Il preliminare di vendita di un immobile abusivo è nullo?

Il decisum in commento affronta il tema della vendita di un immobile privo della concessione edilizia. Nello specifico, si tratta di stabilire se la sanzione della nullità, prevista dall’art. 40, l. n. 47/1985, si applichi, o meno, anche al preliminare di vendita.

E, i giudici, della Seconda Sezione civile di Piazza Cavour, con l’ordinanza n. 6685/19, depositata il 7 marzo 2019, conformandosi all’orientamento giurisprudenziale di legittimità maggioritario, da ultimo, Cass. 11659/18 , precisano che la sanzione della nullità, prevista dall’art. 40 l. n. 47/1985, con riferimento a vicende negoziali relative ad immobili privi della necessaria concessione edificatoria, trova applicazione nei soli contratti con effetti traslativi e non anche con riguardo ai contratti con efficacia obbligatoria, quale il preliminare di vendita, come si desume dal tenore letterale della norma, nonché dalla circostanza che successivamente al contratto preliminare può intervenire la concessione in sanatoria degli abusi edilizi commessi o essere prodotta la dichiarazione prevista dalla stessa norma, ove si tratti di immobili costruiti anteriormente al 1 settembre 1967, con la conseguenza che in queste ipotesi rimane esclusa la sanzione di nullità per il successivo contratto definitivo di vendita, ovvero si può far luogo alla pronunzia di sentenza, ex art. 2932 c.c Il fatto. Tizio conveniva Sempronia dinanzi il Tribunale di Torre Annunziata al fine di ottenere, in via principale, l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo della convenuta di stipulare l’atto pubblico di vendita di un immobile di cui al preliminare dell’aprile 1996 in via gradata, invece, l’attore chiedeva la pronuncia di risoluzione per inadempimento della convenuta, con condanna della medesima alla restituzione del doppio della caparra versata ed al risarcimento dei danni. Eccepita l’incompetenza territoriale del Tribunale di Torre Annunziata, la causa veniva riassunta dinanzi al Tribunale di Bari, ove Sempronia spiegava domanda riconvenzionale di risoluzione per inadempimento di Tizio. E, il giudice barese, rigettava le domande attoree ed accoglieva la domanda riconvenzionale, autorizzando al trattenimento della caparra. Avverso quest’ultima decisione Tizio proponeva appello avanti alla Corte d’Appello di Bari, che, in totale riforma delle statuizioni di prime cure, accoglieva la domanda di risoluzione del preliminare per nullità assoluta, ai sensi degli artt. 17 e 40, l. n. 47/1985, derivante dalla contrarietà a norme imperative, affermando che la previsione di dette disposizioni, sebbene riferita ai trasferimenti ad effetti reali si estendeva anche ai contratti preliminari. Avverso detta sentenza proponeva ricorso in cassazione Caia, succeduta quale erede di Sempronia, deceduta nelle more del giudizio. In particolare, con il secondo motivo di gravame, Caia lamentava la violazione e la falsa applicazione dell’art. 40, l. 47/1985, laddove il giudice di appello aveva affermato di aderire all’orientamento secondo cui la nullità per violazione della predetta norma, art. 40, l. n. 47/1985, sebbene riferita agli atti di trasferimento ad efficacia reale, si estendesse altresì al contratto preliminare. E, gli Ermellini, accolgono il ricorso precisando che la sanzione della nullità, ex a rt. 40, l. n. 47/1985, con riferimento a vicende negoziali relative ad immobili privi della necessaria concessione edificatoria, trova applicazione nei soli contratti con effetti traslativi e non anche con riguardo ai contratti con efficacia obbligatoria, quale il preliminare di vendita. La sentenza impugnata va dunque cassata e rinviata per un nuovo esame ad altra sezione della Corte d’Appello di Bari. Il contratto preliminare rappresenta un tipico esempio di contratto ad effetti obbligatori. Dalla conclusione di un contratto preliminare non nasce alcun effetto traslativo o costitutivo di diritti reali, bensì solo ed esclusivamente obblighi per le parti. Innanzitutto esse sono tenute ad un’obbligazione principale consistente nella stipula del contratto definitivo. Ma dal preliminare nascono altresì effetti obbligatori per così dire secondari o accessori, consistenti nell’esecuzione di attività preparatorie alla conclusione del definitivo e, dunque, tese al raggiungimento degli effetti finali programmati dai contraenti. Il preliminare rimane un contratto ad effetti obbligatori anche qualora, in caso di compravendita di immobili, le parti convengano che il promissario acquirente entri nella materiale disponibilità del bene a fronte del pagamento di una parte del prezzo, non comportando tale circostanza la trasformazione da contratto obbligatorio in contratto ad effetti reali. La nullità per violazione dell’art. 40, l. n. 47/1985 è riferita agli atti di trasferimento ad efficacia reale. L’art. 40, secondo comma, l. n. 47/1985 stabilisce che gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali relativi ad edifici o loro parti