In tema di concorso di giurisdizione tra G.A. e G.O. si chiarisce che la fase che ha inizio con la stipulazione del contratto e prosegue con l’attuazione del rapporto negoziale, ha carattere privatistico ed è quindi retta dalle norme civilistiche.
In tema di concorso di giurisdizione tra G.A. e G.O. si chiarisce che la fase conclusa con l’aggiudicazione dell'appalto ha carattere pubblicistico, in quanto retta da poteri amministrativi attribuiti alla stazione appaltante per la scelta del miglior contraente nella tutela della concorrenza G.A. , mentre, quella che ha inizio con la stipulazione del contratto e prosegue con l’attuazione del rapporto negoziale, ha carattere privatistico ed è quindi retta dalle norme civilistiche G.O. . È quanto emerge dalla sentenza della Prima Sezione Civile del Tribunale di Monza. Il caso. Un ente privato stipulava con un ente pubblico una convenzione con cui si impegnava a riqualificare una area di proprietà del secondo. La convenzione prevedeva che la concessionaria provvedesse, a sue spese, alla riqualificazione dell'area, compresa la fase di progettazione, ottenendo a titolo di corrispettivo la disponibilità a titolo gratuito dell'area per un periodo di anni 35. La società concessionaria tentava di accedere all'area ma rilevava - e comunicava formalmente - che alcuni spazi risultavano occupati da esercizi commerciali, altri occupati da manufatti non rimovibili ed altri ancora non compatibili con la pattuita cessione del diritto di superficie. L'ente comunale cercava di riequilibrare la convenzione, sicché, le parti stipulavano un atto integrativo con cui il comune concedeva, in favore dell'impresa, nuove aree e si impegnava a consegnarne delle altre entro la fine dell'anno. Con l'integrazione della convenzione, le parti disciplinavano l'ipotesi del ritardo di consegna dell'area aggiuntiva, prevedendo una penale - a carico dell'ente - liquidata in un certo importo per ciascun giorno di ritardo. Nelle more, l'amministrazione comunale, a seguito di elezioni, era cambiata e la nuova sospendeva la cessione della superficie. La concessionaria adiva il Tribunale affinché fosse dichiarata risolta la convenzione per inadempimento della cedente con richiesta di condanna al pagamento della penale ed al risarcimento dei danni. Giurisdizione del giudice amministrativo. Il Comune formulava eccezione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario a favore del giudice amministrativo. Specificava che pur vertendo la questione sulla esecuzione di un atto di concessione, la vicenda doveva essere affrontata guardando l'atto amministrativo originario delibera della giunta , dunque, rientrava nella competenza del G.A. Il Tribunale, richiamando il codice dei contratti pubblici, chiariva che rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative alle sole procedure di affidamento” di contratti pubblici svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale. Tra queste procedure rientrano i contratti di concessione variamente denominati, tuttavia, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si estende a tutte - ma allo stesso tempo solo a quelle - le controversie legate alla fase pubblicistica dell’appalto, tale da intendersi come quella fase intercorrente tra la pubblicazione del bando di gara e l’aggiudicazione definitiva, laddove restano attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie - come quelle in commento - relative alla fase meramente esecutiva. Passaggio dalla normativa pubblicistica a quella privatistica. Il giudice ha chiarito la questione richiamando consolidata giurisprudenza a tenore della quale la fase conclusa con l’aggiudicazione dell'appalto ha carattere pubblicistico, in quanto retta da poteri amministrativi attribuiti alla stazione appaltante per la scelta del miglior contraente nella tutela della concorrenza, mentre quella che ha inizio con la stipulazione del contratto e prosegue con l’attuazione del rapporto negoziale ha carattere privatistico ed è quindi retta dalle norme civilistiche C. Cost. n. 53 e n. 43 del 2011 Cass. Civ., SS.UU., n. 391/2011 . Il riparto di competenze tra Consiglio Comunale e Giunta è retto dal principio secondo cui il primo è chiamato ad esprimere gli indirizzi politici ed amministrativi di rilievo generale, che si traducono negli atti fondamentali oggi tassativamente elencati nell’art. 42 del T.U. n. 267/2000 compresi atti, come gli acquisti, che non possono ritenersi, per loro intrinseca natura, come manifestazione di siffatti indirizzi, ma che vengono specificamente considerati fondamentali per il loro presumibile rilievo economico e assegna alla competenza della Giunta gli atti che siano previsti espressamente in altri atti fondamentali del Consiglio o ne costituiscano mera esecuzione. Ne consegue che può distinguersi tra acquisto immobiliare di competenza del Consiglio, anche al di fuori dell’espressa od implicita manifestazione degli indirizzi politici ed amministrativi di carattere generale, ed acquisto immobiliare di competenza della Giunta, sulla base di un atto fondamentale di indirizzo politico ed amministrativo di rilievo che preveda l’acquisto immobiliare individuandone gli elementi essenziali, ovvero, comunque stabilisca i criteri per determinarli. Pertanto, nel caso di specie, deve ritenersi correttamente effettuata la transazione per il tramite della giunta, tenuto conto che l'operazione costituiva mera esecuzione di un piano pluriennale approvato dal consiglio. Competenza che sussisteva tanto per la stipula del primo atto quanto per la sottoscrizione dell'atto integrativo. La penale prevedeva la possibilità, per la concessionaria, di risolvere il contratto se, entro il termine assegnato, il Comune non avesse provveduto alla cessione del diritto di superficie concordato. Dunque, rilevata la mancata cessione, il giudice statuiva che il contratto era stato correttamente risolto dalla concessionaria per inadempimento del comune e che l'ente è tenuto a versare le somme a titolo di penale secondo il criterio di calcolo pattizziamente individuato dalle parti e determinato in ragione del codice dei contratti. In definitiva il giudice di merito ha accolto la domanda e condannato parte convenuta al pagamento delle spese di lite.
