contribuzioni sono state in parte destinate al finanziamento dei pensionati, potrà all’atto del pensionamento beneficiare di una solidarietà passiva, ma si trasforma in iniqua qualora l’iscritto esca dal circuito solidaristico senza poter conseguire alcun beneficio previdenziale in quanto, come più volte ribadito dal Giudice delle leggi, il principio solidaristico deve in ogni caso essere correlato al principio di proporzionalità e di sinallagmaticità contribuzione/pensione che rimane preminente in qualsiasi sistema previdenziale. 3. Osserva la Corte che per ragioni di connessione i due motivi possono essere trattati congiuntamente. Va, anzitutto, ricordato che il d.lgs. n. 124 del 21.4.1993 prevedeva all’art. 10, comma 1, che ove fossero venuti meno i requisiti di partecipazione alla forma pensionistica complementare, lo statuto del fondo pensione avrebbe dovuto consentire le seguenti opzioni a trasferimento presso altro fondo pensione complementare, cui il lavoratore accedeva in relazione alla nuova attività b trasferimento ad uno dei fondi di cui all’art. 9 fondi pensione aperti c riscatto della posizione individuale. Orbene, i dubbi sulla possibilità di riscatto dei contributi in tema di previdenza complementare trovarono un avallo in alcune decisioni di questa Corte Cass. sez. lav. n. 18266 del 30.7.2013 e n. 4369 del 23.2.2010 nelle quali si fece rilevare che il diritto al riscatto delle quote, previsto dall’art. 10, lett. c , del d.lgs. 21 aprile 1993, n. 124 in alternativa al trasferimento del capitale accumulato ad altro fondo chiuso o al trasferimento ad un fondo aperto in favore degli iscritti a fondi preesistenti che avessero cessato il rapporto senza maturazione del diritto a pensione in epoca successiva all’entrata in vigore della legge, non trovava applicazione in riferimento a forme di previdenza integrativa basate su un sistema a ripartizione nel senso che la misura della prestazione erogata non è calcolata in rapporto con l’insieme dei contributi versati nel tempo dal singolo lavoratore o per suo conto , non essendo nelle stesse configurabili posizioni individuali soggette a capitalizzazione, e non essendo detta disposizione inclusa tra quelle per le quali l’art. 18 del d.lgs. cit. prevede precisi termini di adeguamento nei confronti dei fondi preesistenti, ai quali era pertanto demandato il compito di riorganizzarsi secondo il principio della capitalizzazione anche attraverso adeguamenti statutari, tenendo conto delle proprie caratteristiche strutturali. 4. Si era, tuttavia, registrata una pronuncia di segno opposto v. Cass. sez. lav. n. 7161 del 21.3.2013 in base alla quale si ritenne che dovevano considerarsi ammessi il riscatto o, in alternativa, la portabilità della posizione previdenziale, ai sensi dell’art. 10 d.lgs. 21 aprile 1993, n. 124 applicabile ratione temporis , da un fondo cd. a prestazione definita - preesistente alla riforma della previdenza complementare introdotta con il d.lgs. 124 del 1993 e che si avvaleva, ai fini della determinazione delle risorse necessarie, del meccanismo della ripartizione - ad un fondo a capitalizzazione individuale, posto che anche nell’ambito dei fondi a ripartizione era enucleabile e quantificabile una posizione individuale, secondo le metodologie di calcolo elaborate dalla statistica e dalla matematica attuariale. 5. Da ultimo le Sezioni unite di questa Corte hanno risolto il predetto contrasto Cass. Sez. Un. n. 477 del 14.1.2015 statuendo che in tema di previdenza complementare, l’art. 10 del d.lgs. 21 aprile 1993, n. 124, nel consentire la portabilità della posizione individuale, ossia del trasferimento dei contributi maturati da un dipendente, cessato prima di aver conseguito il diritto alla pensione complementare, verso un fondo cui il medesimo acceda in relazione ad una nuova attività, si applica anche ai fondi pensionistici preesistenti all’entrata in vigore 15 novembre 1992 della legge delega 23 ottobre 1992, n. 421, indipendentemente dalle loro caratteristiche strutturali e, quindi, non solo ai fondi a capitalizzazione individuale, ma anche a quelli a ripartizione o a capitalizzazione collettiva, trattandosi di soluzione coerente non solo con il dato letterale della norma, per l’assenza di espressioni idonee a fondare una differenziazione di trattamento, ma anche con la ratio dell’intervento, inteso ad assicurare, in conformità ai principi della legge delega, i più elevati livelli di copertura previdenziale . 