Incombe sul datore di lavoro l'onere probatorio inerente sia alla concreta riferibilità dei licenziamento a iniziative collegate ad effettive ragioni di carattere produttivo - organizzativo, sia alla impossibilità di utilizzare il lavoratore in altre mansioni compatibili con la qualifica rivestita, in relazione al concreto contenuto professionale dell'attività cui il lavoratore stesso era precedentemente adibito.
Lo ha stabilito la Corte di Cassazione con la sentenza n. 20436/16, depositata l’11 ottobre. Il caso. La Corte d'appello di Palermo confermava la decisione del Tribunale della stessa sede con cui era stata respinta la domanda proposta dal ricorrente nei confronti di una S.r.l., intesa a conseguire declaratoria di illegittimità del licenziamento intimatogli per giustificato motivo oggettivo e la condanna della società alla reintegra o, in subordine alla riassunzione ovvero al risarcimento del danno. I giudici del gravame rimarcavano che la soppressione del posto di lavoro occupato dal dipendente era connessa ad un effettivo riassetto organizzativo finalizzato alla riduzione dei costi e culminato nell'affidamento ad un soggetto esterno dell'attività di vigilanza cui era addetto il ricorrente. Precisavano, inoltre, che le assunzioni disposte dalla società successivamente al licenziamento erano intervenute dopo circa 2 anni, un lasso temporale inidoneo a privare di valida motivazione la scelta imprenditoriale. Avverso tale decisione propone ricorso per cassazione il dipendente, affidato a due motivi. Possibile repechage. Con il primo motivo il dipendente lamenta che la Corte territoriale abbia disposto la non corretta applicazione degli articolo 3 e 5 della l. n. 604/66, ritenendo che egli non avesse adeguatamente cooperato all'accertamento di un possibile repechage mediante l'allegazione di altri posti di lavoro nei quali poteva essere utilmente ricollocato. Con il secondo motivo lamenta, poi, che il giudice dell'impugnazione abbia respinto l'istanza di acquisizione della documentazione relativa ai contratti di lavoro dei dipendenti della società nel periodo controverso, onde verificare la possibilità di adibire il lavoratore a diverse mansioni, in violazione del principio della vicinanza della prova . Adibire utilmente il lavoratore in mansioni diverse. Per il Collegio fondato è il primo motivo di ricorso con conseguente assorbimento del secondo. E' stato infatti affermato che compete al giudice il quale non può, invece, sindacare la scelta dei criteri di gestione dell'impresa, espressione della libertà di iniziativa economica tutelata dall'art. 41 Cost. il controllo in ordine all'effettiva sussistenza del motivo addotto dal datore di lavoro, in ordine al quale la parte datoriale ha l'onere di provare, anche mediante elementi presuntivi ed indiziari, l'effettività delle ragioni che giustificano l'operazione di riassetto . Con risalente orientamento, la Corte aveva già avuto modo di affermare il principio in base al quale il datore di lavoro ha l'onere di provare, con riferimento all'organizzazione aziendale esistente all'epoca del licenziamento, la impossibilità di adibire utilmente il lavoratore a mansioni diverse da quelle che prima svolgeva, giustificandosi il recesso solo come extrema ratio . Onere probatorio. Sul datore di lavoro incombe, dunque, l'onere probatorio inerente sia alla concreta riferibilità dei licenziamento a iniziative collegate ad effettive ragioni di carattere produttivo organizzativo, sia alla impossibilità di utilizzare il lavoratore in altre mansioni compatibili con la qualifica rivestita, in relazione al concreto contenuto professionale dell'attività cui il lavoratore stesso era precedentemente adibito. Ciò premesso, deve ritenersi che gli approdi ai quali è pervenuta la Corte distrettuale in tema di obbligo di repèchage , non sono condivisibili per la Suprema Corte. Essi si fondano, infatti, su orientamento giurisprudenziale, indubbiamente consolidato, che, in materia di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, condiziona l'onere dei datore di lavoro di provare l'impossibilità di una differente utilizzazione del lavoratore in mansioni diverse da quelle precedentemente svolte, a che lo stesso lavoratore-attore collabori con il convenuto nell'accertamento di un possibile reimpiego, indicando gli altri posti in cui potrebbe essere utilmente riallocato. Sul piano processuale, si impone