Tribunale di Monza, sez. I Civile, sentenza 7 gennaio 2015 Giudice Albanese In fatto e in diritto Stante la complessità della vicenda e le domande incrociate rispettivamente proposte da entrambe le parti la presente trattazione sarà articolata seguendo, ove possibile, il medesimo schema seguito dalle stesse previo inquadramento della vicenda e degli atti, provvedimentali e non, attraverso i quali si è costituito il rapporto contrattuale dedotto in giudizio. 1. L’oggetto del ricorso ex art. 702 bis c.p. le domande proposte da Hi-Senses s.r.l Con ricorso ex art. 702 bis c.p.c., ritualmente notificato unitamente al decreto di fissazione dell’udienza, Hi-Senses s.r.l. conveniva in giudizio il Comune di Monza al fine di ottenerne la condanna alla corresponsione in suo favore di tutti gli indennizzi contrattualmente pattuiti a seguito dell’avvenuta risoluzione di diritto, intimata per fatto e colpa dell’ente pubblico, della convenzione di seguito Convenzione” sottoscritta con quest’ultimo in data 22.3.2010 oltre che dell’Atto Integrativo e di quello Aggiuntivo rispettivamente stipulati in data 29.11.2011 e 26.4.2012 avente ad oggetto la progettazione e l’esecuzione degli interventi di riqualificazione di una vasta porzione dell’area adibita ad ex macello comunale e sita in Monza, via Buonarroti. Sosteneva, in particolare, la ricorrente che con deliberazioni del Consiglio comunale n. 6/2005 e n. 9/2006 il suddetto intervento era stato appositamente inserito dalla P.A. nel programma triennale delle opere pubbliche al fine di recuperare e rendere fruibile per i cittadini una vasta area ormai dismessa e non più godibile del territorio comunale cosicché, espletata integralmente la complessa procedura ad evidenza pubblica volta all’individuazione del soggetto con cui stipulare la relativa convenzione ed a cui affidare i lavori di riqualificazione, con determina dirigenziale n. 1564 emanata in data 23.6.2008 l’ente pubblico li aveva aggiudicati in via definitiva ad Hi-Senses all’epoca Eurogroup s.r.l. a cui quest’ultima era nelle more subentrata provvedendo, però, solo a distanza di quasi due anni alla sottoscrizione della relativa convenzione la quale prevedeva che l’attrice, nella qualità di concessionaria ed in regime di project financing, effettuasse a proprie spese la progettazione e l’esecuzione degli stessi e che il Comune, a titolo di corrispettivo”, le attribuisse per la durata di anni 35 il diritto di superficie su un’estesa porzione delle aree e degli immobili specificamente individuati agli artt. 1.3.1 e 1.12.1 della Convenzione, oltre che il diritto di uso esclusivo, per la medesima durata, delle ulteriori aree ivi specificamente indicate. In data 6.8.2010, in esecuzione delle obbligazioni assunte a seguito della Convenzione stipulata nelle more, la società aveva presentato il progetto esecutivo degli interventi di riqualificazione e, tuttavia, con due diverse note rispettivamente trasmesse in data 2.8.2010 e in data 9.11.2010 era stata costretta a segnalare alla P.A. la sussistenza di una serie di condizioni ostative alla consegna dell’area ed all’avvio dei lavori tra cui, nell’ordine, la mancata liberazione dell’area da tutti i manufatti e i beni mobili esistenti in alcune porzioni, l’avvenuta realizzazione in altre di opere incompatibili con il diritto di superficie costituito” in favore di Hi-Senses, la permanenza in loco di alcune attività imprenditoriali esercitate da terzi, per di più in regime di concorrenza con quest’ultima, e l’avvenuta realizzazione - nelle more della consegna - di un impianto di skate park” insistente su un’area progettualmente riservata a parcheggio pubblico. Pertanto, onde ovviare a tali problematiche la P.A., riconoscendo di fatto il diritto dell’attrice di ottenere un riequilibrio economico-finanziario della concessione ed accogliendone la proposta, con delibera n. 605 emanata in data 16.9.2011, al fine espresso di evitare responsabilità risarcitorie conseguenti alle richiamate condizioni ostative” e, quindi, in aggiunta a quanto originariamente pattuito, aveva ampliato il suddetto diritto di superficie, estendendolo ad alcune aree originariamente escluse ed impegnandosi a concederle un’ulteriore area entro il 31.1.2012, autorizzando, altresì, l’insediamento di un mercato sull’area attribuitale in uso esclusivo in tal modo garantendo al concessionario, quantomeno in parte, di percepire gli introiti derivanti dalla locazione temporanea dei relativi spazi commerciali. Tali modifiche, alla cui effettuazione Hi-Senses si era dichiarata disponibile previa rivisitazione” dell’accordo originario ed il cui aggravio di spesa era stato quantificato in complessivi € 6.000.000,00 circa, avevano comportato l’apertura di un secondo procedimento di revisione del piano economico e finanziario cosicché con delibera n. 205 emanata in data 30.3.2012 il Comune di Monza aveva definitivamente approvato la proposta integrativa relativa ai lavori complementari a cui in data 26.4.2012 aveva fatto seguito la stipulazione del cosiddetto Atto Aggiuntivo” con il quale si era previsto, in sostanza, che lo squilibrio economico derivatone a carico della concessionaria fosse ricompensato” mediante attribuzione in suo favore di un’area più estesa di quella originaria ed avente, di conseguenza, maggiore capacità edificatoria. Inoltre, stante l’impegno economico assai rilevante richiesto a quest’ultima, il cui surplus era lievitato da originari € 1.303.508,00 a complessivi € 7.593.508,00, con l’art. 4.4 dell’Atto Aggiuntivo che richiamava integralmente l’art. 2.5 dell’Atto Integrativo si era appositamente previsto che l’inadempimento dell’obbligo di consegna dell’ulteriore area ivi indicata entro la data del 31.5.2012 fosse ulteriormente sanzionato” mediante la corresponsione in favore della stessa di un indennizzo pari ad € 3.000,00 giornalieri unitamente alla concorrente facoltà riconosciutale di intimare la risoluzione di diritto del contratto stipulato ai sensi dell’art. 1456 c.c. una volta raggiunta la soglia minima di € 300.000,00. Non di meno, all’indomani delle elezioni amministrative del 6/7.5.2012, con delibera n. 405/2012 la nuova Giunta comunale aveva sospeso in autotutela l’efficacia delle delibere con cui si erano rispettivamente approvati l’Atto Integrativo e quello Aggiuntivo, sospensione peraltro quasi immediatamente revocata solo a seguito dell’impugnazione proposta da Hi-Senses innanzi al giudice amministrativo territorialmente competente. Per siffatte ragioni, decorsi oltre cinque mesi dalla data in cui l’ente pubblico avrebbe dovuto attribuirle l’ulteriore area individuata a titolo di riequilibrio economico-finanziario e pacifica essendo la definitiva volontà di quest’ultimo di non adempiere a tutti gli obblighi contrattuali precedentemente assunti, era stata costretta” ad avvalersi della clausola risolutiva espressa di cui all’art. 4.5 dell’Atto Aggiuntivo intimando alla P.A. la corresponsione in suo favore sia dell’indennizzo maturato ai sensi dell’art. 2.5 dell’Atto Integrativo e degli artt. 4.4 e 4.8 dell’Atto Aggiuntivo sia del mancato guadagno calcolato ai sensi dell’art. 158 comma 1 lettera c del d. lgs. n. 163/2006 e pari al 10% del valore complessivo delle opere inserite nel project financing regolarmente approvato. Il Comune di Monza, nel costituirsi, stante la complessità della materia oggetto del contendere evidenziava, preliminarmente, la necessità di mutare il rito, da speciale sommario in ordinario di cognizione, articolando, nell’ordine, le seguenti ulteriori eccezioni e domande che saranno separatamente analizzate e decise. 