sono nulli e non possono essere rogati se da essi non risultano, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria ai sensi dell’art. 31 ovverosia agli stessi non viene allegata la copia per il richiedente della relativa domanda, munita degli estremi della avvenuta presentazione, ovvero copia autentica di uno degli esemplari della domanda medesima e non siano indicati gli estremi dell’avvenuto versamento delle prime due rate dell’oblazione. La giurisprudenza ha ritenuto che il preliminare avente ad oggetto un immobile abusivo fosse valido, spostando l’indagine sul piano dell’inadempimento. Il contrasto giurisprudenziale in merito all’estensione della nullità, ex art. 40, l. n. 47/1985, ai contratti preliminari. L’orientamento alla base dell’estensione della nullità, ex artt. 17 e 40, l. n. 47/1985, ai contratti preliminari è stato espresso in due sentenze del 2013, v., Cass. 23591/13 28194/13 secondo le quali, il fatto che l’articolo 40, secondo comma, citato, faccia riferimento agli atti di trasferimento, cioè agli atti che hanno una efficacia reale immediata, mentre il contratto preliminare di cui si discute abbia efficacia semplicemente obbligatoria non elimina dal punto di vista logico che non può essere valido il contratto preliminare il quale abbia ad oggetto la stipulazione di un contratto nullo per contrarietà alla legge. Le richiamate sentenze del 2013 rivoluzionano quindi il modo di intendere il preliminare di vendita di un immobile abusivo estendendo la nullità sostanziale prevista per il contratto di vendita al contratto preliminare. Tale operazione ermeneutica, apprezzabile dal punto di vista di politica legislativa, perché mira a fare terra bruciata intorno alla contrattazione avente ad oggetto immobili abusivi, opera, però, una estensione della nullità al contratto preliminare non consentita dalla norma che espressamente si riferisce ai contratti immediatamente traslativi. È opportuno peraltro evidenziare che la volontà di colpire con la nullità questi ultimi è coerente con la necessità di evitare la commercializzazione di immobili abusivi medesima ratio, invero, non sempre sussiste in relazione al contratto preliminare che può essere concluso per consentire nelle more della stipula del definitivo di regolarizzare l’immobile. L’orientamento maggioritario della giurisprudenza di legittimità, v., ex multis, Cass. 9318/2016 , difatti, sposa la teoria che la sanzione della nullità prevista dall’art. 40, l. n. 47/1985, va riferita esclusivamente ai contratti ad efficacia reale conseguentemente, l’indicazione degli estremi della concessione edilizia e della sanatoria non è affatto necessaria ai fini della validità del contratto preliminare ed i documenti comprovanti la concessione edilizia e la sanatoria ben possono essere prodotti in sede di pronunzia della sentenza ex art. 2932 c.c In conclusione. È proprio a quest’ultimo orientamento che si uniforma il decisum che qui ci occupa. Pertanto, la nullità con riferimento a vicende negoziali relative ad immobili privi della necessaria concessione edificatoria, trova applicazione nei soli contratti con effetti traslativi e non anche con riguardo ai contratti con efficacia obbligatoria, quale il preliminare di vendita.

Corte di Cassazione, sez. II Civile, ordinanza 6 dicembre 2018 – 7 marzo 2019, n. 6685 Presidente Lombardo - Relatore Federico Esposizione del fatto Con atto di citazione ritualmente notificato, A.R. conveniva dinanzi il Tribunale di Torre Annunziata F.W. , al fine di ottenere in via principale l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo della convenuta di stipulare l’atto pubblico di vendita dell’immobile di cui al preliminare datato 28.4.1996 in via gradata chiedeva la pronuncia di risoluzione per inadempimento della convenuta, con condanna della medesima alla restituzione del doppio della caparra versata ed al risarcimento dei danni. Costituitasi in giudizio la convenuta ed eccepita l’incompetenza territoriale del Tribunale di Torre Annunziata, la causa veniva riassunta dinanzi al Tribunale di Bari, ove la W. spiegava domanda riconvenzionale di risoluzione per inadempimento dell’A. . Il Tribunale di Bari, con la sentenza n. 2450/2009, rigettava le domande attoree ed accoglieva la domanda riconvenzionale, autorizzando al trattenimento della caparra. Avverso detta sentenza proponeva appello l’A. . La Corte d’Appello di Bari, con la sentenza n. 1494/2014, in totale riforma delle statuizioni di prime cure, accoglieva la domanda di risoluzione del preliminare per nullità assoluta, ai sensi della L. n. 47 del 1985, artt. 17 e 40, derivante dalla contrarietà a norme imperative, affermando che la previsione di dette disposizioni, sebbene riferita ai trasferimenti ad effetti reali si estendeva anche ai contratti preliminari. Avverso detta sentenza propone ricorso in cassazione articolato in tre motivi E.F. , succeduta quale erede di F.W. , deceduta nelle more del giudizio. Resiste con controricorso A.R. . In prossimità dell’odierna