In caso di lavori appaltati da un comune, ove la variazione sia disposta dal direttore dei lavori in modo non scritto e successivamente riportata in una perizia di variante approvata dalla giunta che agisca in via d'urgenza in sostituzione del consiglio comunale, l'irregolarità derivante dalla mancanza dell'ordine scritto è sanata con conseguente riconoscimento del diritto dell'esecutore a ricevere il compenso per le opere eseguite.
Lo ha affermato la Corte di Cassazione nella sentenza n. 25524, depositata il 18 dicembre 2015. Il caso. Un ente comunale stipulava contratto di appalto per la realizzazione di opere pubbliche con una ditta privata. Successivamente, il direttore dei lavori ordinava l'esecuzione di opere differenti da quelle oggetto di contratto. Le opere in variante venivano eseguite e non pagate. L'esecutore delle opere, in via giudiziale, chiedeva il pagamento del credito. Il comune, all'esito di una serie di delibere, riconosceva le varianti ai lavori così come ordinate dal direttore dei lavori. La cassa depositi e prestiti chiariva che la variante non poteva essere pagata perché l'importo risultava essere ampiamente superiore rispetto a quello originariamente preventivato. A tal punto, il comune si costituiva in giudizio e si opponeva alla richiesta dell'appaltatore, rilevando che i lavori non erano stati completati, non erano stati collaudati ed erano stai eseguiti senza l'autorizzazione dell'assemblea. Il tribunale respingeva la domanda formulata dalla ditta esecutrice dei lavori. La Corte d'appello confermava la decisione di primo grado e ribadiva che la somma non poteva essere pagata perché riferita a lavori non autorizzati, non conclusi e non collaudati. L'appaltante ha proposto ricorso per cassazione. Variazioni del progetto di opera pubblica. La Cassazione ha chiarito che la variazione dei lavori di opera pubblica correttamente deliberata può avvenire in tre casi, ovvero, variazione ordinata in forma scritta dal direttore dei lavori ed autorizzata dall'ente committente, variazione ordinata dal direttore dei lavori e fondata su motivi di urgenza nonché variazione dei lavori accompagnata da perizia suppletiva redatta dalla direzione dei lavori. I Giudici di legittimità hanno osservato che, nel giudizio di merito, parte attrice ha rilevato che la variazione dei lavori risultava supportata da perizia ed urgenza e che il motivo urgente era stato respinto dal giudice territoriale che aveva correttamente motivato la decisione. Di contro, la Corte di merito non aveva spiegato perché il documento peritale non poteva supportare la richiesta di pagamento delle somme. Variazione del progetto di opera pubblica su ordine non scritto del direttore dei lavori. La Cassazione ha chiarito che la richiesta di variazione disposta dal direttore dei lavori può essere ratificata successivamente dall'amministrazione. In caso di lavori appaltati da un comune, ove la variazione sia disposta dal direttore dei lavori in modo non scritto e successivamente riportati in una perizia di variante approvata dalla giunta che agisca in via d'urgenza in sostituzione del consiglio comunale, l'irregolarità derivante dalla mancanza dell'ordine scritto è sanata con conseguente riconoscimento del diritto dell'esecutore a ricevere il compenso per le opere eseguite, anche se il nuovo consiglio comunale non ratifica la delibera della giunta. Sul punto, l'art. 140 TU sulla legge comunale e provinciale chiarisce che la mancata ratifica, da parte del consiglio, della delibera urgente assunta dalla giunta non può incidere sugli effetti prodotti medio tempore. Detto principio è stato totalmente disatteso dalla Corte d'appello. Il rilievo quantitativo della variazione di spesa, spiega la Corte di cassazione, resta totalmente estraneo alla questione. Ciò che rileva è la correttezza del procedimento di autorizzazione della variante di progetto. Con queste argomentazione la Cassazione ha accolto il ricorso e rinviato ad altra Corte territoriale.
Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza 23 novembre – 18 dicembre 2015, n. 25524 Presidente Salvago – Relatore Genovese Svolgimento del processo 1. Il Comune di Roggiano Gravina aggiudicava i lavori di costruzione dello stadio comunale, con annessa pista di atletica, all'impresa di G.D. , che stipulava il relativo contratto di appalto in data 10 luglio 1990, ricevendo la consegna dei lavori il 10 luglio 1990. 2. In data 30 agosto 1990, il direttore dei lavori ordinava all'impresa con ordine di servizio n. 1 l'esecuzione di lavori diversi da quelli previsti nel contratto che venivano eseguiti ma non pagati, nonostante i vari solleciti, e perciò richiesti in via giudiziale dall'appaltatore, avanti al Tribunale di Cosenza. 