Il contratto di mutuo, per prassi costante, può costituire titolo esecutivo esclusivamente se vi è traditio delle somme mutuate, sia essa attuata tramite materiale trasferimento delle somme o soltanto tramite loro fuoriuscita dalla disponibilità del mutuante per entrare nella disponibilità del mutuatario. Nella fattispecie in esame la traditio manca od è dubbia perché le somme erano state trasferite sul conto del notaio rogante ed era prevista un’erogazione futura e condizionata irrilevante se contraddetta dall’eventuale quietanza rilasciata nell’atto stesso dai mutuatari .
È quanto stabilito dal Tribunale di Tivoli nell’ordinanza del 23/7/18. Il caso. Si tratta di un reclamo ex art. 669- terdecies c.p.c. relativo ad un’esecuzione coattiva immobiliare promossa da una coppia che aveva acquistato dalla banca che ha agito coattivamente per inadempimento un prodotto finanziario costituito dal collegamento negoziale di tre distinti contratti di risparmio edilizio, mutui fondiario ed immediato meglio descritti in sentenza. Il mutuo fondiario, poi, è parte integrante dell’atto notarile d’iscrizione d’ipoteca volontaria sulla residenza familiare vi vivevano con due figli in cui si stabiliva l’erogazione delle rate del mutuo futura e condizionata direttamente sul conto corrente del notaio rogante. Si dibatte se questo atto possa essere o meno un valido titolo esecutivo ai sensi degli artt. 474, comma 2, n. 3, e 475 c.p.c. per il Tribunale non lo è. Il trasferimento delle somme mutuate deve essere immediato ed ai mutuatari. Occorrerà, perciò, valutare anche l’idoneità del contratto di mutuo fondiario ad essere un titolo esecutivo. Oltre a quanto ricordato in epigrafe sulla prassi in materia si dovrà vagliare, con un’interpretazione integrata con quanto previsto nell'atto di erogazione e quietanza o di quietanza a saldo ove esistente, se esso contenga pattuizioni volte a trasmettere con immediatezza la disponibilità giuridica della somma mutuata e che entrambi i contratti di mutuo rispettino i criteri previsti dall’art. 474 c.p.c Nella fattispecie non sono stati rispettati perchè l’erogazione è a favore del notaio rogante e non dei mutuatari. Infine anche se si volesse ritenere il contratto di mutuo estraneo al titolo esecutivo, e limitarsi quindi esclusivamente alla valutazione del riconoscimento di debito contenuto nell’atto di iscrizione di ipoteca e dalla quietanza rilasciata nell’atto stesso dai debitori per l’importo mutuato , deve rilevarsi che tali dichiarazioni risultano contraddittorie rispetto al contenuto dell’atto stesso, in virtù del fatto che l’erogazione delle somme mutuate risulta essere procrastinata ad un momento futuro nonché, come detto, a favore di un terzo diverso dai mutuatari notaio . Altre ambiguità derivano dalla presenza di due distinti contratti di mutuo uno immediato ed uno successivo all’assegnazione non è chiaro a quale dei due contratti siano riferiti il riconoscimento del debito e la quietanza, comportando dubbi sulla certezza, liquidità ed esigibilità del credito. Hanno assolto perciò al loro onere probatorio ed il fumus boni iuris è stato confermato Cass. civ. 13776/14 . Periculum in mora. I gravi motivi di cui all’art. 624 c.p.c. non devono riferirsi solo alla probabile fondatezza del ricorso, sufficiente a legittimare la sospensione dell’esecuzione, ma anche alla sussistenza di un grave pregiudizio per gli istanti la casa pignorata è la loro residenza familiare, avevano già versato buona parte delle somme dovute, perciò negare loro la sospensione costituirebbe un pregiudizio assolutamente sproporzionato rispetto all’entità del debito ed alla loro condotta complessiva in costanza di rapporto.
