In tema di esclusione, ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c., della risarcibilità di quei danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza, grava sul debitore responsabile del danno l’onere di provare la violazione, da parte del danneggiato, del dovere di correttezza impostogli dal citato articolo e l’inevitabilità delle conseguenze dannose prodottesi, trattandosi di una circostanza impeditiva, configurabile come eccezione in senso stretto.
Lo ha affermato la Corte di Cassazione nella sentenza n. 24261, depositata il 28 ottobre 2013. Il caso. La Corte di Appello, decidendo sulla domanda proposta da una lavoratrice nei confronti di una società cooperativa, aveva dichiarato l’inefficacia del licenziamento impugnato. La cessazione del rapporto era conseguita alla perdita in capo alla società datrice dell’appalto mensa e foresteria gestito presso alcuni impianti sportivi, assegnato ad altra società, la quale aveva assunto tutti i lavoratori addetti all’unità produttiva ad eccezione di due lavoratrici, fra le quali l’appellante, che aveva rifiutato l’offerta di lavoro perché ritenuta non corrispondente all’orario e alle mansioni che asseriva effettivamente svolti e per i quali aveva rivendicato il superiore inquadramento. La Corte territoriale aveva ritenuto la nullità del recesso datoriale per difetto di forma scritta. In base alla ricostruzione della vicenda, trovava applicazione il disposto dell’art. 2 L. n. 142/2001, in base al quale ai soci lavoratori di cooperativa con rapporto di lavoro subordinato si applica la L. n. 300/1970, con esclusione dell’art. 18 ogni volta che venga a cessare con il rapporto di lavoro anche quello associativo. Nel caso in esame, era stata deliberata la esclusione della lavoratrice dalla cooperativa per violazione dello Statuto sociale. Circostanza impeditiva della pretesa risarcitoria. Secondo la sentenza impugnata, la perdita della qualità di socia della cooperativa precludeva la tutela reintegratoria residuando il diritto al risarcimento del danno fino al momento della esclusione della socia dalla cooperativa. In concreto, il giudice d’appello, aveva ritenuto rilevante ai fini della riduzione del danno ex art. 1227, comma 2, c.c., il rifiuto della lavoratrice alla costituzione di un nuovo rapporto con la società subentrata nell’appalto e in base a tale considerazione aveva limitato il risarcimento alla misura minima di cinque mensilità. Per la cassazione della decisione, la lavoratrice ha proposto ricorso, contestando la limitazione a sole cinque mensilità del risarcimento del danno, motivato con il suo rifiuto all’assunzione offerta. La ricorrente ha dedotto che la circostanza era stata in prime cure allegata dalla società datrice per eccepire i diversi effetti dell’art. 1206 c.c. in termini di mora credendi e in termini di impossibilità sopravvenuta della prestazione. Solo in sede di costituzione in appello la circostanza, a suo dire, sarebbe stata invocata ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c. al fine di contenere la misura del risarcimento del danno pertanto, tale allegazione sarebbe tardiva e quindi inidonea a sorreggere la decisione sul punto. Per la Suprema Corte il motivo di ricorso è fondato. Allegazione tardiva formulata solo in appello. Gli Ermellini hanno dichiarato che dall’esame diretto degli atti di causa, risulta che la circostanza della mancata accettazione della proposta lavoratrice della nuova società appaltatrice è stata in prime cure formulata dalla cooperativa datrice esclusivamente ai fini di cui agli artt. 1206 e 1218 c.c. e cioè nell’ottica della prospettazione di una possibile situazione di mora credendi a carico della lavoratrice con conseguente limitazione della responsabilità per il debitore non anche quindi al fine di far valere il fatto colposo della lavoratrice in funzione della limitazione della responsabilità risarcitoria, ai sensi dell’art. 1227 c.c. Secondo Piazza Cavour, ne deriva che la eccezione con la quale in seconde cure è stata dedotta la mancata accettazione della offerta lavorativa in funzione di contenimento del danno ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c., risulta tardiva e quindi preclusa. Alla luce di ciò, è seguita la cassazione della sentenza sul punto con rimessione ad altro giudice affinché proceda a un nuovo accertamento delle conseguenze risarcitorie collegate alla nullità del recesso datoriale, vista la rilevata tardività della eccezione formulata in appello ai sensi dell’art. 1227 c.c.
Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 11 giugno - 28 ottobre 2013, n. 24261 Presidente Maisano – Relatore Pagetta Svolgimento del processo La Corte di appello di Roma, decidendo sulla domanda proposta dalla B B. nei confronti della La Cascina soc. coop. a r. 1., in parziale accoglimento del gravame della lavoratrice, dichiarata la inefficacia del licenziamento impugnato, condannava la società appellata al risarcimento del danno commisurato a cinque mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, oltre accessori. Confermava la statuizione di rigetto della domanda di inquadramento nel superiore livello IV del contratto collettivo applicabile al rapporto con condanna alle relative differenze retributive e della domanda di condanna al risarcimento del danno da demansionamento. La conferma della decisione di primo grado era motivata dal fatto che erano rimaste indimostrate le allegazioni attoree in ordine allo svolgimento dell'attività di governante nell'ambito dell'appalto mensa e foresteria gestito presso gli impianti sportivi del CONI dalla società datrice e dalla ritenuta inconfigurabilità, in relazione al periodo dedotto - 17.12.2003 / 15.8.2004 — del denunziato demansionamento in ogni caso, osservava la Corte, vi era carenza di specifiche allegazioni in ordine al danno alla professionalità di talché neppure sulla base di un ragionamento presuntivo era possibile pervenire all'accertamento del relativo pregiudizio. In merito al licenziamento il giudice di appello rilevava che il rapporto — per come pacifico - era di fatto cessato alla data del 15.8.2004, che la società non aveva prodotto alcun atto scritto di risoluzione e che la cessazione del rapporto era conseguita alla perdita dell'appalto, assegnato ad altra società s.r.l. Tecnopul . Quest'ultima aveva assunto tutti i lavoratori addetti all'unità produttiva ad eccezione di due lavoratrici fra le quali la B. , che aveva rifiutato la offerta di lavoro perché ritenuta non corrispondente all'orario ed alle mansioni che asseriva effettivamente svolti e per i quali aveva rivendicato il superiore inquadramento. Il giudice di appello escludeva che nella ipotesi in esame fosse configurabile cessione di azienda o di un suo ramo, ai sensi dell'articolo 2112 cod. civ., difettando il presupposto della cessione, totale o parziale, nella sua identità obiettiva, di un complesso organizzato di beni e strumenti inerenti all'attività aziendale. In base a tale ricostruzione riteneva la nullità del recesso datoriale per difetto di forma scritta. In merito alle conseguenze della nullità, rilevava la Corte territoriale che il rapporto di lavoro subordinato si era instaurato secondo la previsione della legge n. 142 del 2001, in aggiunta al rapporto associativo, perfezionatosi con la richiesta di ammissione quale socio da parte della B. in data 16.1.2001 e successiva delibera di ammissione del 19.1.2001. Trovava applicazione pertanto il disposto dell'articolo 2 L. n. 142 del 2001 cit. in base al quale ai soci lavoratori di cooperativa con rapporto di lavoro subordinato si applica la legge n. 300 del 1970, con esclusione dell'articolo 18 ogni volta che venga a cessare con il rapporto di lavoro anche quello associativo. Tale era la situazione in concreto verificatasi atteso che in data 21.9.2007 era stata deliberata la esclusione della B. dalla cooperativa per violazione dell'articolo 7 Statuto sociale. La perdita della qualità di socia della cooperativa precludeva, secondo la sentenza impugnata, la tutela reintegratoria residuando il diritto al risarcimento del danno fino al momento della esclusione della socia dalla cooperativa. Il giudice di appello riteneva in concreto rilevante ai fini della riduzione del danno ex articolo 1227 comma 2 cod. civ., il rifiuto della lavoratrice alla costituzione di un nuovo rapporto con la società subentrata nell'appalto ed in base a tale considerazione limitava il risarcimento alla misura minima di cinque mensilità. Per la cassazione della decisione ha proposto ricorso B.B. sulla base di cinque motivi. La parte intimata ha depositato controricorso con ricorso incidentale fondato su un unico articolato