2.1. Invero, il Comune, con delibera n. 851 del 12 ottobre 1990, aveva autorizzato il Direttore dei lavori a redigere una perizia di variante e suppletiva, poi approvata con la successiva delibera n. 191 del 1991. 2.2. Tale ultimo provvedimento, tuttavia, veniva revocato con la delibera n. 338 del 1991 per le spese conseguenti , a sua volta revocata con la ulteriore deliberazione n. 86 del 1992 che faceva tornare come operative i richiamati provvedimenti nn. 851 e 191, di cui al paragrafo che precede. 2.3. Con nota del 10 giugno 1992, la Cassa depositi e prestiti comunicava al Comune che la perizia di variante non poteva essere finanziata, in quanto recante una spesa maggiore del 30% dei lavori approvati, formulando una richiesta di revoca e di variazione del quadro progettuale complessivo. 2.4. Il Comune, pertanto, costituitosi in giudizio, eccepiva, da un lato, l'improcedibilità della richiesta di pagamento, atteso che le opere non erano state né ultimate e né collaudate e, dall'altro, l'illegittimità dell'ordine di servizio del direttore dei lavori, in quanto dato senza l'autorizzazione dell'Amministrazione committente, con piena consapevolezza dell'appaltatore. 3. Il Tribunale di Cosenza respingeva la domanda dell'impresa e compensava le spese giudiziali. 4. Investita dell'appello proposto dall'impresa, la Corte territoriale di Catanzaro l'ha respinto, ancora una volta compensando le spese del giudizio. 5. Secondo la Corte, ai fini dello scrutinio della legittimità dell'ordine impartito dal direttore dei lavori, nella specie, mancando la specifica indicazione dell'approvazione scritta dei lavori da parte dell'Amministrazione, ai sensi dell'art. 13, comma 2, Capitolato Generale OO. PP. di cui al d.P.R. n. 1063 del 1962, nel vigore della disciplina di cui all'art. 342 della l. n. 2248 del 1865, all. F, e senza che, dalla lettura dell'ordine di servizio, ricorresse l'ipotesi dell'”assoluta o dell'urgente necessità” delle opere, ma che consistevano in una modifica sostanziale del progetto originario al punto da far richiedere la redazione di una perizia di variante e suppletiva , con consistenti aumenti di spesa che non potevano essere liquidati, in favore dell'appaltatore, sia per la carenza dei requisiti formali circa l'avvenuta preventiva approvazione da parte dell'Amministrazione sia in ragione della mancata collaudazione delle opere stesse. 6. Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per cassazione l'impresa appaltatrice, affidato a due mezzi, illustrati anche con memoria. 7. Il Comune ha resistito con controricorso. Motivi della decisione 1. Con il primo mezzo di ricorso principale violazione e/o falsa applicazione degli artt. 342, 343 e 344 della L. n. 2248 del 1865, Ali. F, 20 RD n. 350 del 1895 12 e 13 del d.P.R. n. 1062 dell963 principi in materia di validità ed efficacia degli atti amministrativi, ex art. 360 n. 5 c.p.c. , l'impresa, ricapitolata la ratio decidendi contenuta nella sentenza della Corte territoriale, si duole delle violazioni di legge contenute nel ragionamento svolto nella sentenza, a suo avviso erroneo sotto una pluralità di profili. E ciò sulla base del presupposto fattuale, non tenuto nella doverosa considerazione, costituito da fatto che il Comune di Roggiano con la deliberazione n. 86 del 1992 aveva revocato le precedenti deliberazioni lasciando come pienamente valide ed operanti quelle nn. 851/90 e 191/91 poste a base della validità della perizia di variante e suppletiva, così definitivamente approvata e senza che la nota della Cassa Depositi e Prestiti attinente al finanziamento delle opere ne potesse inficiare l'efficacia ed il contenuto. 1.1. Con esso si lamenta la violazione di legge, in quanto - alla luce delle disposizioni richiamate in epigrafe - l'appaltatore era tenuto ad eseguire gli ordini di servizio impartiti dal Direttore dei lavori, anche se originariamente non compresi nel contratto, purché muniti - come nel caso - della superiore approvazione”, essendo del tutto inconferente sia la sussistenza delle ragioni d'urgenza che il mancato collaudo delle opere. 2. Con il secondo mezzo di ricorso principale insufficienza della motivazione, in relazione all'art. 360 n. 5 c.p.c. , l'impresa appaltatrice lamenta il difetto o l'insufficienza della motivazione sia con riferimento all'esclusione del tutto apodittica delle ragioni d'urgenza, visto che vi era stata approvazione della perizia di variante anche in riferimento a quanto già affermato la Corte di cassazione nella sent. n. 5172/94 , sia in relazione alla mancata approvazione del finanziamento da parte della Cassa Depositi e Prestiti e sulle ragioni di come quest'ultima potesse far venir meno gli effetti della delibera con la quale era s'tata riapprovata la perizia di variante e suppletiva. 