Tribunale di Tivoli, ordinanza 23 luglio 2018 Presidente Messa – Relatore Ottoni Le ragioni della decisione 1. L’odierno procedimento è originato nell’ambito di una procedura esecutiva con la quale la BHW Bausparkasse AG ha fatto valere, nei confronti dei signori GI. MA. e CA. DA., il credito risultante da un atto notarile di consenso all’iscrizione di ipoteca, collegato all’erogazione di un mutuo fondiario. 2. Il mutuo è a sua volta inserito in un prodotto finanziario costituito dal collegamento negoziale tra tre distinti contratti - un contratto di risparmio edilizio, con il quale il concessionario si è impegnato al versamento rateale di somme a titolo di investimento, remunerate ad un tasso di interesse determinato, al fine di ottenere, una volta raggiunta una certa redditività dell’investimento c.d. momento di assegnazione , la concessione di un mutuo a condizioni agevolate, in quanto parzialmente coperto dalle somme investite artt. 2 e 4 del contratto allegato al titolo esecutivo - un contratto di mutuo fondiario per Euro 62.000,00, cui si applicano le condizioni già pattuite al momento della stipula del contratto di risparmio edilizio, la cui erogazione ed il cui ammortamento avrebbero avuto inizio soltanto al momento di assegnazione, momento che si sarebbe collocato temporalmente in corrispondenza con il raggiungimento di determinate condizioni di redditività dell’investimento, e che quindi avrebbe potuto slittare in ragione dell’andamento dei versamenti effettuati dal mutuatario a titolo di risparmio edilizio artt. 3 e 5 del contratto - un contratto c.d. di mutuo immediato, che costituisce una variante aggiuntiva dello schema suddetto, con il quale la banca ha concesso immediatamente al mutuatario le somme oggetto di mutuo ossia l’importo di Euro 62.000,00 , in anticipo quindi rispetto al momento di assegnazione in cui sarebbe cominciato l’ammortamento e l’applicazione delle condizioni di ammortamento pattuite , e tale anticipo avrebbe dovuto essere remunerato attraverso il versamento interinale – nelle more dell’assegnazione – di rate corrispondenti al solo tasso di interesse, da corrispondersi contestualmente al versamento delle rate del contratto di risparmio edilizio artt. 3 e 5 del contratto . 3. A fronte dell’inadempimento delle obbligazioni così assunte da parte dei mutuatari, la banca dapprima, in data 21.12.2012, ha risolto il contratto, e successivamente ha notificato atto di precetto per l’importo di Euro 56.792,75. 4. Il provvedimento reclamato è costituito dall’ordinanza pronunciata del 09.05.2018, emessa nella procedura esecutiva R.G.E. 444/2014, con la quale il G.E. Dott. Pi. ha rigettato l’istanza di sospensione dell’esecuzione avanzata dagli esecutati ex art. 624 c.p.comma Le motivazioni del rigetto consistono sostanzialmente nella riscontrata legittimità del contratto di risparmio edilizio e del contratto di mutuo sottesi all’atto notarile di consenso all’iscrizione di ipoteca. 5. Avverso detta ordinanza, i reclamanti hanno proposto impugnazione ai sensi dell’art. 669 terdecies c.p.c., adducendo una serie di motivi, riconducibili a tre distinti profili di doglianza a omesso rilievo, da parte del G.E., della carenza dei requisiti di certezza, liquidità ed esigibilità di cui all’art. 474 c.p.comma in capo al titolo esecutivo, costituito dall’ atto notarile di consenso all’iscrizione di ipoteca per indeterminatezza della durata del mutuo 1. motivo per mancanza della traditio della somma mutuata, e quindi mancanza degli elementi strutturali essenziali dell’obbligazione” e violazione della natura reale del contratto di mutuo 2. motivo per indeterminatezza dell’oggetto dell’obbligazione restitutoria, dipendendo la stessa dall’ammontare degli interessi a loro volta connessi con l’incerta durata del mutuo stesso 3. motivo b omesso