adunanza, la F. ha depositato memoria ex art. 380 bis c.p.c Considerato in diritto Con il primo motivo di ricorso si denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 15 prel., art. 2697 c.c., artt. 115, 116 e 345 c.p.c., L. n. 10 del 1977, art. 15, L. n. 47 del 1985, artt. 17 e 40 in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 per avere la Corte distrettuale affermato che la costruzione oggetto del preliminare fosse stata costruita dopo l’entrata in vigore della L. n. 47 del 1985, in contrasto con le risultanze documentali del processo, con conseguente inapplicabilità di siffatta disciplina. Il motivo è inammissibile per genericità. La Corte territoriale ha infatti accertato che il fabbricato era stato realizzato dopo il 16 marzo 1985, mentre il ricorrente si è limitato ad invocare la violazione di disposizioni normative, quali l’art. 2697 c.c. e delle disposizioni in materia di valutazione delle prove, ma non ha indicato alcun fatto specifico, risultante dagli atti di causa, che contrastasse l’accertamento suddetto il ricorrente ha altresì dedotto la mancata contestazione da parte della controparte dell’anteriorità del fabbricato per cui è causa rispetto alla data del 16 marzo 1985, omettendo, peraltro, di riportare gli atti difensivi di controparte da cui desumere la suddetta mancanza di contestazione. Con il secondo motivo si denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 1418 c.c., della L. n. 10 del 1977, art. 15, comma 7, della L. n. 47 del 1985, artt. 17 e 40 in riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3 per avere la Corte territoriale sussunto la vicenda in esame nell’alveo della L. n. 47 del 1985, artt. 17 e 40 anziché in quello della L. n. 10 del 1977, art. 15 comma 7. Il motivo è fondato. La Corte territoriale ha infatti affermato la nullità del contratto preliminare per violazione della L. n. 47 del 1985, artt. 17 e 40, rilevando che il fabbricato in oggetto risultava edificato in assenza di concessione edilizia e per di più in violazione dello strumento urbanistico vigente. Il giudice di appello ha al riguardo affermato di aderire all’orientamento secondo cui la nullità per violazione della L. n. 47 del 1985, art. 40, sebbene riferita agli atti di trasferimento ad efficacia reale, si estendesse al contratto preliminare. Tale statuizione non è conforme a diritto. A monte della questione, sulla quale questa sezione con l’ordinanza n. 20061 del 31 luglio 2018 ha chiesto al Primo Presidente l’eventuale assegnazione del relativo ricorso alle sezioni unite, circa la natura della nullità per violazione della L. n. 47 del 1985, artt. 17 e 40 ora D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46 - vale a dire se si tratti di nullità sostanziale o virtuale in relazione all’art. 1418, comma 1, ovvero di nullità testuale, riconducibile alla violazione dell’art. 1418 u.c. - il più recente indirizzo di questa Corte esclude l’applicabilità della nullità suddetta ai preliminari ed ai contratti obbligatori in genere. L’orientamento alla base dell’estensione della nullità L. n. 47 del 1985, ex artt. 17 e 40 ai contratti preliminari, espresso nelle sentenze n. 23591/13 e 28194/13 di questa Corte, non ha trovato seguito nella successiva giurisprudenza di legittimità slavo che nella sentenza n. 18621/2015 mentre l’esclusione dei contratti obbligatori dall’ambito di operatività della nullità L. n. 47 del 1985, ex art. 40, costantemente affermata nella giurisprudenza di legittimità anteriore alle citate sentenzaò n. 23591/13 e 28194/13 è stata ribadita nelle sentenze di questa Corte n. 28456/2013, 9318/16, 21942/2017 e 11659/18. A tale indirizzo questo Collegio ritiene di uniformarsi. Deve dunque affermarsi che la sanzione della nullità, prevista dalla L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 40 con riferimento a vicende negoziali relative ad immobili privi della necessaria concessione edificatoria, trova applicazione nei soli contratti con effetti traslativi e non anche con riguardo ai contratti con efficacia obbligatoria, quale il preliminare di vendita, come si desume dal tenore letterale della norma, nonché dalla circostanza che successivamente al contratto preliminare può intervenire la concessione in sanatoria degli abusi edilizi commessi o essere prodotta la dichiarazione prevista dalla stessa norma, ove si tratti di immobili costruiti anteriormente al 1 settembre 1967, con la conseguenza che in queste ipotesi rimane esclusa la sanzione di nullità per il successivo contratto definitivo di vendita, ovvero si può far luogo alla pronunzia di sentenza ex art. 2932 c.c. Cass. Cass.28456/2013 Cass.15734 del 2011 . L’accoglimento del secondo motivo assorbe l’esame del terzo. La sentenza impugnata va dunque cassata e la causa va rinviata per nuovo esame ad altra sezione della Corte d’Appello di Bari, che provvederà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per la regolazione delle spese del presente giudizio, ad altra sezione della Corte di Appello di Bari.