2.1. Secondo l'impresa, la Corte avrebbe completamente travisato il contenuto della nota della Cassa di Depositi e Prestiti ed il suo effetto sulla delibera comunale n. 86/92. 3.0. Preliminarmente, deve essere disattesa l'eccezione sollevata dal difensore del Comune circa la invalidità della procura ai difensori, in quanto rilasciata, in calce alla copia notificata del ricorso, redatta su atto separato, senza data, unita materialmente soltanto tramite spillatura. 3.1. Questa Corte Cass. Sez. 1, Sentenza n. 23777 del 2011 ha già avuto modo di affermare il principio secondo cui La procura alle liti apposta su foglio materialmente congiunto all'atto introduttivo è valida, avendo l'art. 1 della legge n. 141 del 1997, che ha modificato l'art. 83, terzo comma, cod. proc. civ., parificato tale procura a quella in calce, la quale, come quella a margine, è sempre speciale, riferendosi comunque al processo cui accède, non rilevando la diversità dei caratteri a stampa dei due atti, né altri requisiti di forma nessuno dei quali è prescritto a pena di nullità ”. Del resto Cass. Sez. 1, Sentenza n. 28839 del 2011 Ai sensi dell'art. 83 cod. proc. civ., come modificato dall'art. 1 della legge n. 141 del 1997, la procura si considera apposta in calce al ricorso con il quale venga introdotto il giudizio nella specie, avanti alla corte d'appello ai sensi della legge n. 89 del 2001 , anche se, rilasciata su foglio separato congiunto materialmente a tale atto, non vi sia alcun riferimento alla sentenza da impugnare e manchino la data ed altresì l'indicazione del giudice adito la collocazione materiale della procura, in seguito alla citata novella, fa invero ritenere certa la provenienza del potere di rappresentanza e da luogo alla presunzione di riferibilità della procura stessa al giudizio cui accede, mentre l'introduzione del giudizio con ricorso vale ad attribuire coincidenza tra la data di conferimento e quella di deposito” . 3.2. A tali principi questo Collegio intende dare continuità, essendo del corretti e informati allo spirito della modifica legislativa del 1997. 4. I due motivi di ricorso, tra di loro strettamente legati, possono essere esaminati congiuntamente sia per comodità espositiva sia per l'evidente interazione tra i due aspetti messi in luce. 4.1. L'esercizio dello ius variandi dell'Amministrazione, nell'ambito del rapporto contrattuale di appalto pubblico, incontra i limiti dettati ratione temporis dall'art. 342 e ss. della L. n. 2248 del 1865 All. F e dagli artt. 13 e 14 del d.P.R. n. 1063 del 1962 Capitolato Generale OO.PP. . 4.2. Alla luce di tali previsioni, le variazioni al progetto dell'opera pubblica possono legittimamente intervenire in tre casi, specificamente nominati a a seguito dell'ordine scritto del Direttore dei lavori, con la superiore approvazione” dell'Amministrazione appaltante b in caso di assoluta urgenza, su richiesta del D.L. il quale dovrà darne avviso all'Amministrazione appaltante , c quando sia reputato utile o necessario introdurre variazioni o aggiunge non previste dal contratto e che comportino variazioni di prezzo, mediante l'approvazione da parte della D.L. di una perizia suppletiva. 4.3. Nel caso di specie, l'impresa ricorrente invoca, al contempo, l'esistenza di un ordine scritto del D.L., ma anche l'esistenza di una perizia di variante approvata dall'Amministrazione comunale oltre che l'urgente necessità dell'intervento. 4.4. Ma se l'urgente necessità è stata espressamente esclusa dalla Corte territoriale, con sintetica ma chiara motivazione alle pp. 10-11 della sentenza , così che è da escludere la fondatezza della doglianza proposta al riguardo con il secondo mezzo di cassazione, nessuna idonea considerazione è stata espressa dal giudice distrettuale a proposito della legittimità o meno delle altre due ipotesi di esercizio del ius variandi , pure avanzate e riscontrate nella stessa premessa motivazionale della decisione. 4.5. In particolare, non appare corretta l'esclusione della legittimità della prima di tali ipotesi di esercizio del ius variandi dell'Amministrazione quello della variazione determinatasi a seguito dell'ordine scritto da parte del Direttore dei lavori, con la superiore approvazione ” dell'Amministrazione appaltante, di cui all'art. 342, 1 co., disp. cit. in quanto l'omessa indicazione dei profili formali della approvazione da parte dell'Autorità amministrativa nell'ordine impartito dalla Direzione Lavori, pur avendo un preciso rilievo avendo il significato di esplicitare la rispondenza di esso ai voleri dell'amministrazione appaltante , non appare decisivo ai fini della legittimità dell'ordine non dovendo esso necessariamente sussistere al momento in cui il DL abbia impartito l'ordine scritto. 