rilievo, da parte del G.E., della violazione di norme imperative e di nullità assolute rilevabili d’ufficio l’art. 117 TUB a norma del quale tanto il tasso di interesse quanto il periodo di tempo predeterminato devono essere desumibili dal contratto a pena di nullità dello stesso 3. motivo artt. 1325, 1343, 1344 e 1418 c.comma per causa illecita o in fronde alla legge o per carenza di causa in concreto della complessa operazione di finanziamento costituita dal collegamento negoziale tra il contratto di risparmio edilizio, il mutuo immediato ed il mutuo fondiario, nonché per via dell’illecita imputazione dei versamenti di cui alla prima fase mutuo immediato esclusivamente agli interessi 4. motivo c nullità dell’intera operazione in quanto consente di fatto l’applicazione di interessi ultralegali ed usurari, e si risolve in una violazione delle norme antiusura per mancata indicazione di ISC o TAEG, con conseguente violazione degli obblighi informativi ed indeterminatezza dell’oggetto del contratto, nonché per mancata consegna di una copia ai clienti e per erroneità del calcolo del TAN del mutuo immediato 5. motivo violazione dei tassi soglia tempo per tempo vigenti, in particolare attraverso la previsione di un TAEG usurario così come ricalcolato nella perizia giurimetrica prodotta 6. motivo conseguente elusione delle norme anti usura. 6. Tanto nel giudizio di esecuzione quanto nel procedimento per reclamo si è costituita la banca creditrice, contestando le avverse argomentazioni in virtù della piena legittimità del titolo esecutivo e dello schema negoziale sotteso, chiedendo il rigetto del reclamo. 7. Poiché il reclamante ha ragione di lamentare che, nell’ordinanza del GE, l’individuazione del titolo esecutivo non è chiara, va premesso che lo stesso deve individuarsi nell’atto pubblico notarile di consenso ad iscrizione di ipoteca volontaria con contestuale riconoscimento di debito. Tale atto è stato stipulato in data 28.12.2001 a rep. n. 17965 e raccomma 7642 del Dottor Marco De Luca, Notaio in Roma, iscritta presso la Conservatoria dei Registri immobiliari di Roma in data 12.01.2002 al n. Reg. Gen. 1166 e Reg. Part. 179 e munito di formula esecutiva docomma 1 opponente e docomma 2 opposta . Tale atto recepisce le condizioni previste dal contratto di mutuo, che è allegato allo stesso e ne costituisce parte integrante. 8. La questione giuridica controversa è se l’atto notarile in questione sia valido titolo esecutivo ai sensi degli artt. 474, co. 2 n. 3, e 475 c.p.comma Secondo le argomentazioni della banca e secondo la giurisprudenza citata dalla stessa a sostegno delle proprie tesi, tale validità discenderebbe dalla ricognizione di debito ivi contenuta, sufficiente ai fini della certezza del credito. 9. Trattandosi di ricognizione titolata, cui consegue una parziale astrazione in base alla quale il creditore può limitarsi ad azionare il titolo, grava sul debitore la prova che il rapporto obbligatorio menzionato nel titolo stesso non sia mai sorto, sia invalido o si sia estinto ex multis, Cass. civ. Sez. III, 15-05-2009, n. 11332 Sez. II, 17-06-2014, n. 13776 . Le contestazioni di parte reclamante sono volte in parte a sconfessare la validità del titolo ed in parte a mettere in discussione l’esistenza, o comunque la validità, del rapporto sottostante. 10. Il primi tre motivi, relativi alla carenza dei requisiti di certezza, liquidità ed esigibilità di cui all’art. 474 c.p.comma in capo al titolo esecutivo, sono fondati e vanno accolti per le ragioni che si vanno ad esporre. 