2. Le eccezioni, pregiudiziali e di merito, e le domande riconvenzionali di nullità a vario titolo sollevate dal Comune di Monza. 2.1. Con la prima eccezione sollevata in via preliminare rispetto alle altre l’ente pubblico ha dedotto un asserito difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore di quello amministrativo in quanto, a suo dire, pur derivando le pretese azionate nell’ambito del presente giudizio da un contratto di concessione con tale locuzione intendendosi l’insieme della Convenzione, dell’Atto Integrativo e di quello Aggiuntivo pacificamente stipulati tra le parti , l’esame dello stesso coinvolgerebbe anzi presupporrebbe un preventivo esame dell’atto concessorio che, in quanto tale, non potrebbe che essere demandato al G.A L’eccezione non convince affatto l’organo giudicante per le medesime ragioni già evidenziate con ordinanza emanata in data 11.2.2014 le cui conclusioni, avvalorate dalle ulteriori considerazioni che di qui a breve saranno svolte, vanno in questa sede integralmente richiamate. Come noto, il riparto di giurisdizione in materia è attualmente disciplinato dalla parte IV del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12.4.2006 n. 163, ossia dagli articoli 244, 245 e 246, i quali precisano i limiti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di appalti pubblici e gli strumenti di tutela giurisdizionale applicabili e, in particolare, in parziale analogia con quanto originariamente previsto dall’abrogato articolo 6, comma 1, della legge 21 luglio 2000 n. 2051, l’art. 244 devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative alle sole procedure di affidamento” di contratti pubblici svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale. Dall’esame della suddetta norma si evince chiaramente come il criterio di radicamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sia di duplice natura, essendo connesso ad un profilo oggettivo le procedure di affidamento” di lavori, servizi e forniture e ad uno soggettivo la procedura deve essere svolta da un soggetto tenuto all’applicazione delle norme comunitarie ovvero al rispetto delle norme statali e regionali in materia di evidenza pubblica può, quindi, ragionevolmente sostenersi che, sotto un profilo soggettivo, l’art. 244 si applichi non solo alle amministrazioni pubbliche tradizionalmente intese ma anche ai soggetti privati obbligati a seguire le regole di evidenza pubblica nella scelta del contraente come nel caso dei privati che fruiscano di pubblici finanziamenti, delle società a partecipazione pubblica, delle imprese pubbliche e degli organismi di diritto pubblico mentre, sotto il profilo oggettivo, il riferimento alle procedure di affidamento” porta a ricomprendere nell’ambito di applicazione della norma, accanto agli appalti tradizionalmente intesi, anche le concessioni, il cottimo fiduciario e la trattativa privata procedimentalizzata ex art. 56 del d. lgs. n. 163/2006, il dialogo competitivo, l’accordo quadro, le aste elettroniche, il project financing oggetto della presente analisi ed i sistemi dinamici di acquisizione. Non di meno, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si estende a tutte - ma allo stesso tempo solo a quelle - le controversie legate alla fase pubblicistica dell’appalto, tale da intendersi come quella fase intercorrente tra la pubblicazione del bando di gara e l’aggiudicazione definitiva, laddove restano attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative alla fase meramente esecutiva, tra le quali rientra certamente quella instaurata da Hi Senses nell’ambito del presente giudizio in quanto, come sopra accennato, tendente a sanzionare” l’inadempimento contrattuale della P.A. e ad ottenere il conseguente risarcimento anche eventualmente sotto forma di corresponsione dell’indennizzo previsto dall’art. 158 d. lgs. n. 163/2006 del danno subito cfr. in tal senso Cass. Civ., Sez. Un., 4.2.2009 n. 2634 . E neppure appare decisivo in senso contrario richiamare quanto statuito dall’art. 23 bis della legge n. 1034/1971, come introdotto dall’art. 4 della legge n. 205/2000, il quale prevede un rito speciale, instaurato innanzi agli organi di giustizia amministrativa, per alcuni tipi di controversie tra cui i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti”, in quanto idoneo a disciplinare solo il rito applicabile dinnanzi al giudice amministrativo e non già ad introdurre una modifica sul riparto della giurisdizione in materia, presupponendo, e non certamente fondando, la giurisdizione del giudice amministrativo. Al contrario, come correttamente rilevato dall’attrice in sede di comparsa conclusionale, l’orientamento che esclude che la cognizione esclusiva del giudice amministrativo possa estendersi anche alla fase successiva all’espletamento della procedura pubblica di individuazione del contraente, oltre che pienamente logico e coerente in sé in quanto demanda al giudice normalmente investito dell’esame e della tutela dei diritti soggettivi la cognizione dei vizi di un rapporto negoziale regolamentato da norme esclusivamente privatistiche, è stato recentemente rafforzato dalla giurisprudenza di legittimità che, con la pronuncia n. 11023/2014 emanata in data 20.5.2014, ha nuovamente ribadito che la nozione normativa di concessione di lavori pubblici, che impone il riconoscimento della giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie relative alla fase successiva all’aggiudicazione anche per le concessioni di gestione o di costruzione e di gestione, si rinviene - prima ancora che nella direttiva comunitaria di codificazione del 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE poi recepita dall’art. 3, comma 11, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e nella direttiva 14 giugno 1993 n. 93/37/CEE - nell’art. 1, lett. d , della direttiva 18 luglio 1989 n. 89/440/CEE, sicché non può invocarsi la violazione del principio della perpetuatio iurisdictionis per affermare la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione a controversie di tale natura che risultino instaurate anteriormente alla citata direttiva di codificazione e al suddetto d.lgs. n. 163 del 2006”. Da ultimo, l’assenza in capo alla P.A. di un potere pubblicistico