6. In tale sentenza si è spiegato, in sintesi, quanto segue - I sistemi si distinguono in relazione alla determinazione delle prestazioni pensionistiche, ripartendosi tra sistemi a prestazione definita e a contribuzione definita nei primi prestazione definita la prestazione finale è fissa, mentre la contribuzione varia in ragione di calcoli demografici ed attuariali, che in proiezione futura determinano l’ammontare delle contribuzioni. Nei secondi contribuzione definita le contribuzioni da versare sono fisse mentre varia la prestazione finale che dipende dalla gestione finanziaria del fondo. Le riforme del ‘92 e del ‘95 hanno spostato il sistema pensionistico italiano, nel suo complesso, verso meccanismi a capitalizzazione. Tendenzialmente la pensione si forma in base alla contribuzione versata nel corso della vita lavorativa. La previdenza integrativa prima della riforma del ‘92-93 era in larga parte basata su fondi a ripartizione ed a prestazione definita. La riforma del ‘92 indirizzò anche il sistema della previdenza complementare verso modalità a capitalizzazione. Un ulteriore tratto caratterizzante di questo intervento sulla previdenza complementare fu l’affermazione del diritto alla portabilità della posizione previdenziale complementare da un fondo ad un’altro. L’art. 10, del decreto legislativo del ‘93 introdusse tale diritto solo per i lavoratori che a causa del venir meno del rapporto di lavoro avessero perso la possibilità di essere iscritti al fondo, senza aver ancora maturato il diritto alla pensione c.d. portabilità occasionata . Interventi normativi successivi L. n. 335 del 1995, D.Lgs. n. 47 del 2000 ampliarono tale possibilità riconoscendo la facoltà del lavoratore di chiedere il riscatto o il trasferimento da un fondo ad un altro a prescindere dal verificarsi di quella specifica occasione, ma semplicemente in presenza di un numero minimo di anni di adesione al fondo di provenienza, progressivamente ridotto dalle varie norme susseguitesi nel tempo portabilità volontaria . Una riforma organica del sistema della previdenza complementare fa realizzata con il D.Lgs. 5 dicembre 2005, n. 252, che all’art. 14 disciplinò la materia della portabilità e riscattabilità dettando regole specifiche per la portabilità occasionata e per la portabilità volontaria. Nell’ipotesi di portabilità occasionata è previsto il trasferimento ad altra forma pensionistica complementare alla quale il lavoratore acceda in relazione alla nuova attività secondo comma, lett. a . Gli statuti possono stabilire le modalità di esercizio di tale diritto alla portabilità delle posizioni individuali e della contribuzione primo comma , ma non possono comprimerlo. Il comma 6, disciplina la portabilità volontaria, sancendo che gli statuti devono consentire all’aderente di esercitare la facoltà di trasferire l’intera posizione individuale maturata ad altra forma pensionistica alla sola condizione che siano decorsi due anni dalla data di adesione al fondo. La norma specifica che gli statuti devono prevedere tale facoltà esplicitamente , che non possono contenere clausole che risultino, anche in fatto, limitative del suddetto diritto alla portabilità dell’intera posizione individuale e che non possono prevedere costi che disincentivino la portabilità. Il comma successivo prevede esenzioni fiscali per garantire la portabilità. La giurisprudenza, anche di legittimità, si è divisa nella interpretazione di queste normative. 7. Il punto di dissenso è l’applicabilità delle previsione dettata dal D.Lgs. n. 124 del 1993, art. 10, ai fondi a ripartizione, o a capitalizzazione collettiva, ed a prestazione definita si trattava di casi in cui la normativa applicabile era ancora quella del 1992-93 . È fuori discussione che larga parte dei fondi preesistenti alla riforma fosse a ripartizione o a capitalizzazione collettiva. Di conseguenza quando il legislatore intervenne nel 1992-93, introducendo il principio della portabilità in caso di cessazione dei requisiti di partecipazione ai fondi, aveva presente che la nuova disciplina avrebbe impattato per lungo tempo ed in larga maggioranza su questo tipo di fondi. Pur necessariamente consapevole di ciò, non li escluse dall’immediata applicazione della nuova disciplina sulla riscattabilità e portabilità, né operò distinzioni di sorta tra forme di previdenza complementare nel dettare la relativa normativa. Il D.Lgs. n. 124 del 1993, art. 10, infatti, fa riferimento ai concetti omnicomprensivi di forma pensionistica complementare e di fondi pensioni senza operare distinzione alcuna. La distinzione che il legislatore non ha formulato è stata introdotta in alcune sentenze basandosi sul dato che la lett. c , nel prevedere la possibilità di riscatto, usa l’espressione riscatto della posizione individuale . 