11. I mutuatari, nell’atto notarile azionato in via esecutiva dalla banca, si sono effettivamente riconosciuti debitori, impegnandosi per sé, successori ed aventi causa a qualsiasi titolo a restituire tale somma di Euro 62.000,00 di cui al contratto di mutuo fondiario secondo le modalità, i termini e le condizioni che risultano dal citato Contratto di Mutuo Fondiario”, peraltro trascritte nell’atto stesso anche per quanto riguarda gli interessi cfr. atto di precetto e titolo allegati alla comparsa di parte opposta . Non vi è quindi un mero riferimento al titolo riconoscimento di debito titolato , bensì un assorbimento del contratto stesso nell’atto notarile che costituisce titolo esecutivo. Per la validità del titolo, deve quindi guardarsi anche a tale contratto, non soltanto in termini di esistenza e validità del rapporto sottostante, bensì in termini di sua idoneità a costituire titolo esecutivo. 12. Il contratto di mutuo, per costate giurisprudenza, può costituire titolo esecutivo esclusivamente se vi è traditio delle somme mutuate, sia essa attuata tramite materiale trasferimento delle somme o soltanto tramite loro fuoriuscita dalla disponibilità del mutuante per entrare nella disponibilità del mutuatario occorre verificare, attraverso la sua interpretazione integrata con quanto previsto nell'atto di erogazione e quietanza o di quietanza a saldo ove esistente, se esso contenga pattuizioni volte a trasmettere con immediatezza la disponibilità giuridica della somma mutuata, e che entrambi gli atti, di mutuo ed erogazione, rispettino i requisiti di forma imposti dalla legge Sez. 3, Sentenza n. 17194 del 27/08/2015, Rv. 636305 - 01 . Nel caso di specie, è dubbio il trasferimento della disponibilità delle somme mutuate dalla banca ai mutuatari. L’atto notarile fa infatti riferimento ad una assegnazione futura e condizionata cfr. p. G n. 2 dell’atto notarile l’importo del mutuo viene erogato alla parte mutuataria solo ed esclusivamente dopo il verificarsi di tutte le condizioni di cui al presente atto” analogo tenore ha il contratto allegato allo stesso cfr. art. 2 del contratto . Nell’atto si legge, ancora, che la somma sarà accreditata, direttamente alla parte mutuataria attraverso accredito sul C/C n. 2712/86 ”. Tuttavia la nota di erogazione del 24.12.2001 prodotta dalla banca - in disparte il rilevo che detta erogazione non riveste la forma prescritta - dimostra esclusivamente il trasferimento delle somme in favore del Dott. Ma. De Lu., notaio rogante, sul richiamato conto n. 2712/86, e non ai mutuatari. Il tenore dell’atto si appalesa quindi contraddittorio, non potendosi evincere in modo certo dallo stesso se vi sia effettivamente stata traditio delle somme. La complessità del meccanismo negoziale sotteso all’iscrizione di ipoteca – ed in particolare il doppio passaggio mutuo immediato-mutuo successivo all’assegnazione - richiederà che tale requisito sia accertato nella fase di merito, ma le contraddizioni evidenziate sono senz’altro idonee a costituire fumus boni iuris e quindi gravi motivi ai fini della sospensione dell’esecuzione. 13. Pur volendo ritenere che il contratto di mutuo sia estraneo al titolo esecutivo, e limitarsi quindi esclusivamente alla valutazione del riconoscimento di debito contenuto nell’atto di iscrizione di ipoteca e dalla quietanza rilasciata nell’atto stesso dai debitori per l’importo mutuato cfr. lett. G dell’atto , deve rilevarsi che tali dichiarazioni risultano contraddittorie rispetto al contenuto dell’atto stesso, in virtù del fatto che l’erogazione delle somme mutuate risulta essere procrastinata ad un momento futuro, nonché rispetto alla documentazione presente in atti, posto che l’erogazione delle somme di cui alla quietanza risulta a favore di un soggetto – il notaio rogante – diverso dai mutuatari stessi, come già sottolineato. Anche in questo caso, il fatto che tali ambiguità siano ingenerate dall’esistenza di due distinti contratti, quello di mutuo immediato e quello di mutuo successivo all’assegnazione, non vale ad escludere il fumus, non risultando in maniera chiara a quale dei due contratti il riconoscimento del debito e la quietanza siano riferiti, sicché sussistono allo stato dubbi sulla certezza, liquidità ed esigibilità del credito. Tali requisiti devono infatti risultare dal titolo stesso, la cui conformità al disposto dell’art. 474 c.p.comma appare oggi fortemente incerta a fronte delle richiamate contraddizioni contenute nell’atto notarile. 