di autotutela idoneo, in quanto tale, ad incidere sul rapporto negoziale instaurato tra le parti e a far degradare i diritti soggettivi che ne scaturiscono a meri interessi legittimi è confermata dalla stessa difesa del Comune di Monza la quale, specificamente in sede di comparsa conclusionale cfr. in particolare alle pagine 39 e 40 , ha tenuto a rimarcare, da un lato, come l’ambito temporale del possibile esercizio dell’autotutela si deve considerare esaurito con la stipulazione del contratto”, e, dall’altro, come una volta stipulato quest’ultimo, l’amministrazione è invero soggetta alle norme proprie dei rapporti obbligatori salvo deroghe espresse , e l’esercizio dell’autotutela è soggetta alle regole e ai limiti propri dell’autotutela privata tra questi, il limite della forza vincolante del contratto di cui all’art. 1372 comma 1 c.c., che esclude che l’Amministrazione possa esercitare un potere generale di autotutela”. Tale opzione ermeneutica è, d’altronde, perfettamente in linea con quanto autorevolmente deciso recentemente dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, pronunciandosi in merito alla permanenza o meno di un potere generalizzato della P.A. di revocare l’atto amministrativo per sopravvenute esigenze di interesse pubblico anche una volta che sia stato stipulato il relativo contratto, ha letteralmente affermato che, una volta intervenuta la stipulazione del contratto per l’affidamento dell’appalto di lavori pubblici, l’amministrazione non può esercitare il potere di revoca dovendo operare con l’esercizio del diritto di recesso” espressamente disciplinato dall’art. 134 d. lgs. n. 163/2006. La giurisprudenza ha affermato che la fase conclusa con l’aggiudicazione ha carattere pubblicistico, in quanto retta da poteri amministrativi attribuiti alla stazione appaltante per la scelta del miglior contraente nella tutela della concorrenza, mentre quella che ha inizio con la stipulazione del contratto e prosegue con l’attuazione del rapporto negoziale ha carattere privatistico ed è quindi retta dalle norme civilistiche cfr. Corte costituzionale, sentenze n. 53 e n. 43 del 2011 Cass. Civ., SS.UU., sentenza n. 391 del 2011 Cons. Stato, sez. III, sentenza n. 450 del 2009 . Nella fase privatistica l’amministrazione si pone quindi con la controparte in posizione di parità tendenziale Corte Cost., sentenze n. 53 e n. 43 del 2011 , con ciò sintetizzando l’effetto delle disposizioni per cui, pur nel contesto di un rapporto paritetico, sono apprestate per l’amministrazione norme speciali, derogatorie del diritto comune, definite di autotutela privatistica cfr. Ad. Plen., sentenza n. 6 del 2014 ciò, evidentemente, perché l’attività dell’amministrazione, pur se esercitata secondo moduli privatistici, è sempre volta al fine primario dell’interesse pubblico, con la conseguente previsione, su tale presupposto, di regole specifiche e distinte” cfr. in tal senso Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 20.6.2014 n. 14 . In una tale situazione, quindi, affatto incontestabile, sarebbe oltremodo irragionevole estendere anche alla fase esecutiva dell’appalto, che si esplica a valle dell’avvenuta stipulazione di un rapporto obbligatorio regolamentato integralmente da regole e principi di natura privatistica sebbene per così dire attenuati da norme, quali gli artt. 134 e 158 d. lgs. n. 163/2006, che limitano l’indennizzo spettante al privato nell’ipotesi di recesso e/o risoluzione per colpa della P.A., una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cui sede propria è, di contro, esclusivamente rappresentata dalla fase preparatoria” e propedeutica alla stipulazione del contratto in quanto finalizzata alla scelta del miglior contraente” possibile. 2.2. In via subordinata al mancato accoglimento dell’eccezione preliminare di difetto di giurisdizione del giudice ordinario il Comune di Monza ha eccepito la nullità della clausola risolutiva espressa azionata dall’attrice ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 4.4 dell’Atto Aggiuntivo e 2.5 dell’Atto Integrativo in quanto, a suo dire, stipulata in violazione dell’art. 42 comma 2 lettere b ed e del d. lgs. n. 267/2000 e, conseguentemente, nell’ordine, la sua nullità ex art. 1418 comma 2 c.c. per mancanza di un valido accordo a contrarre, la sua nullità ex art. 1418 comma 1 c.c. per contrarietà a norme imperative, la sua inefficacia per difetto di legittimazione a contrarre e, comunque, l’annullabilità della stessa ex art. 1425 c.c. per mancanza di idonea delibera consiliare. Anche tali eccezioni, tuttavia, non appaiono dirimenti per negare la tutela risarcitoria” e/o indennitaria” azionata in questa sede Sotto tutti gli aspetti testé indicati, infatti, nonostante il Comune abbia dedotto, a seconda delle diverse ipotesi menzionate, la nullità, l’annullabilità e/o l’inefficacia della clausola risolutiva espressa pattuita tra le parti per essersi sostanzialmente disposto di un diritto reale di superficie su aree pubbliche comunali in assenza della necessaria delibera di approvazione emanata dal Consiglio Comunale, è sufficiente leggere l’art. 42 del d. lgs. n. 267/2000 per avvedersi di come una siffatta statuizione, quantomeno sotto il profilo prettamente letterale, non fosse imprescindibile nel caso di specie in quanto la costituzione di un diritto reale di superficie - e, a maggior ragione, la concessione del diritto di uso esclusivo su un determinato bene immobile - per un periodo di tempo limitato non sembrerebbe essere concetto propriamente assimilabile a quelli di acquisto” e/o alienazione immobiliare” espressamente richiamati nella suddetta norma, i quali soltanto rientrerebbero inequivocabilmente nella competenza esclusiva inderogabile del Consiglio comunale. Solo in tale ipotesi, quindi, pur trattandosi di un ambito avente sicura natura gestionale, il legislatore sembrerebbe avere inteso riservarne la competenza all’organo di indirizzo e controllo politico-amministrativo della P.A. stante l’incidenza assai rilevante sulla vita e l’organizzazione della stessa e, quindi, la più che presumibile straordinaria incidenza rispetto al flusso quotidiano delle necessità correnti. Ma quand’anche volesse accedersi ad un’interpretazione estensiva del dettato normativo ed avallarsi la tesi massimalista” sostenuta dal convenuto, che appare fondata in effetti su una nutrita serie di pronunce del giudice amministrativo che tendono a far rientrare nel concetto di alienazione” e, conseguentemente, a riservare alla competenza esclusiva del Coniglio comunale anche la costituzione di un diverso diritto reale in favore di terzi come, di fatto, sembrerebbe essere avvenuto nel caso di specie ove, come a breve si