8. Si è ritenuto che nei fondi a ripartizione o a capitalizzazione collettiva manchi una posizione individuale e che pertanto il riscatto sia possibile solo nei fondi a capitalizzazione individuale. Il concetto, con ulteriore passaggio, è stato poi esteso anche alle ipotesi del trasferimento da un fondo ad un altro previste dalle lett. a e b . In alcune declinazioni di questa tesi si aggiunge un’argomentazione di ordine sistematico, assumendo che nei fondi a ripartizione o a capitalizzazione collettiva sarebbe impossibile enucleare una posizione individuale, vi sarebbe incompatibilità ontologica tra portabilità e sistemi a ripartizione o capitalizzazione collettiva. Entrambe le argomentazioni non sono condivisibili. L’argomento letterale confonde il concetto di posizione previdenziale individuale con quello di conto individuale . La posizione previdenziale individuale, come ha ben spiegato Cass. 17567/2002 è ciò che risulta dai finanziamenti indicati nel precedente art. 8 del medesimo decreto legislativo, e cioè sia del lavoratore che del datore di lavoro . Essa rappresenta il valore che, tenuto conto delle caratteristiche e della specifica disciplina di ciascuna forma pensionistica, il singolo iscritto ha maturato nel programma previdenziale, valore che è determinabile in relazione alla durata del periodo di iscrizione dell’interessato e dell’apporto contributivo. Il conto individuale è invece concetto attinente alla modalità di gestione del patrimonio del fondo. È una tecnica, tra le varie possibili, per la raccolta, contabilizzazione e gestione delle risorse del fondo. Si tratta pertanto non solo di forme lessicali diverse posizione, conto , ma di concetti distinti, attinenti a categorie concettuali non omogenee. Diversità di cui il legislatore mostra di essere consapevole laddove, nel dettare la disciplina fiscale art. 14-quater del medesimo decreto utilizza il concetto di conto individuale del dipendente e mostra di aver ben presente la sua funzione tutta interna alla gestione del fondo. 9. Una specifica disciplina transitoria per le forme preesistenti a ripartizione viene poi prevista nelle norme finali art. 18, commi 8 bis, ter, quater con le quali il legislatore si è preoccupato di prevedere specifici correttivi idonei a contenere gli effetti negativi che i nuovi principi avrebbero potuto determinare sull’equilibrio gestionale dei fondi a ripartizione. Anche da ciò si desume che se invece nel sancire il principio della portabilità non ha operato differenziazioni e se la disciplina transitoria non solo non include l’art. 10, ma non prevede correttivi o una disciplina speciale differenziata sul riscatto e la portabilità dei fondi a ripartizione preesistenti ciò vuoi dire che il legislatore ha voluto enunciare la portabilità come principio generale al quale avrebbero dovuto adeguarsi tutti i fondi, quali che fossero le loro caratteristiche strutturali e quale che fosse l’epoca della loro costituzione. Anche l’argomento di ordine sistematico non è convincente. Si assume l’impossibilità tecnica di enucleare posizioni individuali nei fondi a ripartizione o a capitalizzazione collettiva per una sorta di incompatibilità ontologica tra principio di portabilità e fondi a ripartizione. In queste ipotesi vi è indubbiamente una difficoltà di enucleazione della posizione previdenziale individuale, ma non può parlarsi di impossibilità o di incompatibilità. L’operazione, come si è messo in rilievo in precedenti decisioni di questa Corte pienamente condivisibili in particolare Cass. 7161 del 2013 , è tecnicamente possibile con l’applicazione di regole e metodi delle specializzazioni matematiche che si occupano dei problemi del settore assicurativo - previdenziale. La posizione previdenziale, anche se non determinata, è determinabile. 10. Né i termini della questione, come risolta con la summenzionata sentenza n. 477/2015 delle Sezioni Unite di questa Corte, possono essere mutati per etto del richiamo operato nella memoria dalla società Intesa Sanpaolo s.p.a. alla sentenza n. 4684 del 9.3.2015 delle stesse Sezioni Unite, posto che in quest’ultima decisione si è risolto il diverso problema, per il periodo anteriore alla riforma di cui al d.lgs. 21 aprile 1993, n. 124, dell’inclusione o meno dei versamenti eseguiti dal datore di lavoro nei fondi di previdenza complementare nella base di calcolo delle indennità collegate alla cessazione del rapporto di lavoro, pervenendosi alla conclusione che non vi rientrano data la loro natura previdenziale, non retributiva. 11. Pertanto, alla luce della sentenza delle Sezioni Unite n. 477 del 2015, il presente ricorso è fondato e, per tale ragione, lo stesso va accolto, con conseguente cassazione dell’impugnata sentenza e con rinvio della causa, anche per la liquidazione delle spese del presente giudizio, alla Corte d’appello di Napoli in diversa composizione che, nel riesaminare nel merito la domanda, si atterrà ai principi sopra espressi. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese, alla Corte d’appello di Napoli in diversa composizione.