Per la sussistenza dei requisiti della frequenza e sistematicità di reiterate assegnazioni di un lavoratore allo svolgimento di mansioni superiori, il cui cumulo sia utile alla promozione automatica in forza dell’art. 2103 c.c., non è sufficiente la mera ripetizione delle assegnazioni, essendo, invece, necessaria una programmazione iniziale della molteplicità degli incarichi ed una predeterminazione utilitaristica di siffatto comportamento.
Lo ha affermato la Cassazione nella sentenza n. 9303/16, depositata il 9 maggio. Sostituisce il superiore ma non ne acquisisce il livello Il caso sottoposto all’attenzione della Corte di Cassazione riguarda un ferroviere che aveva, sistematicamente, sostituito il proprio superiore, senza acquisirne il livello di inquadramento. In conseguenza, il lavoratore chiedeva l’assegnazione del maggiore inquadramento con il seguente pagamento delle differenze retributive. La Corte territoriale rigettava le domande del lavoratore, sostenendo che quest’ultimo avesse sostituito il superiore con cadenza discontinua e che comunque le singole assegnazioni non avessero superato il periodo di tre mesi previsto, ai fini della promozione automatica, dall’art. 2103 c.c. tra l’altro, secondo i giudici di merito, non sarebbe stato possibile operare il cumulo delle singole assegnazioni, al fine di raggiungere il requisito dei tra mesi previsto dall’art. 2103 c.c., poiché il lavoratore non avrebbe allegato e provato l’intento fraudolento / elusivo della società, nell’assegnarlo a mansioni superiori. La promozione automatica nel codice civile e nella contrattazione collettiva. L’art. 2103 c.c. prevede che, nel caso di assegnazione temporanea a mansioni superiori, l’assegnazione stessa divenga definitiva ove non abbia avuto luogo per sostituire un lavoratore assente, dopo un periodo non superiore ai tre mesi o fissato dai contratti collettivi. Il CCNL applicabile al caso di specie stabilisce, invece, una disciplina è più favorevole al lavoratore, considerando la definitività dell’assegnazione al profilo superiore decorsi almeno 180 giorni discontinui nell’anno solare. Resta quindi da capire se le sostituzioni effettuate dal lavoratore ricorrente fossero idonee a determinare la promozione automatica al livello superiore. A tal proposito la Corte di Cassazione dà atto di un suo consolidato orientamento per cui l’applicazione dell’art. 2103 c.c. promozione automatica non è sufficiente che le assegnazioni al ruolo superiore siano frequenti e sistematiche , sulla base del numero delle assegnazioni e del tempo intercorso tra le stesse, ma vi deve essere un quid pluris , ossia la programmazione iniziale della molteplicità degli incarichi, con intento utilitaristico. In altri termini, oltre al dato oggettivo della reiterazione nel tempo delle assegnazioni, è necessario che vi sia una predeterminazione dell’assegnazione volta ad eludere le disposizioni collettive o legislative, per esempio volta ad eludere l’attribuzione di benefits connessi al livello superiore e simili Inoltre, se il lavoratore deduce e prova tale preordinazione, è possibile effettuare il cumulo delle singole assegnazioni per verificare il superamento del limite temporale previsto dal codice civile o dai contratti collettivi. Si badi che la programmazioni e la preordinazione delle assegnazioni al livello superiore sono da considerarsi azioni più deboli rispetto all’intento fraudolento. Infatti, secondo le Sezioni Unite, sent. 1023/2009 sono solo due gli elementi che danno luogo alla c.d. promozione automatica o meglio, definitiva assegnazione preordinazione programmata al di fuori di reali esigenze produttive e esistenza di un intento locupletatorio dell’aumentata professionalità del lavoratore. Se sussistono contemporaneamente tali requisiti è possibile operare il cumulo delle singole assegnazioni, di modo che, quand’anche prese singolarmente fossero inferiori ai tre mesi previsti dal codice civile, possano nel loro complesso soddisfare il predetto requisito temporale, dando luogo alla promozione automatica. La prova degli elementi di cumulabilità. Detto ciò, la Corte di Cassazione rinvia ad altro giudice per la decisione di merito, precisando che la prova dei due elementi previsti per il cumulo dei periodo frazionati di esercizio superiore di mansioni preordinazione delle assegnazioni ed intento utilitaristico può evincersi da circostanze di fatto ed, in particolare, oltre alla frequenza e sistematicità delle assegnazioni, alla rispondenza delle stesse ad un’esigenza strutturale non temporanea! del datore di lavoro, tale da rivelare l'utilità per l’azienda della professionalità superiore.
Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 23 febbraio – 9 maggio 2016, 9303 Presidente Napoletano – Relatore Spena Fatto Con ricorso depositato in data 23 marzo 2006 C.A., dipendente di Rete Ferroviaria Italia spa in prosieguo RFI spa , inquadrato nel profilo di capo stazione superiore , appartenente al settore Stazioni area IV tecnici qualificati, adiva il Giudice del Lavoro di Roma per sentire accertare lo svolgimento delle mansioni superiori di capo stazione sovrintendente di livello 8^-area quadri del CCNL di categoria a far data dal 7 ottobre 1999 ed il conseguente diritto alle differenze di retribuzione e di trattamento previdenziale ed assicurativo , da liquidare in separato giudizio. II Tribunale, con sentenza del 20 luglio 2007 nr. 14622107 , accoglieva la domanda. Con ricorso del 15 luglio 2008 proponeva appello RFI spa, chiedendo l'integrale riforma della sentenza. Con sentenza dei 3 maggio 5 ottobre 2011 nr. 385312011 la Corte d'Appello di Roma, in riforma della sentenza, rigettava la domanda di C. A La Corte territoriale rilevava che il C. aveva svolto le mansioni di capo stazione sovrintendente in modo discontinuo per 115 giornate nell'anno 1999, 164 giornate nell'anno 2000, 83 giornate nell'anno 2001, 72 giornate nell'anno 2002 e che le assegnazioni, ciascuna inferiore al periodo di cui all'articolo 2103 cc., non potevano essere cumulate ai fini della acquisizione del diritto alla promozione automatica se non previa allegazione e prova di un intento fraudolento della società o della programmazione iniziale ed elusiva delle disposizioni di legge, che non erano stati allegati, invece, nel ricorso di primo grado. La cadenza temporale delle sostituzioni, circoscritte fino all'anno 2002 e la variabilità nel tempo delle stesse facevano ritenere la effettività delle ragioni contingenti allegate dalla società e consistenti nella sostituzione dei superiore, assente per ragioni di formazione. La assegnazione a mansioni discontinue era altresì disciplinata dall'articolo 41 CCCNL per i dipendenti FS del 5.2.1988, con un regime più favorevole di quello legale, prevedente la definitività della assegnazione al profilo superiore decorso un periodo superiore a 180 giorni discontinui nell'anno solare, nella fattispecie di causa non superato. Per la Cassazione della sentenza ricorre C. A., articolando due motivi. Resiste con controricorso RFI spa. Diritto 1.Con il primo motivo il ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione dell'articolo 2103 co. 1 cc, in combinato disposto con l'articolo 29 CCNL 1990/92 ed articolo 44 CCNL 1996/1999 personale FS spa. Rileva che all'orientamento giurisprudenziale di legittimità richiedente un intento fraudolento del lavoratore, posto a fondamento della sentenza impugnata, se ne contrapponeva altro che considerava rilevante l'oggettivo cumulo dei vari periodi di svolgimento delle mansioni superiori connotate da frequenza e sistematicità, desumibile dal numero delle assegnazioni e dal tempo intercorso tra le stesse. Secondo altro orientamento, poi, pur non essendo sufficiente il solo fatto oggettivo delle reiterazione nel tempo delle assegnazioni era necessario un quid pluris meno intenso dell'intento fraudolento, consistente nella programmazione iniziale della molteplicità degli incarichi e nella predeterminazione utilitaristica di tale comportamento. Assume, inoltre, il ricorrente che erroneamente la Corte territoriale aveva confuso il numero delle presenze effettive . indicate in ricorso per ciascun anno, con il numero delle giornate di svolgimento delle mansioni superiori. Invero, secondo univoca giurisprudenza di legittimità, ai fini del compimento del periodo di assegnazione a mansioni superiori ex articolo 2103 cc. doveva tenersi conto anche dei riposi settimanali e dei riposi compensativi e dovevano essere sommati tra loro i periodi a cavallo dei periodo di ferie di cui non si doveva invece tenere conto . Pertanto nell'anno 1999 a fronte di 11.5 presenze effettive il periodo di svolgimento delle mansioni superiori era di 174 giorni nell'anno 2000 a fronte di 164 presenze effettive il periodo di svolgimento delle mansioni superiori era di 225glorni nell'anno 2001 a fronte di 83 presenze effettive il periodo di svolgimento delle mansioni superiori era di 133 giorni nell'anno 2002 a fronte di 72 presenze effettive il periodo di svolgimento delle mansioni superiori era più ampio. 