chiarirà, l’impegno assunto dalle parti aveva, per in parte, natura meramente obbligatoria ma, per altra parte, natura immediatamente costitutiva con riferimento all’estensione del diritto reale di superficie su determinate aree originariamente non ricomprese nella Convenzione , una prima ragione ostativa all’individuazione della competenza del Consiglio ad adottare una delibera ad hoc idonea a legittimare la suddetta pattuizione può ragionevolmente desumersi dalle stesse eccezioni alla regola generale previste nell’art. 42 T.U.E.L., che individua la competenza esclusiva del Consiglio comunale negli acquisti e alienazioni immobiliari, relative permute, appalti e concessioni che non siano previsti espressamente in atti fondamentali del Consiglio o che non ne costituiscano mera esecuzione e che, comunque, non rientrino nella ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della giunta, del segretario o di altri funzionari”. La stessa giurisprudenza della Suprema Corte, d’altronde, ha tenuto a rimarcare che il riparto di competenze tra Consiglio Comunale e Giunta è retto dal principio secondo cui il primo è chiamato ad esprimere gli indirizzi politici ed amministrativi di rilievo generale, che si traducono negli atti fondamentali oggi tassativamente elencati nell’art. 42 del T.U. 18 agosto 2000 n. 267, il quale, tuttavia, comprende anche atti, come gli acquisti, che non possono ritenersi, per loro intrinseca natura, come manifestazione di siffatti indirizzi, ma che vengono specificamente considerati fondamentali per il loro presumibile rilievo economico, e ne assegna alla competenza della Giunta quando essi siano previsti espressamente in altri atti fondamentali del Consiglio o ne costituiscano mera esecuzione. Ne consegue che può distinguersi tra acquisto immobiliare di competenza del Consiglio, anche al di fuori dell’espressa od implicita manifestazione degli indirizzi politici ed amministrativi di carattere generale, ed acquisto immobiliare di competenza della Giunta, sulla base di un atto fondamentale di indirizzo politico ed amministrativo di rilievo che preveda l’acquisto immobiliare individuandone gli elementi essenziali, ovvero, comunque stabilisca i criteri per determinarli” cfr. in tal senso Cass. Civ., Sez. I, 25.10.2012 n. 18309 . Premettendosi, quindi, che è ben possibile che il potere di effettuare un acquisto” e/o un’ alienazione” immobiliare sia di fatto attribuito alla Giunta e/o a un diverso organo comunale in quanto già previsto in un atto fondamentale di indirizzo politico-amministrativo emanato dal Consiglio, sotto tale profilo non può non rimarcarsi come l’opera rectius il project financing attraverso cui avrebbe dovuto essere realizzata, a costo zero per le casse pubbliche, la riqualificazione di una vasta area comunale originariamente adibita a macello fosse stata inserita nel piano triennale delle opere pubbliche relativo agli anni 2005-2007 ed in quello relativo agli anni 2006-2008, entrambi regolarmente approvati con le delibere consiliari rispettivamente emanate in data 21.1.2005 e in data 31.1.2006 cfr. in tal senso anche la premessa n. 2 della convenzione stipulata in data 22.3.2010 , cosicché può ragionevolmente sostenersi che gli atti esecutivi attraverso cui si sarebbe dovuto concretamente realizzare l’intervento autorizzato” dal Consiglio, il tutto - è bene ripeterlo - senza andare concretamente ad intaccare le risorse economiche dell’ente, rientrassero nella competenza dell’organo politico-esecutivo rappresentato dalla Giunta. Da ultimo, sebbene non in ordine di importanza sotto il profilo logico-concettuale, certamente dirimente appare la natura non immediatamente costitutiva” quantomeno del diritto reale di superficie espressamente indicato nell’art. 4.4 dell’Atto Aggiuntivo con cui il Comune, al fine di riequilibrare il notevole squilibrio economico derivante a carico della controparte a seguito della rivisitazione” delle pattuizioni precedentemente intercorse e dell’aggiunta di ulteriori lavori originariamente non previsti, aveva semplicemente” assunto l’obbligo di stipulare l’atto costitutivo del diritto di superficie e non già costituito” immediatamente il suddetto diritto reale. Inequivocabile in tal senso è il tenore letterale della clausola oggetto di contestazione di seguito integralmente richiamata Le parti prendono atto che, alla data di sottoscrizione del presente Contratto, risulta uno Squilibrio Complessivo Finale in pregiudizio del Concessionario pari ad Euro 7.953.508,11 rispetto all’originario TIR di progetto . Pertanto il Comune - al fine di assicurare il totale ripristino dei presupposti e delle condizioni di equilibrio economico e finanziario e, dunque, la bancabilità della Concessione - si impegna ad attribuire al Concessionario, entro e non oltre il 31 maggio 2012 ed a stipulare entro lo stesso termine il relativo atto costitutivo, il diritto di superficie su una o più aree nella libera disponibilità del Comune, da individuarsi d’intesa con il Concessionario, con capacità edificatoria minima ad uso residenziale tipo libero pari a mq. 17348 con parametri edilizi adeguati per consentire l’intero sviluppo di detta capacità ed assenza di vincoli di ogni sorta che possano pregiudicare la stessa e con valore del diritto di superficie almeno pari ad Euro 7.593.508,11 . Tutti gli obblighi, gli impegni, le condizioni e le pattuizioni contrattuali di cui agli artt. 3.2, 3.3, 3.4 e 3.5 dell’Atto Integrativo - che saranno riprodotti nell’atto costitutivo del diritto di superficie - si intendono fin da subito estesi all’area da individuarsi nei termini indicati nel presente art. 4.4. Qualora entro il 31 maggio 2012 non si pervenga alla stipulazione dell’atto costitutivo del diritto di superficie inerente l’area e/o le aree di cui al presente articolo, spetterà al Concessionario l’indennizzo previsto dall’art. 2.5 dell’Atto Integrativo e troverà, inoltre, applicazione tutto quanto previsto al predetto art. 2.5 dell’Atto Integrativo medesimo”. L’attrice ha inteso assimilare la prima parte della pattuizione in esame ad un contratto preliminare unilaterale che, come noto, produce effetti obbligatori tra le parti in quanto le obbliga a procedere alla futura stipulazione del contratto definitivo a cui soltanto è riservata la produzione di ogni effetto reale costitutivo del diritto menzionato. A suo dire, non deporrebbe in senso contrario neppure il richiamo effettuato dall’ente pubblico alla violazione dell’art. 1351 c.c. per difetto di forma del contratto preliminare rispetto a quella prevista per il contratto definitivo che, con argomentazione pervicacemente sostenuta dalla P.A., per poter validamente vincolare l’ente avrebbe