Sino all’entrata in vigore del d.l. n. 7/2005 non sussisteva un diritto del lavoratore, e correlativamente un obbligo della Pubblica Amministrazione, di procedere al reclutamento di personale mediante la modalità della mobilità a preferenza del pubblico concorso l’attivazione di procedure di mobilità interna, prima di coprire i posti vacanti con concorsi per l’assunzione, costituiva una mera possibilità, di talché non sussiste uno specifico diritto al trasferimento del lavoratore né l’alternativo o concorrente diritto al risarcimento dei danni esistenziali e per perdita di chances.
Il caso. Nel 2003 un assistente sociale, dipendente della ASL di Crotone, aveva inoltrato alla ASL di Rossano ASL la domanda di mobilità interna per motivi familiari nel 2004 la domanda era stata respinta in ragione della conclusione di un concorso, indetto nel 2001, volto a coprire tre posti vacanti. Il lavoratore aveva lamentato la violazione da parte dell’azienda sanitaria dell’obbligo di attuare la mobilità prima di esperire la procedura concorsuale, chiedendo che venisse accertato il suo diritto al trasferimento ed alla conseguente assunzione da parte della ASL di Rossano, con sentenza costitutiva del rapporto di lavoro o con condanna della convenuta ad assumerlo e, in ogni caso, con condanna al risarcimento dei danni patrimoniali ed esistenziali. Il Giudice di primo grado aveva accolto solo la domanda di risarcimento del danno mentre in appello ogni domanda del lavoratore era stata rigettata, sul presupposto che la disciplina legale e contrattuale all’epoca vigenti non imponessero la scelta della mobilità come metodo di reclutamento preferenziale al concorso. Il diritto al trasferimento interno prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 7/2005. La Suprema Corte ha rigettato le doglianze svolte dal lavoratore in merito alla violazione e falsa applicazione delle norme che disciplinavano il passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse. In particolare la Corte di Cassazione, esaminando la disciplina al tempo applicabile e, cioè, quella ante d.l. n. 7/2005 che ha modificato l’art. 30, d.lgs. n. 165/2001 e l’excursus normativo, ha ritenuto che nel testo applicabile alla fattispecie di cui in ricorso l’art. 30 del d.lgs. n. 165/2001 non imponesse un obbligo alle pubbliche amministrazioni di attivare procedure di mobilità interna prima di coprire i posti vacanti mediante concorsi e che solo successivamente è stato espressamente sancito il principio del previo esperimento di mobilità interna rispetto al reclutamento di personale”, anche mediante la specifica previsione di obblighi procedimentali e la comminatoria di nullità per gli accordi, gli atti o le clausole dei contratti collettivi volti ad eludere l’applicazione di tale principio. Pertanto, osservano gli Ermellini, innanzi al potere discrezionale della pubblica amministrazione di avvalersi della mera possibilità prevista dall’art. 30, d.lgs. n. 165/2001, nella formulazione pro tempore vigente, la contestazione circa la legittimità dell’esercizio di tale potere investe posizioni soggettive che hanno al più la consistenza di interesse legittimo, non sindacabile dal giudice ordinario, e non quella di diritto soggettivo. Il conseguente diritto al risarcimento del danno. La Suprema Corte ha ritenuto che una volta legittimamente esclusa l’esistenza di una priorità legalmente e/o contrattualmente statuita della mobilità rispetto al reclutamento per concorso, la Corte territoriale del tutto correttamente ha concluso per l’inesistenza di un correlativo diritto del lavoratore all’esame della propria domanda di mobilità e quindi del risarcimento del danno per perdita di chances essendo in questione il diritto al risarcimento del danno in senso proprio va applicato il principio secondo il quale la pretesa risarcitoria presuppone una condotta illegittima alla quale ricollegare il danno lamentato.
Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 21 maggio – 25 settembre 2015, n. 19027 Presidente Macioce – Relatore Amendola Svolgimento del processo 1.- B.E. , premesso di essere dipendente della ASL n. X di Crotone inquadrato come collaboratore professionale, assistente sociale, categoria D, conveniva innanzi al Tribunale di Rossano la locale ASL n. X esponendo che aveva rivolto a quest'ultima, in data 5 marzo 1999, domanda di mobilità per motivi familiari, istanza reiterata il 3 marzo 2003 che in data 1 aprile 2004 la ASL n. X di Rossano aveva respinto la richiesta in ragione della conclusione di un concorso per l'assunzione di n. 3 assistenti sociali, indetto con delibera del 18 ottobre 2001 che l'azienda sanitaria aveva violato l'obbligo di attuare la mobilità prima di attuare la procedura concorsuale. Pertanto chiedeva che venisse accertato il suo diritto al trasferimento da Crotone a Rossano ed alla conseguente assunzione da parte dell'Azienda sanitaria, con sentenza costitutiva del rapporto di lavoro ovvero con condanna della convenuta ad assumerlo in ogni caso chiedeva che la ASL n. X di Rossano venisse condannata al risarcimento dei danni patrimoniali ed esistenziali, da liquidarsi equitativamente. Il Tribunale, in composizione monocratica, accoglieva parzialmente il ricorso e condannava l'Azienda al pagamento in favore del ricorrente della somma di Euro 26.720,00, oltre accessori e spese. Avverso tale sentenza proponeva innanzi tutto appello il B. con atto depositato il 4 luglio 2005 con distinto atto di gravame impugnava altresì la decisione del Tribunale l'ASL n. X di Rossano con appello depositato il 7 ottobre 2005. Riuniti i due procedimenti, la Corte di Appello di Catanzaro, con sentenza del 28 marzo 2008, in parziale riforma della decisione del primo giudice, ha respinto ogni domanda del B. . Esaminando la disciplina legale e contrattuale, ha ritenuto che dalla medesima non fosse imposta la scelta della mobilità come metodo di reclutamento preferenziale rispetto al concorso da ciò ha fatto altresì discendere l'inesistenza di un correlativo diritto del ricorrente all'esame della propria domanda di mobilità e, quindi, del risarcimento del danno per la perdita di chances, come ritenuto dal Tribunale . 2.- Per la cassazione di tale sentenza B.E. ha proposto ricorso affidato a otto motivi, illustrati da memoria. Le Amministrazioni intimate non hanno svolto attività difensiva. Motivi della decisione 3.- I motivi di ricorso possono essere come di seguito sintetizzati con il primo si denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto in riferimento all'art. 97 Cost. per avere la sentenza impugnata ritenuto che non sussista un obbligo della pubblica amministrazione di procedere alla copertura di posti vacanti mediante la mobilità in via prioritaria rispetto alla indizione del concorso pubblico con il secondo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto in riferimento agli artt. 1 e 6 del d. lgs. n. 165 del 2001 per avere la sentenza impugnata ritenuto che non sussista un obbligo della pubblica amministrazione di procedere alla copertura di posti vacanti mediante la mobilità in via prioritaria rispetto alla indizione del concorso pubblico con il terzo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto e di contratto collettivo in riferimento agli artt. 1362, 1363, 1366 e 1367 c.c. ed all'art. 19 del CCNL del 20 settembre 2001 integrativo del CCNL del comparto del personale del servizio sanitario nazionale del 7 aprile 1999.per avere la sentenza impugnata ritenuto che non sussista un obbligo contrattuale delle aziende sanitarie di individuare i posti da mettere a disposizione della mobilità e un obbligo contrattuale di attuare le procedure di mobilità prima di indire un concorso pubblico con il quarto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto in riferimento agli artt. 5 e 63 d.lgs. n. 165 del 2001 ed all'art. 2932 c.c. per non avere la sentenza impugnata riconosciuto il diritto del lavoratore ad ottenere la mobilità e per non avere accolto la domanda di sentenza costitutiva del rapporto di lavoro né quella subordinata di condanna all'assunzione, pur in mancanza di motivazione da parte della pubblica amministrazione in ordine alla scelta di coprire i posti vacanti mediante concorso pubblico invece che mediante la mobilità con il quinto motivo si denuncia nullità della sentenza, ai sensi dell'art. 360, co. 1, n. 4, c.p.c., per non avere ritenuto inammissibile l'appello proposto dall'Azienda sanitaria oltre il termine di trenta giorni dalla data in cui la stessa aveva ricevuto l'appello del B. , chiedendo alla Corte se ai fini della decorrenza del termine breve d'impugnazione, previsto dall'art. 325 c.p.c., la notifica dell'impugnazione equivalga, agli effetti della scienza legale, alla notifica della sentenza con il sesto motivo si denuncia omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che il lavoratore non avesse fornito la prova del danno subito a causa dell'omesso