l'evidenza che l'opzione adottata dal giudice del merito in tema di repéchage con riguardo all'onere di allegazione e collaborazione da parte dei lavoratore, si risolve in una sostanziale inversione dell'onere probatorio, divaricando onere di allegazione e onere probatorio, nel senso di addossare il primo ad una delle parti in lite e il secondo all'altra, laddove detti oneri non possono che incombere sulla medesima parte. Nell'ottica descritta, va quindi rimarcato come la tesi che configura a carico del lavoratore l'onere di segnalare una sua possibilità di riallocazione nell'ambito dell'assetto organizzativo aziendale, non appare coerente con la ratio che sorregge l'art. 5 legge n. 604/66, secondo cui l'onere della prova circa l'impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni analoghe e quelle svolte in precedenza è posto a carico della parte datoriale, con esclusione di ogni incombenza, anche solo in via mediata, a carico del lavoratore . La Corte accoglie pertanto il primo motivo di ricorso, ritiene assorbito il secondo cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa alla Corte d'appello di Palermo.
Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 6 luglio – 11 ottobre 2016, numero 20436 Presidente Di Cerbo – Relatore Lorito Svolgimento del processo La Corte d'Appello di Palermo, con sentenza resa pubblica il 13/9/13 confermava la decisione del Tribunale della stessa sede con cui era stata respinta la domanda proposta da D.A. nei confronti della Kursaal s.r.l., intesa a conseguire declaratoria di illegittimità del licenziamento intimatogli in data 15/5/08 per giustificato motivo oggettivo e la condanna della società alla reintegra o, in subordine alla riassunzione ovvero al risarcimento del danno. Rimarcavano i giudici del gravame che la soppressione dei posto di lavoro occupato dal dipendente era connessa ad un effettivo riassetto organizzativo finalizzato alla riduzione dei costi e culminato nell'affidamento ad un soggetto esterno dell'attività di vigilanza cui era addetto il ricorrente. Precisavano che le assunzioni disposte dalla società successivamente al licenziamento erano intervenute dopo circa due anni, un lasso temporale inidoneo a privare di valida motivazione la scelta imprenditoriale, ed argomentavano, quanto alla mancata dimostrazione dell'obbligo di repechage stigmatizzata dal lavoratore, che l'impossibilità di una utilizzazione dei lavoratore in mansioni diverse da quelle precedentemente svolte, non doveva essere intesa in modo rigido, dovendosi esigere dal medesimo lavoratore una collaborazione nell'accertamento di un possibile ricollocamento nell'assetto organizzativo aziendale, nella specie non realizzata. Avverso tale decisione interpone ricorso per cassazione il D., affidato a due motivi. La società intimata non ha svolto attività difensiva. Motivi della decisione Con il primo motivo il ricorrente denuncia omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su di un punto decisivo per il giudizio e violazione e falsa applicazione di norme di diritto. Lamenta che la Corte distrettuale abbia disposto non corretta applicazione degli articolo 3 e 5 1.604/66 ritenendo che egli non avesse adeguatamente cooperato all'accertamento di un possibile repechage mediante l'allegazione di altri posti di lavoro nei quali poteva essere utilmente ricollocato. Deduce che la Corte territoriale ha sostanzialmente ribaltato a carico del lavoratore un onere probatorio che grava per intero sul datore di lavoro, il quale deve dimostrare di non avere nuovi assunti o di averli destinati a mansioni incompatibili con quelle espletate dal dipendente licenziato, di cui deve altresì comprovare l'impossibilità di ricollocazione in altre posizioni lavorative, equivalenti o anche inferiori a quelle in precedenza espletate. Con il secondo motivo deduce violazione e falsa applicazione dell'articolo 210 c.p.c. Lamenta che il giudice dell'impugnazione abbia respinto l'istanza di acquisizione della documentazione relativa ai contratti di lavoro dei dipendenti della società nel periodo controverso onde verificare la possibilità di adibire il lavoratore a diverse mansioni, in violazione del principio della vicinanza della prova. Fondato è il primo motivo di ricorso con conseguente assorbimento del secondo. Per un ordinato iter motivazionale, si impongono talune considerazioni di ordine generale con riferimento al licenziamento