dovuto essere sottoscritto solo a seguito di apposita delibera consiliare. Se, infatti, la forma richiamata per il contratto preliminare dall’art. 1351 c.c. attiene alle modalità - verbali o per iscritto - attraverso cui si è concretizzata la manifestazione delle rispettive volontà contrattuali, non sarebbe discutibile che sotto tale profilo la forma con cui è stato consacrato l’accordo sia perfettamente aderente a quella prevista per il contratto definitivo e, più in generale, a quella imposta per tutti i contratti in cui sia parte la P.A E, sempre a suo dire, neppure varrebbe richiamare a sostegno le statuizioni della giustizia amministrativa aventi ad oggetto la materia delle convenzioni di edilizia popolare ed economica disciplinata dall’art. 6 della legge n. 167/1962, come modificato dalla legge n. 865/1971, che, con riferimento al procedimento di formazione dei piani per l’edilizia economica e popolare, con norma speciale che, in quanto tale, non potrebbe essere estensivamente e/o analogicamente applicata al di fuori dell’ambito specifico in cui è stata emanata, ha espressamente attribuito la competenza dell’adozione degli stessi al Consiglio comunale, con l’ulteriore competenza del predetto organo comunale anche per l’approvazione delle convenzioni pubblico-privatistiche disciplinanti l’assegnazione del diritto di superficie delle aree, come allegate agli adottati Piani di Zona” cfr. in tal senso Consiglio di Stato, Sez. IV, 15.9.2010 n. 6921 che ha confermato TAR Campania, Napoli, Sez. V, n. 7992/2003 . Ritiene, tuttavia, il Tribunale che le conclusioni - ovviamente diametralmente opposte - a cui sono pervenute entrambe le parti con riferimento alla validità/invalidità e/o all’efficacia/inefficacia della clausola in oggetto muovano da un presupposto erroneo, affatto condivisibile, così come, d’altronde, neppure è condivisibile la conclusione, stavolta comune, relativa alla qualificazione giuridica attribuibile alla pattuizione. Non è affatto discutibile che, se si esclude quanto espressamente pattuito con l’art. 1.3 della Convenzione sottoscritta in data 22.3.2010 e con l’art. 2.1 e 2.2. dell’Atto Integrativo, di cui di qui a breve si darà conto, con l’Atto Aggiuntivo stipulato in data 26.4.2012 non sia mai stata conclusa alcuna ulteriore convenzione volta alla costituzione effettiva di un qualsivoglia diritto di superficie in favore del privato, avendo la P.A. esclusivamente sottoscritto con quest’ultimo una convenzione integrativa/aggiuntiva di quella originaria all’interno della quale, unitamente agli altri che non rilevano in questa sede, era contenuto l’impegno del Comune e, di conseguenza, assunta da quest’ultimo la relativa obbligazione di ampliare il diritto di Hi-Senses di sfruttare economicamente le opere da realizzarsi sull’area indicata attraverso una rivisitazione” dell’estensione del diritto di superficie originariamente pattuito che era limitato per la durata di anni 35 dalla data di emissione del certificato di collaudo e/o agibilità delle opere realizzate sull’area e su tutti gli immobili individuati in rosso nella planimetria di cui all’allegato A della Convenzione originaria. Ciò è stato ritenuto imprescindibile, come sopra riportato, al fine di salvaguardare rectius ripristinare il riequilibrio economico-finanziario dell’opera che, secondo quanto concordato dalle parti nella medesima scrittura aggiuntiva”, era a quel punto notevolmente sbilanciato a favore della P.A. per una somma superiore ad € 7.500.000,00. Con tale impegno, quindi, la parte pubblica, piuttosto che costituire un diritto reale di superficie di cui non poteva in quel momento disporre stante la a questo punto più che presumibile competenza esclusiva in materia del Consiglio comunale, ha semplicemente” assunto l’obbligo di individuare in un momento successivo ulteriori aree demaniali sulle quali imporre il vincolo reale avendo cura, però, non tanto di effettuare immediatamente un’indicazione esplicita e particolareggiata delle stesse, bensì di dettare e, quindi, di concordare con la controparte sia i criteri utilizzabili per una loro futura individuazione sia il valore minimo delle stesse, il quale avrebbe dovuto essere almeno pari ai maggiori oneri costruttivi di cui si era fatto carico il Concessionario. Contrariamente a quanto allegato da entrambe le parti, quindi, non si tratta di un contratto preliminare, figura della quale manca sia l’individuazione specifica del bene di proprietà della P.A. che avrebbe dovuto essere oggetto del futuro trasferimento sia, conseguentemente, la possibilità di ottenere, nell’ipotesi di inadempimento di quest’ultima, una sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c. suppletiva del consenso non prestato alla conclusione del contratto definitivo, bensì di un contratto con cui la P.A., ben rappresentata da un proprio funzionario appositamente autorizzato a contrarre in esecuzione della delibera di Giunta n. 205/2012 emanata in data 30.3.2012, ha coerentemente assunto determinate ulteriori obbligazioni contrattuali al fine di riequilibrare, come imposto in materia di appalti pubblici nell’ipotesi di sopravvenuto squilibrio finanziario purché non imputabile al concessionario, i rispettivi interessi ed il cui inadempimento, non potendo essere sanzionato in forma specifica ai sensi dell’art. 2932 c.c. stante l’incompetenza a contrarre dell’organo esecutivo della P.A., ben avrebbe potuto esserlo, come di fatto avvenuto nel caso di specie, sotto il profilo meramente risarcitorio e/o indennitario. A nulla rileva - è bene ripeterlo - l’impossibilità per la Giunta di disporre del relativo diritto di superficie, ciò non impedendo la piena validità di un impegno, assunto a unitamente ad altri connessi e consequenziali, che a quel punto era indispensabile per dare corso al riequilibrio economico e finanziario del project financing regolarmente approvato e che rientrava certamente almeno questo non sembra essere minimamente contestato tra le parti nei poteri dispositivi della Giunta comunale. Venendo, invece, ad esaminare gli effetti realmente immediatamente reali scaturenti dalle pattuizioni di cui all’art. 2.1 e 2.2 dell’Atto Integrativo, con le quali il Comune di Monza ha di fatto ampliato il diritto di superficie stabilito in favore di Hi-Senses su ulteriori aree ed edifici originariamente non ricompresi nell’art. 1.3 della Convenzione, ritiene il Tribunale non potersi rinvenire alcuna lesione effettiva delle competenze esclusive del Consiglio comunale per la semplice ragione per la quale il successivo art. 5.2.3 della stessa, contenuto all’interno di un atto esecutivo del piano triennale delle opere pubbliche 2005-2007 e 2006-2008 ed avallato, comunque, dall’organo politico e amministrativo dell’ente non essendo mai stata sollevata in questa sede alcuna contestazione concernente l’eventuale nullità del diritto di superficie ivi costituito in favore della concessionaria come si evince dalla stesse difese svolte dal convenuto riportate nel seguente paragrafo, prevedeva espressamente che, qualora necessario, le nuove condizioni di equilibrio economico e finanziario dell’investimento” potessero essere ripristinate anche attraverso la proroga del tempo di scadenza della concessione, nei limiti previsti dall’art. 143, comma 8, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 e successive modificazioni, e/o attraverso la concessione di aree e/o attività anche in diritto di superficie ”. 