motivo. La ricorrente principale ha depositato controricorso avverso il ricorso incidentale e quindi memoria ai sensi dell'articolo 378 cod. proc. civ Motivi della decisione Preliminarmente va disposta la riunione dei ricorsi ai sensi dell'articolo 335 cod. proc. civ Con il primo motivo di ricorso principale B B. deduce, ai sensi dell'articolo 360 comma 1 n. 3 cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell'articolo 1227 cod. civ. e, ai sensi dell'articolo 360, comma 1 n. 4 cod. proc. civ., la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato di cui all'articolo 112 cod. proc. civ Contesta la limitazione a sole cinque mensilità del risarcimento del danno, motivato con il rifiuto della B. all'assunzione offerta dalla società subentrata nell'appalto. Deduce che la circostanza era stata in prime cure allegata dalla società datrice per eccepire i diversi effetti dell'articolo 1206 cod. civ. in termini di mora credendi e dell'articolo 1218 cod. civ. in termini di impossibilità sopravvenuta della prestazione solo in sede di costituzione in appello la circostanza era stata invocata ai sensi dell'articolo 1227, comma 2 cod.civ. al fine di contenere la misura del risarcimento del danno. Sostiene la tardività di tale allegazione formulata solo nel giudizio di appello e quindi inidonea a sorreggere la decisione sul punto. Con il secondo motivo deduce, ai sensi dell'articolo 360 comma 1 n. 3 cod. proc. civ., la violazione dell'articolo 1227 cod. civ. e dell'articolo 2967 cod. civ. Premette che la decisione del giudice di appello si fonda sull'affermazione nella memoria di costituzione dalla società in primo grado in ordine all'avvenuta comunicazione alla lavoratrice del passaggio diretto alla Tecnopul s.r.l. con conservazione del trattamento economico e normativo in precedenza attribuito e che tale circostanza era stata tempestivamente contestata, nel primo atto successivo, da essa lavoratrice la quale aveva rappresentato che le era stato offerto un orario di lavoro dimezzato. Censura pertanto la decisione per non avere accertato il contenuto effettivo della offerta di lavoro il cui onere andava posto a carico della società datrice. Con il terzo motivo deduce, ai sensi dell'articolo 360 comma primo n. 5 cod. proc. civ., la omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine a fatto controverso e decisivo con riferimento al al contenuto dell'offerta di lavoro proveniente dalla società subentrata nell'appalto. Con il quarto motivo di ricorso deduce, ai sensi dell'articolo 360 comma 1 n. 3 cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione del precetto di cui all'articolo 1227, comma 2, cod. civ Sostiene che secondo la consolidata giurisprudenza l'articolo 1227 comma 2, cod. proc. civ., costituisce applicazione del principio di causalità richiedendo che il debitore si comporti secondo la ordinaria diligenza per limitare il danno non si chiede invece che lo stesso si accolli anche attività straordinarie per limitare le conseguenze danno scaturito dalla illegittima attività altrui. Deduce che la sentenza impugnata si era discostata da tale principio in quanto nel valorizzare la mancata accettazione della offerta della società subentrata nell'appalto, aveva finito con il pretendere dalla lavoratrice creditrice uno sforzo straordinario costituito o dalla rinuncia a far valere ogni diritto nei confronti della società La Cascina dalla quale peraltro non era stata ancora licenziata o dal ricorso alla iniziativa giudiziale. Con il quinto motivo di ricorso deduce, ai sensi dell'articolo 360 comma 1 n. 5 cod. proc. civ., la omessa valutazione di un punto controverso e decisivo rappresentato dal fatto che al momento della offerta da parte della società subentrante non vi era intervenuta alcuna intimazione di recesso da parte della La Cascina s.r.l. e che in base alla giurisprudenza di legittimità dell'epoca, la accettazione dell'offerta di lavoro della società Tecnopul, avrebbe impedito la impugnativa del recesso della precedente datrice. Con l'unico articolato motivo di ricorso incidentale, la soc. coop La Cascina a r.l. deduce, ai sensi dell'articolo 360 comma 1 n. 3 cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell'articolo 2112 cod. civ.,. nonché ai sensi dell'articolo 360 comma 1 n. 5 cod. proc. civ., insufficiente motivazione in ordine a