esame della domanda di mobilità da parte dell'Azienda, senza considerare che tale domanda, se valutata secondo correttezza e buona fede, sarebbe stata certamente accolta con il settimo motivo si denuncia omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che il lavoratore non avesse fornito la prova del danno subito a causa dell'omesso esame della domanda di mobilità da parte dell'Azienda, senza considerare che numerosi elementi presuntivi, non contraddetti da alcun elemento contrario, dimostravano che tale domanda, se valutata secondo correttezza e buona fede, sarebbe stata con un alto grado di probabilità accolta e, quindi, l'omesso esame di essa aveva determinato per il lavoratore una consistente perdita di chances con l'ottavo motivo si denuncia omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che il lavoratore non avesse fornito la prova del danno subito a causa dell'omesso esame della domanda di mobilità da parte dell'Azienda, senza considerare che l'accoglimento di tale domanda, da ritenersi certo o comunque altamente probabile, avrebbe consentito al lavoratore di dedicare alla famiglia le ore quotidianamente impiegate nel tragitto tra il luogo in cui egli risiedeva con la propria famiglia ed il luogo dell'attività lavorativa. 5.- Per ragioni di priorità logica nell'ordine delle questioni occorre innanzi tutto delibare il quinto motivo di ricorso, con il quale l'istante denuncia nullità della sentenza, ai sensi dell'art. 360, co. 1, n. 4, c.p.c., per non avere ritenuto inammissibile l'appello proposto dall'Azienda sanitaria oltre il termine di trenta giorni dalla data in cui la stessa Azienda aveva ricevuto l'appello del B. . Il motivo è infondato. Come risulta pacifico dallo storico della lite, avverso la medesima sentenza del Tribunale di Rossano, proponeva innanzi tutto appello il B. con atto depositato il 4 luglio 2005 e poi, con distinto atto di gravame, impugnava altresì l'ASL n. X di Rossano con appello depositato il 7 ottobre 2005 i due procedimenti riuniti venivano decisi dalla Corte territoriale all'udienza del 29 novembre 2007. Nel sistema processuale vigente, l'impugnazione proposta per prima determina la costituzione del rapporto processuale, nel quale devono confluire le eventuali impugnazioni di altri soccombenti perché sia mantenuta l'unità del procedimento e sia resa possibile la decisione simultanea le impugnazioni successive alla prima, pur se irritualmente proposte nella forma dell'impugnazione principale, assumono necessariamente carattere incidentale, siano esse impugnazioni incidentali tipiche proposte, cioè, contro l'appellante principale , siano, invece, impugnazioni incidentali autonome dirette, cioè, a tutelare un interesse del proponente che non nasce dall'impugnazione principale, ma per un capo autonomo e diverso della domanda Cass. n. 10124 del 2009 più di recente Cass. n. 1671 del 2015 . Pertanto la prevenzione operata con l'impugnazione principale comporta che ogni altra impugnazione debba proporsi nel termine proprio di quest'ultimo, che è quello prescritto dall'art. 343 c.p.c., comma 1, nel testo vigente ratione temporis , ossia almeno 20 giorni prima dell'udienza di comparizione Cass. n. 15687 del 2001 Cass. n. 3045 del 2000 Cass. n. 9862 del 1998 Cass. n. 5832 del 1998 . Nel caso che ci occupa, a seguito dell'appello proposto per primo dal B. , l'impugnazione della ASL ha assunto necessariamente la veste di impugnazione incidentale. Pertanto, a prescindere dall'equipollenza della notifica dell'appello alla notifica della sentenza di primo grado ai fini della decorrenza del termine breve, in ogni caso l'Azienda ben poteva proporre il proprio appello oggettivamente incidentale nel rispetto dei termine di cui all'art. 343 c.p.c., comma 1, ossia almeno venti giorni prima dell'udienza di comparizione, come appunto avvenuto nella specie. 6.- Occorre poi esaminare i primi quattro motivi di ricorso, da valutarsi congiuntamente per le reciproche connessioni in quanto con essi si censura, avuto riguardo ai vari parametri legali e contrattuali - nonché costituzionali - invocati, la fondamentale ratio decidendi della sentenza impugnata secondo la quale, nella controversia sottoposta all'attenzione dei giudicanti, non sussiste un diritto del lavoratore, e correlativamente un obbligo della ASL, di procedere al reclutamento di personale mediante la modalità della mobilità a preferenza del pubblico concorso . Le doglianze non possono trovare accoglimento. 