2.3. Il Comune, tentando di recuperare per altra via la competenza esclusiva del Consiglio comunale e l’imprescindibilità di un suo coinvolgimento al fine di legittimare l’operato della Giunta, ha pure eccepito che la clausola risolutiva espressa azionata da Hi-Senses nell’ambito del presente giudizio è stata introdotta, regolamentata e disciplinata dagli artt. 4.4 dell’Atto Aggiuntivo e 2.5 dell’Atto Integrativo, atti entrambi approvati dalla sola Giunta Comunale, tra l’altro in epoca ampiamente successiva 2011 e 2012 al Piano Triennale delle Opere Pubbliche 2005-2007 e 2006-2008 da cui hanno tratto origine la Convenzione ed il connesso progetto”, cosicché, trattandosi di atti che hanno completamente stravolto l’impianto originario della Convenzione, introducendo i contestati diritti di superficie, a fronte di PEF radicalmente modificati e di previsione di realizzazione di nuove opere”, sarebbe stata imprescindibile una pronuncia dell’organo di indirizzo politico ed amministrativo dell’ente cfr. in tal senso a pagina 23 della comparsa conclusionale . L’eccezione, che non appare stavolta platealmente destituita di fondamento stante il non trascurabile importo dei lavori extra”- contratto successivamente imposti” al concessionario, non considera adeguatamente che le modifiche apportate al progetto originario e la necessaria rimodulazione delle rispettive obbligazioni contrattuali sono conseguenza immediata e diretta di una richiesta avanzata in tal senso dal Comune di Monza in data 30.1.2012 cfr. in tal senso la nota n. 87/2012 di cui al documento n. 9 prodotto da Hi-Senses , a cui ha fatto seguito una proposta avente ad oggetto i lavori complementari” da realizzare avanzata da Hi-Senses in data 28.3.2012, l’approvazione degli stessi effettuata con la citata delibera di Giunta n. 205 del 30.3.2012 e la loro definitiva consacrazione effettuata nell’Atto Aggiuntivo stipulato in data 26.4.2012. 2.4. Non pago il Comune ha allegato, nello specifico, la plateale violazione dell’art. 147 d. lgs. n. 163/2006, secondo cui possono essere affidati al concessionario in via diretta, senza l’osservanza delle procedure previste dal presente codice, i lavori complementari che non figurano nel progetto inizialmente previsto della concessione né nel contratto iniziale e che sono divenuti necessari, a seguito di una circostanza imprevista, per l’esecuzione dell’opera quale ivi descritta, a condizione che l’affidamento avvenga a favore dell’operatore economico che esegue l’opera, nelle seguenti ipotesi a quando i lavori complementari non possono essere tecnicamente o economicamente separati dall’appalto iniziale senza gravi inconvenienti per la stazione appaltante, oppure b quando i lavori, quantunque separabili dall’esecuzione dell’appalto iniziale, sono strettamente necessari al suo perfezionamento”. A dire dell’ente pubblico, in particolare, nel caso in esame le opere ulteriormente richieste ad Hi-Senses, in quanto consistenti nella riqualificazione delle strutture necessarie ad ospitare il mercato espositivo giornaliero di tipo non stabile di prodotti freschi e non, non sarebbero affatto assimilabili ai lavori complementari” che la norma testé riportata consente di affidare in via diretta al concessionario, bensì costituirebbero veri e propri lavori extra-contratto”, di per sé diretti alla realizzazione di un’opera a sé stante avente come tale una propria precisa individualità al di fuori del piano originario dell’opera pubblica, e, per di più, senza alcuna specifica connessione tecnico-costruttiva con quest’ultima. In realtà, è sufficiente anche in tal caso leggere le premesse dell’Atto Integrativo, facendo particolare attenzione alle locuzioni concretamente utilizzate dalle parti, per avvedersi di come queste ultime abbiano ivi dato atto che il nuovo quadro progettuale che ne derivava avesse fatto insorgere la necessità di approntare interventi complementari di riqualificazione di alcuni immobili ed edifici rientranti nel perimetro della Concessione ma non posti a carico del Concessionario nel progetto iniziale, meglio illustrati nella relazione illustrativa allegata sub E” cfr. in tal senso il punto III dell’Atto Aggiuntivo . L’esigenza era logica conseguenza della richiesta avanzata dal Comune in data 30.1.2012 nella quale si era sollecitata una disponibilità di Hi-Senses all’esecuzione diretta degli ulteriori lavori perché ciò - come si dice - avrebbe assicurato la piena funzionalità degli interventi e delle opere realizzate con le prerogative del concessionario e, al contempo”, avrebbe evitato possibili pregiudizi derivanti al concessionario medesimo - e conseguentemente all’amministrazione concedente - dall’eventuale mancata conformità degli interventi realizzati con il progetto complessivo delle opere in concessione e con il piano di gestione delle stesse” cfr. in tal senso il successivo punto V . Per di più, tale soluzione era stata ritenuta perfettamente coerente con le esigenze di bancabilità del piano economico e finanziario dell’intera Concessione nel pieno rispetto di quanto previsto dall’art. 144 comma 3 bis d. lgs. n. 163/2006 in quanto, come pure specificato da entrambe, l’esecuzione dei lavori da parte di soggetti diversi dal Concessionario avrebbe determinato il venir meno di un unico centro di responsabilità degli stessi e le criticità da ciò derivanti in relazione ai presupposti di equilibrio economico e finanziario difetto di coordinamento delle tempistiche di avvio e di conclusione dei lavori e della gestione nonché delle caratteristiche estetiche e funzionali dell’intervento avrebbero messo a serio rischio la reperibilità delle risorse finanziarie necessarie al Concessionario per la corretta realizzazione e gestione delle opere oggetto di Concessione” cfr. in tal senso il successivo punto VI . E’ opinione del Tribunale che una tale preoccupazione, piuttosto che rappresentare un banale pretesto utilizzato per