per giustificato motivo oggettivo, con il quale il legislatore ha disciplinato le ipotesi in cui si presenta la necessità di sopprimere numero r.g. 6976/2014 determinati posti di lavoro a causa di scelte attinenti all'attività produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa L. 15 luglio 1966 numero 604 articolo 3 . E' stato al riguardo affermato che compete ai giudice il quale non può, invece, sindacare la scelta dei criteri di gestione dell'impresa, espressione della libertà di iniziativa economica tutelata dall'articolo 41 Cost. il controllo in ordine all'effettiva sussistenza dei motivo addotto dal datore di lavoro, in ordine al quale la parte datoriale ha l'onere di provare, anche mediante elementi presuntivi ed indiziari, l'effettività delle ragioni che giustificano l'operazione di riassetto cfr. ex plurimis, Cass. 14/5/2012 n,7474, Cass. 11/7/2011 numero 15157 . Sotto il medesimo versante, va considerato che la dimostrazione della effettività delle ragioni sottese al provvedimento espulsivo, non è sufficiente da sola ad integrare gli estremi dei giustificato motivo oggettivo, essendo necessaria la prova della inutilizzabilità dei lavoratore in altre posizioni equivalenti, secondo un consolidato principio giurisprudenziale che invera la tesi dei licenziamento come extrema ratio. Con risalente orientamento, questa Corte ha, infatti, avuto modo di affermare il principio in base al quale il datore di lavoro ha l'onere di provare, con riferimento all'organizzazione aziendale esistente all'epoca del licenziamento e anche attraverso fatti positivi, tali da determinare presunzioni semplici come il fatto che i residui posti di lavoro riguardanti mansioni equivalenti fossero stabilmente occupati da altri , la impossibilità di adibire utilmente il lavoratore in mansioni diverse da quelle che prima svolgeva, giustificandosi il recesso solo come extrema ratio v. Cass. 14/6/1999 numero 5893, Cass. 5/12/2000 numero 15451, Cass. 20/5/2009 ri.11720 . Ai fini della legittimità dello stesso, sul datore di lavoro incombe, dunque, l'onere probatorio inerente sia alla concreta riferibilità dei licenziamento a iniziative collegate ad effettive ragioni di carattere produttivo organizzativo, sia alla impossibilità di utilizzare il lavoratore in altre mansioni compatibili con la qualifica rivestita, in relazione al concreto contenuto professionale dell'attività cui il lavoratore stesso era precedentemente adibito cfr., ex plurimis, in motivazione, tass. 13/8/2008 numero 21579 , potendo l'onere in questione ricondursi ai generale principio della buona fede, che impone a ciascun contraente di soddisfare i propri interessi nel modo meno pregiudizievole per la controparte, come sottolineato da avvertita dottrina. Ciò premesso, deve ritenersi che gli approdi ai quali è pervenuta la Corte distrettuale in tema di obbligo di repèchage, non siano condivisibili. Essi si fondano, pervero, su orientamento giurisprudenziale, indubbiamente consolidato, che, in materia di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, sostanzialmente condiziona l'onere dei datore di lavoro di provare l'impossibilità di una differente utilizzazione del lavoratore in mansioni diverse da quelle precedentemente svolte, a che lo stesso lavoratore-attore collabori con il convenuto nell'accertamento di un possibile reimpiego, indicando gli altri posti in cui potrebbe essere utilmente riallocato. Si tratta di orientamento che è stato oggetto di rimeditazione in recenti arresti di questa Corte vedi Cass. 13/6/2016 numero 12101, Cass. 22/3/2016 numero 5592, Cass. 4/12/2015 numero 4460 , ai quali si intende dare continuità, per le considerazioni di seguito esposte. Sul piano processuale, si impone l'evidenza che l'opzione adottata dal giudice del merito in tema di repéchage con riguardo all'onere di allegazione e collaborazione da parte dei lavoratore, si risolve in una sostanziale inversione dell'onere probatorio che invece l'articolo numero r.g. 6976/2014 5 legge numero 604/66 pone inequivocabilmente a carico dei datore di lavoro -, divaricando onere di allegazione e onere probatorio, nel senso di addossare il primo ad una delle parti in lite e il secondo all'altra, laddove detti oneri non possono che incombere sulla medesima parte, nel senso che chi ha l'onere di provare un fatto primario costitutivo del diritto azionato o impeditivo, modificativo od estintivo dello stesso ha