6.1.- Giova premettere una ricognizione del quadro normativo, avuto peculiare riguardo all'art. 30 del d.lgs. n. 165 del 2001, che disciplina, come da rubrica, il passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse e che ha subito nel corso del tempo numerose modifiche. Sino al 1 aprile 2005, e quindi anche nel periodo oggetto dei fatti per cui è causa, il testo della norma aveva la seguente formulazione letterale 1. Le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante passaggio diretto di dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento. Il trasferimento è disposto previo consenso dell'amministrazione di appartenenza. 2. I contratti collettivi nazionali possono definire le procedure e i criteri generali per l'attuazione di quanto previsto dai comma 1 . Con l'art. 5, comma 1-quater, del d.l. n. 7 del 2005, convertito in l. n. 43 dello stesso anno, al fine di agevolare la mobilità dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, per consentire un più efficace e razionale utilizzo delle risorse umane esistenti , all'art. 30 del d.lgs. n. 165 del 2001, dopo il comma 2, sono stati aggiunti i seguenti commi 2-bis. Le amministrazioni, prima di procedere all'espletamento di procedure concorsuali, finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico, devono attivare le procedure di mobilità di cui al comma 1, provvedendo, in via prioritaria, all'immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni, in posizione di comando o di fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento, nei ruoli delle amministrazioni in cui prestano servizio. Il trasferimento è disposto, nei limiti dei posti vacanti, con inquadramento nell'area funzionale e posizione economica corrispondente a quella posseduta presso le amministrazioni di provenienza. 2-ter. L'immissione in ruolo di cui al comma 2-bis, limitatamente alla Presidenza del Consiglio dei Ministri e al Ministero degli affari esteri, in ragione della specifica professionalità richiesta ai propri dipendenti, avviene previa valutazione comparativa dei titoli di servizio e di studio, posseduti dai dipendenti comandati o fuori ruolo al momento della presentazione della domanda di trasferimento, nei limiti dei posti effettivamente disponibili. 2-quater. La Presidenza del Consiglio dei Ministri, per fronteggiare le situazioni di emergenza in atto, in ragione della specifica professionalità richiesta ai propri dipendenti può procedere alla riserva di posti da destinare al personale assunto con ordinanza per le esigenze della Protezione civile e del Servizio civile, nell'ambito delle procedure concorsuali di cui all'art. 3, comma 59, della legge 24 dicembre 2003, n. 350, e all'art. 1, comma 95, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 . Con l'art, 16 della l. n. 246 del 2005 i primi due commi dell'art. 30 sono stati modificati nel senso che, al comma 1, le parole passaggio diretto sono state sostituite dalle seguenti cessione del contratto di lavoro mentre al comma 2 è stato aggiunto il seguente periodo In ogni caso sono nulli gli accordi, gli atti o le clausole dei contratti collettivi volti ad eludere l'applicazione del principio del previo esperimento di mobilità rispetto al reclutamento di nuovo personale . Ancora successivamente l'art. 49 del d.lgs. n. 150 del 2009 ha integralmente sostituito il comma 1 dell'art. 30 in esame con il seguente Le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante cessione del contratto di lavoro di dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento. Le amministrazioni devono in ogni caso rendere pubbliche le disponibilità dei posti in organico da ricoprire attraverso passaggio diretto di personale da altre amministrazioni, fissando preventivamente i criteri di scelta. Il trasferimento è disposto previo parere favorevole dei dirigenti responsabili dei servizi e degli uffici cui il personale è o sarà assegnato sulla base della professionalità in possesso del dipendente in relazione al posto ricoperto o da ricoprire . 6.2.