14. Restano assorbiti i restanti motivi di reclamo, relativi all’invalidità dell’operazione negoziale sottesa all’atto notarile per violazione di norme imperative e per la sussistenza di nullità assolute rilevabili d’ufficio, in particolare in relazione alla illiceità della causa o all’assenza di causa in concreto , alla mancanza nel titolo degli elementi strutturali dell’obbligazione per indeterminatezza dell’oggetto delle obbligazioni restitutorie in capo alla parte mutuataria , alle condizioni contrattuali applicate asseritamente illegittime e tali da comportare, a seguito di ricalcolo, una posizione creditoria dei reclamanti nei confronti della banca, comprovando l’avvenuta estinzione del debito . Tali questioni andranno eventualmente affrontate nella fase di merito, a seguito di approfondita istruttoria. 15. Da ultimo, si rileva che la domanda di sospensiva ed il reclamo sono fondati, oltre che sugli esposti argomenti inerenti la fondatezza dell’opposizione, sull’allegazione di un periculum in mora. Questo collegio ritiene di dover interpretare la locuzione gravi motivi di cui all’art. 624 c.p.comma nel senso che la relativa valutazione sia primariamente incentrata sulla probabile fondatezza del ricorso, sufficiente - laddove evidenzi l’illegittimità della procedura esecutiva - a giustificare la sua sospensione. Ritiene tuttavia il collegio che tale valutazione possa estendersi anche alla sussistenza di un pregiudizio per l’istante Sez. 3, Ordinanza n. 15467 del 11/07/2007, Rv. 598521 – 01 Sez. 3, Sentenza n. 707 del 16/01/2006, Rv. 590562 - 01 , qualora allegato dal reclamante, da intendersi diverso ed ulteriore rispetto a quello implicito in qualsiasi procedura esecutiva, e da valorizzare in termini di periculum. Nel caso di specie, i reclamanti hanno allegato che il bene immobile su cui è iscritta l’ipoteca costituisce la propria casa di abitazione, nella quale gli stessi vivono insieme ai due figli gli stessi hanno inoltre documentato di aver ad oggi già corrisposto importi per Euro 83.248,24 calcolato alla data del 01.08.2017 - Cfr. Perizia Contabile Giurimetrica - docomma 16 dell’opposizione, PROSPETTO n. 7 . Tali circostanze rendono il pregiudizio per i debitori esecutati, in mancanza di sospensione, assolutamente sproporzionato rispetto all’entità del debito e della condotta complessiva delle parti in costanza di rapporto, e tale circostanza concorre a ritenere sussistenti i gravi motivi richiesti dall’art. 624 c.p.comma per la sospensione. 16. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo, in applicazione dei criteri di cui al D.M. 55/2014, in base al valore della controversia, tenuto conto della quantità e complessità delle questioni affrontate, della natura dei diritti coinvolti, della qualità delle parti in causa. P.Q.M. Il Tribunale, definitivamente pronunciando sulle domande e le eccezioni proposte dalle parti nella causa n. 2638/2018 r.g. Accoglie il reclamo e per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, Sospende la procedura esecutiva R.G.E. 444/2014 Condanna parte reclamata al pagamento delle spese di lite del presente giudizio, liquidate in Euro 4.000,00 per compensi di avvocati, oltre ed accessori come per legge, ed Euro 147,00 per spese vive