4.5.2. Come già questa stessa Corte ha affermato, un tale requisito può intervenire anche in un momento successivo, a sanatoria dell'ordine in ipotesi annullabile ma formalmente dato. 4.5.3. Infatti, non solo alla luce degli artt. 21-octies e 21-nonies della L. n. 241 del 1990, non applicabili ratione temporis , ma sulla base dei principi che sono ad essi sottesi, invocabili anche con riferimento al caso esaminato, in quanto immanenti nel sistema, questa Corte ha in passato già affermato, finanche in caso di ordine non scritto, il principio di sanatoria, quando Sez. 1, Sentenza n. 5172 del 1994 ha stabilito che In caso di variazioni ai lavori appaltati da un comune non disposte con ordine scritto da parte del direttore dei lavori come prescritto dall'art. 342 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 all. F e dall'art. 13 del capitolato generale di appalto approvato con il d.P.R. 16 luglio 1962 n. 1063 , ma riassunte in una perizia di variante, l'approvazione della perizia da parte della giunta comunale che agisca in via di urgenza con i poteri del consiglio comunale nella specie, sciolto ed in attesa di rinnovo sana l'irregolarità derivante dalla mancanza dell'ordine scritto e comporta il riconoscimento del diritto dell'appaltatore a ricevere il compenso per le opere eseguite, anche se il nuovo consiglio comunale non ratifichi la delibera della giunta, atteso che, ai sensi dell'art. 140 del T.U. sulla legge comunale e provinciale, di cui al R.D. 4 febbraio 1915 n. 148, la mancata ratifica, da parte del consiglio comunale, della delibera assunta della giunta comunale in via d'urgenza non può elidere gli effetti prodotti medio tempore provvedimento della giunta” . 4.6. Ne deriva la fondatezza della censura di violazione di legge ove la stessa sia intesa a far rilevare l'errore, così come commesso da parte della Corte territoriale, costituito dal mancato rispetto del principio del richiamo formale dell'approvazione dell'organo superiore quand'anche tale approvazione sia intervenuta in un momento successivo, vuoi attraverso la redazione ed approvazione della perizia di variante, vuoi con la deliberazione di approvazione di questa con riferimento alle opere che non hanno formato oggetto del contratto originario. 4.7. La Corte territoriale, infatti, ha considerato decisiva la mancanza dell'approvazione al momento della formulazione dell'ordine, da parte della D.L. all'impresa, senza considerare che l'approvazione è, tuttavia, intervenuta, sia pure in un momento di poco posteriore. 4.8. Del resto, tale approvazione indipendentemente dalle successive vicende del provvedimento dapprima dato, poi revocato ed infine confermato da considerarsi irrilevanti, dovendo riferirsi al solo momento approvativo, successivo all'ordine del DL è consistita anche nell'approvazione di una perizia di variante e suppletiva, secondo quella terza ipotesi di esercizio legittimo del ius variandi da parte dell'Amministrazione. Ciò che non ha formato oggetto di specifica considerazione da parte del giudice distrettuale, con violazione della norma di legge e dell'obbligo „ motivazionale. 4.9. Infine, a completamento del ragionamento giudiziale, resta del tutto esterna la questione dei limiti quantitativi della variazione apportata rispetto al credito dell'appaltatore potendo questo subire anche legittime decurtazioni ove tali limiti siano stati superati e rispetto al finanziamento che l'Amministrazione abbia richiesto profilo che non attiene al rapporto contrattuale ma alla provvista dei mezzi, che è problema tutto esterno al contratto e interno all'attività della stazione appaltante . 4.10. Ne segue la cassazione con rinvio della sentenza affinché, in diversa composizione la Corte territoriale riesamini le risultanze processuali alla luce del seguente principio di diritto In tema di appalto di opera pubblica, qualora i lavori appaltati dal Comune siano variati per ordine scritto del direttore dei lavori, che si palesi carente dell'indicazione della preventiva approvazione dell'amministrazione committente, ma che successivamente siano autorizzati con una perizia di variante e suppletiva, ai sensi dell'art. 342 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 ali. F e dall'art. 13 del capitolato generale di appalto approvato con il d.P.R. 16 luglio 1962 n. 1063 applicabili ratione temporis , e con la conseguente delibera del consiglio comunale, l'originaria irregolarità dell'ordine privo di quell'indicazione deve ritenersi sanata in virtù dell'intervenuta ratifica dell'ordine medesimo. P.Q.M. Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese di questa fase, alla Corte d'Appello di Catanzaro in diversa composizione.