- Dall'excursus normativo risulta chiaro come, anteriormente alle modifiche del 2005, l'art. 30 del d.lgs. n. 165 del 2001 - nel testo applicabile alla fattispecie di cui al ricorso - non imponesse un obbligo alle amministrazioni pubbliche di attivare procedure di mobilità prima di coprire i posti vacanti con concorsi per l'assunzione, come è reso palese dall'uso del verbo della possibilità. Solo successivamente è stato espressamente sancito il principio del previo esperimento di mobilità rispetto al reclutamento di nuovo personale , anche mediante la specifica previsione di obblighi procedimentali e la comminatoria di nullità per gli accordi, gli atti o le clausole dei contratti collettivi volti ad eludere l'applicazione del principio . Pertanto resiste alle censure che le sono mosse la sentenza impugnata che ha anche interpretato l'art. 19 del contratto integrativo del 20 settembre 2001 per il comparto del personale del servizio sanitario nazionale in coerenza con la disciplina legale, escludendo appunto la prescrizione di un obbligo per l'Azienda di preferire la mobilità al reclutamento per concorso pubblico . Un siffatto obbligo, con la correlativa esistenza di una situazione giuridica di vantaggio in capo al B. qualificabile in termini di diritto soggettivo, non è nemmeno ricavabile dall'art. 97 Cost. e dagli artt. 1 e 6 del d.lgs. n. 165 del 2001. Questa Corte, al cospetto di un ricorso che denunciava l'inosservanza degli stessi parametri normativi per essere negato il trasferimento di un dirigente medico con preferenza per il concorso pubblico, in violazione dei principi di economicità della gestione e di buon andamento dell'amministrazione, ha già rilevato come il richiamo all'ottimale distribuzione delle risorse mediante il concorso di mobilità e reclutamento additato quale criterio dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 6, sia sostanzialmente inconferente perché l'ampiezza dei principio organizzativo contenuto nella disposizione in esame non consente di vedere in essa la fonte di uno specifico diritto al trasferimento del dipendente Cass. n. 16035 del 2008 . In definitiva innanzi al potere discrezionale della pubblica amministrazione di avvalersi della possibilità prevista dall'art. 30, co. 1, del d.lgs n. 165 del 2001, nella formulazione pro tempore vigente, la contestazione circa la legittimità dell'esercizio di tale potere investe posizioni soggettive che hanno al più la consistenza di interesse legittimo non sindacabile dal giudice ordinario, come ha avuto occasione di ribadire questa Corte anche nel caso in cui il dipendente pubblico censuri la scelta dell'amministrazione volta a coprire posti vacanti non con lo scorrimento della graduatoria di un concorso, bensì con procedure di conferimento di incarichi esterni e di mobilità esterna cfr. Cass. SS.UU. n. 10404 del 2013 . 7.- Dall'infondatezza dei primi quattro motivi di ricorso discende anche l'infondatezza del sesto, del settimo e dell'ottavo mezzo di gravame, da esaminarsi congiuntamente in quanto con essi si denunciano vizi motivazionali della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che il lavoratore non avesse fornito la prova del danno subito a causa dell'omesso esame della domanda di mobilità da parte dell'Azienda. Invero, una volta legittimamente esclusa l'esistenza di una priorità legalmente e/o contrattualmente statuita, della mobilità rispetto al reclutamento per concorso , la Corte territoriale del tutto correttamente ne ha fatto derivare l'inesistenza di un correlativo diritto del ricorrente all'esame della propria domanda di mobilità e, quindi, del risarcimento del danno per la perdita di chance . Essendo in questione il diritto al risarcimento del danno in senso proprio, la statuizione della corte di merito è perfettamente conforme al principio per cui, in generale, la pretesa risarcitoria presuppone una condotta illegittima alla quale ricollegare il danno lamentato. Nel giudizio di risarcimento del danno rientra infatti tra i principi informatori della materia la necessità di accertare che il danneggiante abbia cagionato un danno ingiusto, violando un interesse di altro soggetto tutelato dal diritto, ovvero violando la norma giuridica che attribuisce protezione a tale interesse oltre alla prova dell'esistenza del danno stesso v. tra le altre, Cass. n. 23029 del 2005 e Cass. n. 16035 del 2008 . Quanto poi al danno come violazione dei principi di correttezza e buona fede esso è valutato dalla sentenza impugnata in via di mera ipotesi, con argomentazione ad abundantiam , che pertanto non consente l'annullamento della decisione che si regge su di una autonoma e sufficiente ratio decidendi . 7.- Conclusivamente il ricorso deve essere respinto. Nulla per le spese in difetto di attività difensiva da parte degli intimati. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Nulla per le spese.