2.Con il secondo motivo Il ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione dell'articolo 2103 co. 1 cc , in combinato disposto con l'articolo 29 CCNL 1990/92 e 44 CCNL 1996/1999, nonché omessa Insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine ad un fatto controverso e decisivo. La censura investe la statuizione sulla effettività delle ragioni contingenti addotte dalla società riferite senza contestazione specifica alla temporanea sostituzione del superiore assente per ragioni di formazione Deduce il ricorrente che la giurisprudenza di legittimità posta dalla Corte territoriale a fondamento della decisione si riferiva alle ipotesi di svolgimento di una procedura concorsuale obbligatoriamente prevista dal contratto collettivo per la copertura del posto nella fattispecie di causa la società datrice di lavoro aveva affermato peraltro senza provarlo che le assegnazioni si rendevano necessarie, per ben quattro anni, al fine di sostituire agenti temporaneamente assenti per frequentare i numerosi corsi di aggiornamento professionale. La frequentazione di corsi di aggiornamento professionale non costituiva ipotesi di assenza con diritto alla conservazione del posto, tale da escludere la applicazione dell'articolo 2103 cc. il condividere il ragionamento della Corte territoriale avrebbe significato di fatto Impedire l'operatività dell’articolo 2103 cc. Egli non aveva altro dato nella propria disponibilità che il numero delle presenze in mansioni superiori e non era stato mai informato delle ragioni della adibizione a tali mansioni e neppure del nominativo dei lavoratore sostituito nonostante l'obbligo di comunicazione previsto dall'articolo 29 CCNL nominativo che neppure era stato allegato in corso di giudizio. RFI si era limitata ad indicare i sei nominativi di dipendenti che nel tempo avevano svolto le mansioni di Capo stazione sovrintendente . Il ricorrente censura da ultimo il richiamo al regime di assegnazione a mansioni discontinue di cui all'articolo 41 CCNL 5.2.1988, evidenziando la inapplicabilità della disciplina ai fatti di causa, svoltisi sotto la vigenza del CCNL 1996/1999. I due motivi, in quanto connessi, possono essere esaminati congiuntamente. La questione di diritto sottoposta con il primo motivo concerne la individuazione delle condizioni In presenza delle quali deve procedersi al cumulo dei periodi frazionati di esercizio di mansioni superiori al fini del raggiungimento dea periodo minimo richiesto ex articolo 2103 cc. per la promozione automatica. Questa Corte si è da tempo orientata nel senso di escludere la necessità ai fini del cumulo di un vero intento fraudolento, essendo sufficiente una preordinazione e programmazione in successive pronunzie si è aggiunto Cass. 9 novembre 1988 n. 6041, 20 ottobre 1989 n. 4233, 5 febbraio 1992 n. 1248, 7 luglio 1992 n. 8236, 17 marzo 1993 n. 3144, 7 gennaio 1994 n. 104 , che non è sufficiente la mera reiterazione sistematica, me, pur non richiedendosi un intento fraudolento, si configura la necessità di una programmazione iniziale della molteplicità di incarichi ed una predeterminazione utilitaristica di un siffatto comportamento . Tale indirizzo ha trovato conferma nell'arresto delle Sezioni Unite nr. 1023/1995, ove si è chiarito che due sono gli elementi che, concorrendo, producono gli effetti di cui all'articolo 2103 cod. civ. malgrado le singole applicazioni siano ognuna di durata inferiore a quella fissata dal contratto o dalla legge a la preordinazione programmata al di fuori di reali esigenze produttive b la esistenza di un intento locupletatorio della aumentata professionalità del lavoratore. Tale orientamento è stato confermato nelle pronunzie più recenti di questa Corte cfr. Cass. nr. 1751112015 e nr 17870/2014 coni. a Cass. sez. lav. n. 11997/2009 e nr. 6018/2004 , nelle quali trovasi ribadito che per la sussistenza della frequenza e sistematicità di reiterate assegnazioni di un lavoratore allo svolgimento di mansioni superiori il cui cumulo sia utile all'acquisizione dei diritto alla promozione automatica in forza dell'articolo 2103 c. c., non è sufficiente la mera ripetizione delle assegnazioni, essendo invece necessario se non un vero e proprio intento fraudolento del datore di lavoro – una programmazione iniziale della molteplicità degli Incarichi ed una predeterminazione utilitaristica di siffatto comportamento. A tale principio di diritto va data in questa sede continuità. Quanto al giudizio di sussunzione del fatti di causa nella previsione di legge, deve precisarsi che la prova dei due elementi richiesti per la cumulabilità dei periodi frazionati di esercizio di mansioni superiori la preordinazione delle assegnazioni e l'intento utilitaristico ben può evincersi da circostanze obiettive ed in particolare, oltre alla frequenza e sistematicità delle assegnazioni, la rispondenza delle stesse ad una esigenza strutturale del datore di lavoro, tale da rivelare la utilità per la organizzazione aziendale della professionalità superiore. Nella fattispecie di causa la Corte di merito ha escluso la cumulabilità dei periodi di esercizio delle mansioni superiori sulla base di tre argomenti la mancata allegazione nel ricorso di primo grado di un intento fraudolento della società e dl elementi comprovanti la programmazione iniziale ed elusiva delle disposizioni di legge la assenza delle condizioni per il cumulo, in ragione delle seguenti circostanze di fatto 1' arco temporale delle assegnazioni, verificatesi negli anni dal 1999 al 2002 la variabilità nel tempo dei singoli periodi di assegnazione la esistenza della ragione contingente di temporanea sostituzione del superiore assente per ragioni di formazione. la applicazione della disciplina di cui all'articolo 41 CCNL 5.2.1998 per i dipendenti delle Ferrovie dello Stato, più favorevole rispetto a quella legale . Tale giudizio non appare condivisibile, con conseguente accoglimento dei ricorso. Sotto il profilo della allegazione, la deduzione dei presupposti di legge per la applicazione dell`articolo 2013 cc non rientra tra gli oneri della parte istante, che si riferiscono alla sola descrizione dei fatti e non anche alla individuazione ed interpretazione delle norme di diritto applicabili, riservata all'organo giudicante. Quanto alla riconduzione della fattispecie concreta alla norma di legge, la Corte di merito ha inadeguatamente valutato, da un lato, la durata quadriennale dei !'arco temporale delle assegnazioni e la loro frequenza nell'ambito dei singoli anni, dall'altro, la rispondenza dell'utilizzo del lavoratore in mansioni superiori ad una esigenza unitaria quella di consentire al superiore la partecipazione a corsi di formazione reiteratasi nel corso dell'anno e per i vari anni considerati . Da ultimo, in ordine alla applicazione della disciplina dell'articolo 41 CCNL 5.2.1988, la Corte di merito non ha precisato In ragione di quale previsione di rinvio la clausola contrattuale continuasse a trovare applicazione nel periodo di causa, retto da contratto collettivo diverso e successivo ed in quali sensi essa debba, in assoluto, considerarsi più favorevole della disciplina ex articolo 2103 cc., pur nella eventuale ricorrenza delle condizioni per il cumulo di periodi frazionati di esercizio delle mansioni superiori . La sentenza deve essere pertanto cassata e la causa rinviata ad altro giudice, che si individua nella Corte di Appello di Roma in diversa composizione, che si conformerà al seguente principio di diritto per la sussistenza della frequenza e sistematicità di reiterate assegnazioni di un lavoratore allo svolgimento di mansioni superiori il cui cumulo sia utile all'acquisizione dei diritto alla promozione automatica in forza dell'articolo 2103 c. c., non è sufficiente la mera ripetizione delle assegnazioni, essendo invece necessaria se non un vero e proprio intento fraudolento del datore di lavoro una programmazione iniziale della molteplicità degli incarichi ed una predeterminazione utilitaristica di siffatto comportamento. La prova dei due elementi richiesti per la cumulabilità dei periodi frazionati di esercizio di mansioni superiori la preordinazione delle assegnazioni e l'intento utilitaristico ben può evincersi da circostanze di fatto ed in particolare, oltre alla frequenza e sistematicità delle assegnazioni, la rispondenza delle stesse ad una esigenza strutturale del datore di lavoro, tale da rivelare la utilità per la organizzazione aziendale de/a professionalità superiore. Il giudice dei rinvio provvederà anche alla disciplina delle spese P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese alla Corte di Appello di Roma, in diversa composizione.