fatto controverso e decisivo, censurando la decisione per avere ritenuto inapplicabile il disposto dell'articolo 2112 cod. civ Sostiene che il giudice di appello aveva omesso di considerare una serie di elementi obiettivi dai quali emergeva che nel caso di specie si era realizzato un vero e proprio trasferimento di azienda. Ragioni di ordine logico - giuridico impongono di esaminare per primo il motivo di ricorso incidentale. Esso è infondato. In primo luogo, nell'affermare la pacificità di alcune circostanze parte ricorrente omette di specificare, in violazione del principio di autosufficienza, in quale atto del giudizio di merito le stesse avevano costituito oggetto di allegazione e quali erano statele controdeduzioni a riguardo della controparte in secondo luogo il motivo, senza evidenziare specifiche incongruità o illogicità dell'accertamento operato dalla Corte, tende in realtà a sollecitare un nuovo apprezzamento di fatto delle emergenze probatorie, apprezzamento precluso al giudice di legittimità. Il primo motivo di ricorso principale è fondato, risultandone assorbiti gli ulteriori quattro. Costituisce espressone di un principio consolidato l'affermazione di questa Corte secondo la quale in tema di esclusione, ai sensi dell'articolo 1227, comma secondo, cod. civ., della risarcibilità di quei danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza, grava sul debitore responsabile del danno l'onere di provare la violazione, da parte del danneggiato, del dovere di correttezza impostogli dal citato articolo 1227 e l'evitabilità delle conseguenze dannose prodottesi, trattandosi di una circostanza impeditiva della pretesa risarcitoria, configurabile come eccezione in senso stretto v. da ultimo Cass. n. 9137 del 2013 . Questa Corte ha puntualizzato, con riguardo alle eccezioni in senso stretto che le stesse sono condizionate dalla legge alla manifestazione di volontà espressa della parte di volersene avvalere, di talché non possono essere rilevate d'ufficio anche se sia acquisita alla causa la prova dei fatti che ne costituiscono il fondamento Cass. 6450 del 2004 . Da quanto sopra scaturisce che il giudice di appello in tanto poteva pervenire alla esclusione della risarcibilità del danno derivato alla società cooperativa dalla mancata accettazione dell'offerta di lavoro proveniente dalla società subentrata nell'appalto, in quanto detta circostanza aveva costituito oggetto di tempestiva eccezione da parte della società convenuta, espressamente finalizzata ai sensi dell'articolo 1227, comma 2, cod. civ., a far valere il concorso colposo del creditore al fine della limitazione della responsabilità per i danni che potevano essere evitati dal creditore usando la ordinaria diligenza. Dall'esame diretto degli atti di causa, sollecitato con il motivo di cui all'articolo 360 comma 1 n. 4, cod. proc. civ., risulta che, come dedotto dalla ricorrente principale, la circostanza della mancata accettazione della proposta lavorativa della Tecnopul è stata in prime cure formulata dalla società datrice coop La Cascina esclusivamente ai fini di cui agli artt. 1206 e 1218 cod. civ. e cioè nell'ottica della prospettazione di una possibile situazione di mora credendi a carico della B. con conseguente limitazione della responsabilità per il debitore non anche quindi al fine di far valere il fatto colposo della lavoratrice in funzione della limitazione della responsabilità risarcitoria, ai sensi dell'articolo 1227 cod. civ Ne deriva che la eccezione con la quale in seconde cure è stato dedotta la mancata accettazione della offerta lavorativa in funzione di contenimento del danno ai sensi dell'articolo 1227, comma 2, cod. civ., risulta tardiva e quindi preclusa. Consegue la cassazione della decisione sul punto con rimessione ad altro giudice anche per le spese del presente grado, perché proceda ad un nuovo accertamento delle conseguenze risarcitorie collegate alla nullità del recesso datoriale, alla luce della rilevata tardività della eccezione formulata in appello ai sensi dell'articolo 1227 cod. civ P.Q.M. La Corte riunisce i ricorsi accoglie il primo motivo di ricorso principale, assorbiti gli altri. Rigetta il ricorso incidentale cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia anche per le spese del presente giudizio alla Corte d'appello di Roma in diversa composizione.