altresì l'onere della relativa compiuta allegazione sull'impossibilità di disgiungere fra loro onere di allegazione e relativo onere probatorio gravante sulla medesima parte v., ex aiiis, Pass. cit. numero 12101/2016, Cass. 15/10/2014 numero 21847 . Nell'ottica descritta, va quindi rimarcato come la tesi che configura a carico del lavoratore l'onere di segnalare una sua possibilità di riallocazione nell'ambito dell'assetto organizzativo aziendale, non appare coerente con la lettera e la ratio che sorregge l'articolo 5 legge numero 604/66, secondo cui l'onere della prova circa l'impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni analoghe e quelle svolte in precedenza è posto a carico della parte datoriale, con esclusione di ogni incombenza, anche solo in via mediata, a carico dei lavoratore cfr. in tal senso Cass. 7/7/1992 numero 8254, richiamata più di recente da Cass. 5/3/2015 numero 4460 . In tal senso appare pertinente la considerazione che come il creditore, provata la fonte legale o negoziale dei proprio diritto, ha poi solo l'onere di allegare l'altrui inadempimento, mentre il debitore deve provare i fatti impeditivi, modificativi od estintivi della pretesa azionata cfr., per tutte, Cass. S.U. 30/10/2001 numero 13533 e successiva conforme giurisprudenza , così nel campo specifico che ne occupa il lavoratore, creditore della reintegra, una volta provata l'esistenza d'un rapporto di lavoro a tempo indeterminato risolto dal licenziamento intimatogli, deve solo allegare l'altrui inadempimento, vale a dire l'illegittimo rifiuto di continuare a farlo lavorare oppostogli dal datore di lavoro in assenza di giusta causa o giustificato motivo, mentre su questo incombe allegare e dimostrare il fatto estintivo, vale a dire l'effettiva esistenza d'una giusta causa o d'un giustificato motivo di recesso in tali sensi, in motivazione, vedi Cass. 13/6/2016 numero 12101 . E in tale ultimo fatto estintivo cioè nel giustificato motivo oggettivo di licenziamento della cui prova è onerato il datore di lavoro rientra pure l'impossibilità del c.d. repéchage. Non può sottacersi, dei resto, che il risalente ed innanzi descritto orientamento, non si palesa coerente con quella linea evolutiva della giurisprudenza in tema di onere della prova, qui condivisa, che va accentuando il principio della vicinanza della prova, inteso come apprezzamento dell'effettiva possibilità per l'una o per l'altra parte di offrirla vedi ex plurimis, Cass. 9/11/2006 numero 23918, Cass. 4/5/2012 numero 6799, Cass. 29/1/2016 numero 1665, Cass. 31/3/2016 numero 6209 . Invero, mentre il lavoratore non ha accesso o non ne ha di completo al quadro complessivo della situazione aziendale per verificare dove e come potrebbe essere riallocato, il datore di lavoro ne dispone agevolmente, sicché è anche pili vicino alla concreta possibilità della relativa allegazione e prova. Dalle superiori argomentazioni discende quindi che la pronuncia impugnata, non si palesa coerente con gli enunciati principi in tema di repéchage, giacchè, dopo aver ritenuto riferibile il licenziamento del ricorrente alla soppressione della posizione lavorativa cui era adibito, per essere stata oggetto di esternalizzazione, ha statuito che il lavoratore non aveva assolto agli oneri di collaborazione nell'accertamento di un possibile repéchage, numero r.g. 697612014 mediante l'allegazione dell'esistenza di altri posti di lavoro nei quali egli poteva essere utilmente ricollocato, conseguendo a tale allegazione l'onere dei datore di lavoro di provare la non utilizzabilità nei posti predetti . Consegue da quanto sinora detto, la cassazione della sentenza in relazione al motivo accolto e il rinvio, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte d'appello di Palermo in diversa composizione affinchè, nel riesaminare la questione, e disponendo anche in ordine alle spese del presente giudizio di cassazione, applichi il seguente principio di diritto in materia di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, spetta al datore di lavoro l'allegazione e la prova dell'impossibilità di repr chage del dipendente licenziato, in quanto requisito di legittimità del recesso datoriale, senza che sul lavoratore incomba alcun onere di allegazione dei posti assegnabili. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa alla Corte d'Appello di Palermo in . diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio.