L'obbligo informativo decade solo se il cliente è operatore qualificato ex art. 31 Regolamento Consob. L'autodichiarazione dell'investitore non è sufficiente a classificarlo come investitore qualificato , infatti, gli investitori persone fisiche rientrano nella categoria degli operatori qualificati ove documentino il possesso dei requisiti di professionalità stabiliti per gli esponenti aziendali delle società di intermediazione mobiliare.
Lo ha affermato la Corte di Cassazione con la sentenza n. 18702/2016, depositata il 23 settembre. Il caso. Un consumatore stipulava con un istituto di credito un rapporto di conto corrente con annesso conto titoli. La banca, in ragione di apposito contratto di negoziazione, eseguiva numerose operazioni che, nel complesso, risultavano infruttuose per il correntista. Il cliente conveniva in giudizio l'istituto di credito affinché fosse accertata, in danno della banca, la violazione delle norme di comportamento poste a carico degli intermediari finanziari con conseguente condanna al risarcimento dei danni. In particolare, il correntista lamentava la mancata corretta informazione circa l'opportunità dell'investimento rapportato alla scopertura finanziaria in essere nonché alla condizione di ignoranza specifica del cliente. Il Tribunale respingeva la domanda. La Corte d'appello confermava la decisione impugnata, osservava che il cliente era stato correttamente informato dall'istituto di credito e che il contratto intercorso tra le parti era classificabile accordo in modalità execution only , ovvero, servizio di investimento in cui la banca è mera esecutrice di ordini, quindi, adempie agli ordini ricevuti dal cliente senza effettuare alcun tipo di valutazione circa l'adeguatezza dell'investimento. Osservava ancora la Corte territoriale che il cliente, al momento della sottoscrizione del contratto, aveva dichiarato la sua elevata conoscenza del mercato finanziario ed assunto direttamente tutti i rischi specificati elencati espressamente dalla banca. Il cliente ha proposto ricorso per cassazione. Investimenti finanziari in modalità execution only ed obblighi informativi. La S.C. ha subito escluso che, anche i contratti di investimento stipulati in modalità execution only non escludono qualsiasi controllo da parte della banca e, dunque, non lasciano il cliente sprovvisto di qualsiasi supervisione . Chiariscono i Giudici di legittimità che, a carico dell'istituto di credito, permane l'obbligo di informare il cliente-investitore in merito alla criticità delle singole operazioni. Esonero di responsabilità per i soli investitori qualificati. Il regolamento Consob artt. 28 e 29 chiarisce che la banca intermediaria ha l'obbligo di fornire all'investitore un'informazione adeguata alla singola operazione che sta eseguendo. Detto obbligo viene meno solo ove l'intermediario interagisca con operatori qualificati. Sul punto, si richiama Cass. n. 9896/2016 - nella prestazione del servizio di negoziazione di titoli, qualora l'intermediario abbia dato corso all'acquisto di titoli ad alto rischio senza adempiere ai propri obblighi informativi nei confronti del cliente, e quest'ultimo non rientri in alcuna delle categorie di investitore qualificato o professionale previste dalla normativa di settore, non è configurabile un concorso di colpa del medesimo cliente nella produzione del danno, neppure per non essersi lo stesso informato della rischiosità dei titoli acquistati. Onere della prova. In continuità con quanto sin qui osservato, la Cassazione ha precisato che ove la banca intenda provare di aver correttamente adempiuto all'obbligo informativo dovrà fornire prova in giudizio. Detta prova non è stata fornita e neanche ricercata nel giudizio di merito perché la Corte ha erroneamente ritenuto che l'investitore potesse essere considerato come investitore qualificato. Investitore qualificato. I Giudici di legittimità hanno chiarito che la semplice dichiarazione dell'investitore non è sufficiente a classificarlo come investitore qualificato , infatti, l'art. 31 del regolamento Consob n. 11522/1998, secondo il quale gli investitori persone fisiche rientrano nella categoria degli operatori qualificati ove documentino il possesso dei requisiti di professionalità stabiliti per gli esponenti aziendali delle società di intermediazione mobiliare, presuppone la volontà del cliente, manifestata in modo espresso o tacito, ad essere così considerato ed impone all'intermediario di accertare, al momento dell'instaurazione del rapporto, il pregresso svolgimento di quei ruoli e compiti da parte dell'investitore per il periodo minimo indicato, senza che, tuttavia, l'intermediario debba avvalersi, a tal fine, esclusivamente della documentazione fornita dal cliente, potendo ricorrere anche altri mezzi di conoscenza, forniti o meno dal cliente stesso, idonei ad attestarne le peculiari qualità. Con queste argomentazioni il ricorso è stato accolto e la causa rinviata ad altra Corte d'appello.
Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza 4 maggio – 23 settembre 2016, numero 18702 Presidente Bernabai – Relatore Scaldaferri Svolgimento del processo Nel dicembre 2002 C.A. conveniva in giudizio la Banca Popolare di Novara, presso la quale era titolare di conto corrente con annesso deposito titoli, deducendo che, in base a contratto di negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini su strumenti finanziari del 5 febbraio 1998, la convenuta aveva eseguito su sue disposizioni, tra marzo e dicembre 2000, centosessanta operazioni in strumenti finanziari derivati -in particolare operazioni a premio PUT e DONT e operazioni COVERED WARRANT dalle quali era derivato un rilevante danno patrimoniale, del quale chiedeva di essere risarcito avendo la banca violato, sotto più profili, le norme di comportamento stabilite a carico degli intermediari finanziari dalla normativa primaria e secondaria in materia. Ciò in quanto aveva eseguito le operazioni senza fornire adeguate informazioni specifiche, in assenza di copertura finanziaria, in assenza di valutazione circa l’adeguatezza per tipologia, oggetto, frequenza e dimensione e circa l’adeguatezza alla situazione finanziaria dell’investitore, omettendo anche di fornire informazione scritta delle perdite generate dall’investimento. Nel contraddittorio tra le parti, il Tribunale di Benevento-Sezione distaccata di Guardia Sanframondi rigettava la domanda. L’appello proposto dal C. , cui ha resistito la Banca Popolare di Novara, è stato rigettato dalla Corte d’appello di Napoli, che in sintesi ha osservato a che il contratto di negoziazione in questione prevedeva l’incarico all’intermediario di stipulare a suo nome e per conto e rischio del cliente contratti futures e options secondo le disposizioni di volta in volta impartite b che si tratta di modalità execution only, secondo la quale, in presenza dei relativi presupposti oggettivi e soggettivi, la banca non è tenuta ad alcuna valutazione di appropriatezza delle operazioni, giacché il cliente non le richiede alcuna consulenza in relazione alla scelta dei prodotti da acquistare, né le affida una gestione di portafoglio, bensì il solo incarico di eseguire gli ordini che egli le impartisce nell’ambito delle strategie di investimento che consapevolmente e liberamente ritiene di adottare c che, nondimeno, anche in tale modalità di rapporto sussiste l’obbligo dell’intermediario di fornire le informazione generali previste dalla normativa di settore obbligo adempiuto dalla banca mediante la consegna del documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari , e l’obbligo di acquisire il profilo dell’investitore allo scopo di valutare la congruenza delle scelte finanziarie e degli ordini impartiti alle finalità personali perseguite peraltro il C. si era assunto, nel contratto di negoziazione ed in altro precedente denominato contratto uniforme a termine di opzione su singolo titolo azionario ISOalfa , tutti i possibili rischi evidenziatigli, ed aveva rilasciato informazioni personali dalle quali si evinceva la sua elevata conoscenza degli strumenti negoziati sul mercato dei titoli mobiliari e la sua alta propensione al rischio, mentre aveva rifiutato di fornire informazioni sulla sua situazione finanziaria, così impedendo una valutazione di adeguatezza delle operazioni sotto tale profilo c che, del resto, l’attore non aveva supportato il suo assunto circa la violazione dell’obbligo posto a carico dell’intemediario dall’articolo 29 Regolamento Consob numero 11522/98 con la specifica indicazione e prova di quali, tra le operazioni compiute, fossero da considerare inadeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione né, in relazione all’altro addebito di violazione dell’obbligo peraltro da ritenere implicitamente abrogato dai D.Lgs.numero 415/96 e numero 58/98 di astenersi dall’eseguire ordini privi di copertura finanziaria sul conto corrente, aveva fornito la prova di quali operazioni di acquisto fossero state eseguite senza la disponibilità di fondi sul conto corrente. Osservava infine la corte distrettuale che, in ragione delle considerazioni esposte e del difetto di adeguata documentazione di supporto, la richiesta consulenza tecnica d’ufficio avrebbe svolto un inammissibile ruolo di supplenza alle carenze probatorie della parte. Avverso tale sentenza, depositata il 10 marzo 2011, C.A. ha proposto ricorso per cassazione, affidato a sette motivi, cui resiste con controricorso la Banco Popolare Società Cooperativa, quale incorporante della Banco Popolare s.p.a. Motivi della decisione 1. Con il primo motivo il ricorrente lamenta che la corte di merito, ritenendo che l’affidamento all’intermediario del solo incarico di eseguire gli ordini che l’investitore impartisce nell’ambito delle strategie di investimento che consapevolmente e liberamente ritiene di adottare -senza alcuna consulenza in relazione alla scelta dei prodotti da acquistare, né affidamento di incarico di gestione di portafoglio-esoneri l’intermediario stesso da ogni valutazione di appropriatezza delle operazioni che l’investitore ordini di eseguire, abbia violato le disposizioni normative del Testo Unico di cui al D.Lgs.numero 58/1998, in base alle quali deve ritenersi che tale tipologia di rapporto rientra tra quelli ai quali si applicano le norme regolamentari dettate dagli articolo 28 comma 2 e 29 della Delibera Consob numero 11522/1998. 1.1. Sulla sussistenza nella specie degli obblighi di valutazione della adeguatezza delle singole operazioni e di astensione previsti dall’articolo 29 regolamento Consob numero 11522/98 torna anche il quinto motivo, con il quale il ricorrente si duole sia della violazione di tale disposizione normativa sia del vizio di contradditorietà ed insufficienza della motivazione nei quali sarebbe incorsa la corte di merito nel considerare che il contenuto delle informazioni personali fornite da esso ricorrente in sede di stipula del contratto di negoziazione dalle quali si evinceva la sua elevata conoscenza degli strumenti negoziati sul mercato dei titoli mobiliari e la sua alta propensione al rischio ed il rifiuto del medesimo di fornire informazioni sulla sua situazione finanziaria, nonché la genericità delle indicazioni da lui fornite nel processo circa la natura e le caratteristiche delle singole operazioni compiute, non consentissero di apprezzare in concreto la violazione degli obblighi posti a carico dell’intermediario dal richiamato articolo 29. 2. Tali doglianze, esaminabili congiuntamente stante la stretta connessione, sono fondate. 2.1. In un percorso motivazionale invero non del tutto chiaro, la sentenza impugnata afferma un principio secondo cui, in caso di affidamento all’intermediario del solo incarico di eseguire gli ordini che l’investitore impartisce, senza alcun incarico di consulenza in relazione alla scelta dei prodotti da acquistare né di gestione di portafoglio, l’intermediario, una volta assolti gli obblighi di informazione generale e di richiesta di informazioni, sarebbe esonerato dagli obblighi di informazione e di valutazione di adeguatezza in relazione alle singole operazioni che l’investitore ordini di eseguire che non trova riscontro nelle disposizioni normative in materia di intermediazione finanziaria. Va, in tal senso, osservato che il Testo unico di cui al D.Lgs.numero 58/1998 applicabile nella specie ratione temporis al pari del relativo Regolamento Consob numero 11522/1998 non solo non contiene alcun esonero dai suddetti obblighi nel caso in esame, ma piuttosto ne impone l’osservanza là dove ricomprende nel suo ambito applicativo i servizi di investimento aventi ad oggetto articolo 1 comma 5 la ricezione e trasmissione di ordini e la negoziazione di strumenti finanziari, tra questi compresi i contratti futures, i contratti a termine collegati a strumenti finanziari ed i contratti di opzione su titoli articolo 1 comma 2 . Ne deriva che, come già questa Corte ha avuto modo di affermare cfr.ex multis sez. 1 numero 17348/08 numero 22147/10 numero 9892/16 , anche nel caso in esame la banca intermediaria non può sottrarsi agli obblighi di diligenza, di correttezza e trasparenza, di informazione, di comunicazione della inadeguatezza delle singole operazioni oggetto degli ordini previsti in generale dall’articolo 21 del citato Testo unico, e specificati -con precipuo riferimento alle informazioni da fornire agli investitori in relazione a ciascuna operazione ed alla segnalazione della relativa inadeguatezza dagli articolo 28 e 29 del citato Regolamento Consob. Secondo i quali la banca intermediaria, prima di effettuare operazioni, ha l’obbligo di fornire all’investitore -fatta eccezione per i soli operatori qualificati di cui all’articolo 31 del Regolamento un’informazione adeguata in concreto, tale cioè da soddisfare le specifiche esigenze del singolo rapporto, in relazione alle caratteristiche personali e alla situazione finanziaria del cliente, e, a fronte di un’operazione non adeguata, può darvi corso soltanto a seguito di un ordine impartito per iscritto dall’investitore in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute. 2.2. Ciò posto, va osservato che, a fronte della allegazione, da parte del C. , del mancato adempimento della banca intermediaria dei predetti obblighi di informazione, di eventuale segnalazione di inadeguatezza e di astensione in relazione alle singole operazioni eseguite, era onere di quest’ultima, a norma dell’articolo 23 comma 6 del Testo Unico, provare il proprio adempimento. La corte di merito ha ingiustificatamente omesso di procedere all’accertamento in concreto di tale adempimento, non solo perché ha erroneamente negato in diritto la sussistenza nella specie di quegli obblighi, ma anche perché ha evidenziato circostanze di fatto erroneamente ritenute idonee a renderne in sostanza giustificato l’inadempimento in contraddizione, peraltro, con l’assunto in diritto . Invero non può, alla stregua dei criteri dettati dalle norme di diritto suindicate, ritenersi sufficiente a giustificare l’omissione di ogni informazione e valutazione di adeguatezza da parte dell’intermediario l’avere l’investitore dichiarato, in sede di stipula del c.d. contratto quadro, di possedere un’esperienza alta su tutti i prodotti finanziari indicati nel modulo titoli di Stato, pronti contro termine, altre obbligazioni, titoli azionari, prodotti derivati, titoli esteri obbligazionari, titoli esteri azionari, fondi comuni perché, pur prescindendo da ogni apprezzamento in concreto di tale dichiarazione, la asserita conoscenza non comporta di per sé l’inserimento del dichiarante tra gli investitori qualificati di cui all’articolo 31 comma 2 Reg.numero 11522/98 con esonero dell’intermediario dagli obblighi anzidetti cfr.ex multis Cass.numero 21887/15 né l’avere nel medesimo contesto l’investitore dichiarato una propensione al rischio alta con prevalenza della rivalutabilità rapportata al rischio dell’oscillazione dei costi, perché ciò vale a fornire alla banca intermediaria un elemento di valutazione dell’adeguatezza delle operazioni compiute, non già ad escludere tout court l’obbligo di valutazione, del quale deve comunque dimostrare positivamente l’adempimento cfr. ex multis Cass. numero 18039/12 tenuto conto di tutti gli elementi a sua conoscenza, non valendo neppure a giustificare l’esonero da tale adempimento bensì semmai a indurre la banca ad una valutazione prudenziale, a norma dell’articolo 21 T.U. cfr. Cass. numero 9892/16 il solo rifiuto dell’investitore a fornire informazioni sulla sua situazione patrimoniale. 2.3. Né infine vale obiettare che tale accertamento fosse nella specie precluso dalla genericità della allegazione dell’inadempimento da parte dell’attore. Tale assunto si mostra invero come legittimamente lamentato dal ricorrente alla stregua del testo previgente dell’articolo 360 comma 1 numero 5 cod.proc.civ., applicabile nella specie ratione temporis ex articolo 54 D.L.numero 83/12 convertito in L.numero 134/12 non adeguatamente giustificato nella sentenza impugnata, la quale pure dà atto che l’attore aveva indicato tra l’altro, in apposita tabella riepilogativa, per ciascuna delle numerose centosessanta operazioni compiute nel breve arco di tempo considerato, la data, il tipo di operazione, il titolo che ne costituiva oggetto in massima parte derivati , oltre alla perdita subita, il che avrebbe dovuto consentirle di apprezzare –quantomeno sotto il profilo della frequenza e dimensione se la implicita valutazione di adeguatezza compiuta dalla banca intermediaria in relazione a tali operazioni omettendo di segnalare il contrario e di rifutarne quindi l’esecuzione costituisse, o non, adempimento degli obblighi di cui agli articolo 28 e 29 del più volte citato Regolamento Consob. 3. Per tali ragioni, che assorbono le ulteriori doglianze prospettate negli altri motivi, si impone la cassazione della sentenza impugnata, con rinvio della causa alla Corte d’appello di Napoli perché, in diversa composizione, proceda ad un nuovo esame nel rispetto dei principi qui evidenziati, regolando anche le spese di questo giudizio di cassazione. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte d’appello di Napoli in diversa composizione, anche per il regolamento delle spese di questo giudizio.