aggirare la rigida procedura amministrativa ad evidenza pubblica altrimenti prevista per l’affidamento dei suddetti lavori complementari”, fosse perfettamente logica e coerente con la funzionalità e l’organicità dell’intervento richiesto ad Hi-Senses sulla base dell’originario project financing, oltre che pienamente aderente al dettato normativo di cui all’art. 147 d. lgs. 163/2006, in quanto, da un lato, a prescindere dal non trascurabile impegno economico che ne sarebbe certamente derivato, si trattava di opere consistenti in una semplice” integrazione e/o maggiore efficienza dell’opera principale e che rientravano a pieno titolo nel perimetro concettuale della concessione originaria, e, dall’altro, l’avvio di un procedimento amministrativo propedeutico alla loro assegnazione avrebbe certamente comportato il notevole slittamento dei tempi di realizzazione dell’intera opera, la più che probabile interferenza tra i vari soggetti privati interessati alla sua realizzazione il tutto a svantaggio dell’interesse pubblico sotteso ad una gestione quanto più possibile razionale e ad una rapida definizione dell’intero procedimento , e la necessità di individuare con esattezza tutte le aree da attribuire, rispettivamente, agli uni e agli altri al fine di evitare una altrettanto più che prospettabile sovrapposizione delle rispettive cointeressenze. Ne consegue che certamente ragionevole ed affatto inficiata da eccesso di potere appare la scelta, sino ad oggi neppure oggetto di impugnativa innanzi al giudice amministrativo territorialmente competente, con cui la P.A. ha affidato direttamente ad Hi-Senses anche l’espletamento dei suddetti lavori integrativi/complementari. 2.5. Il Comune di Monza ha anche eccepito la nullità della clausola sotto il diverso profilo dell’indeterminatezza e/o indeterminabilità dell’oggetto richiamando in proposito i principi civilistici in materia di determinabilità dell’oggetto ex art. 1346 c.c Anche sotto tale profilo, tuttavia, l’art. 4.4. dell’Atto Aggiuntivo si dimostra esente dalle critiche avanzate in quanto, come si evince chiaramente dalla formulazione sopra riportata, con esso il Comune si era impegnato a costituire un diritto di superficie su determinate altre aree di sua proprietà che, sebbene non demarcate fisicamente ab origine, avrebbero comunque potuto essere agevolmente individuate per effetto della compiuta indicazione ex ante di tutti gli elementi concretamente utilizzabili a tal fine quali, in particolare, l’estensione complessiva dell’area da assoggettare al vincolo, l’indice minimo di edificabilità della stessa, l’assenza di ulteriori vincoli che impedissero l’intero sviluppo della capacità edificatoria dei lotti e, soprattutto, il valore di scambio” del diritto di superficie in quanto, come più volte rimarcato, finalizzato a controbilanciare” i già quantificati maggiori oneri economici che la società attrice avrebbe dovuto sostenere per l’ennesima modifica richiestale” al progetto esecutivo già presentato ed approvato. 2.6. Il Comune di Monza ha, altresì, eccepito la nullità della clausola risolutiva espressa in quanto, a suo dire, le pattuizioni concernenti la costituzione del diritto di superficie in questione sono state assunte in violazione delle previsioni di cui all’art. 128, comma 4, d. lgs. 163/2006” e di quelle di cui all’art. 58, commi 1 e 2, l. 133/2008” ribadendo in sostanza, sebbene sotto diverse spoglie, una sorta di incompetenza” assoluta dell’organo esecutivo della P.A Per quanto di specifico interesse in questa sede, mentre la prima norma stabilisce che nel programma triennale sono indicati i beni immobili pubblici che, al fine di quanto previsto dall’articolo 53, comma 6, possono essere oggetto di diretta alienazione anche del solo diritto di superficie, previo esperimento di una gara tali beni sono classificati e valutati anche rispetto ad eventuali caratteri di rilevanza storico-artistica, architettonica, paesaggistica e ambientale e ne viene acquisita la documentazione catastale e ipotecaria”, la seconda prevede espressamente che comma 1 per procedere al riordino, gestione e valorizzazione del patrimonio immobiliare di Regioni, Province, Comuni e altri Enti locali, nonché di società o Enti a totale partecipazione dei predetti enti, ciascuno di essi, con delibera dell'organo di Governo individua, redigendo apposito elenco, sulla base e nei limiti della documentazione esistente presso i propri archivi e uffici, i singoli beni immobili ricadenti nel territorio di competenza, non strumentali all’esercizio delle proprie funzioni istituzionali, suscettibili di valorizzazione ovvero di dismissione. Viene così redatto il piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari allegato al bilancio di previsione . L’inserimento degli immobili nel piano ne determina la conseguente classificazione come patrimonio disponibile, fatto salvo il rispetto delle tutele di natura storico-artistica, archeologica, architettonica e paesaggistico-ambientale comma 2 . La deliberazione del consiglio comunale di approvazione, ovvero di ratifica dell’atto di deliberazione se trattasi di società o Ente a totale partecipazione pubblica, del piano delle alienazioni e valorizzazioni determina le destinazioni d’uso urbanistiche degli immobili”. A dire della P.A., quindi, non essendo mai state adottate le necessarie procedure finalizzate all’individuazione delle aree in questione da dismettere” e/o da valorizzare”, la clausola risolutiva espressa sarebbe nulla per contrarietà alle norme imperative preordinate alla loro individuazione, queste ultime diretta espressione dei principi di parità di trattamento e di buona amministrazione scaturenti dagli artt. 3 e 97 Cost. In realtà, a parere del Tribunale, ragionevolmente fuorviante è il richiamo all’art. 128 d. lgs. n. 163/2006 in quanto la norma a cui fare riferimento non sembrerebbe essere l’art. 53 comma 6 del medesimo T.U., secondo cui in sostituzione totale o parziale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo del contratto, il bando di gara può prevedere il trasferimento all’affidatario della proprietà di beni immobili appartenenti all’amministrazione aggiudicatrice, già indicati nel programma di cui all’articolo 128 per i lavori, o nell’avviso di preinformazione per i servizi e le forniture, e che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico”, bensì, casomai, l’art. 143, il cui comma 5 prevede espressamente che le amministrazioni aggiudicatrici, previa analisi di convenienza economica, possono prevedere nel piano economico finanziario e nella convenzione, a titolo di prezzo, la cessione in proprietà o in diritto di godimento di beni immobili nella loro disponibilità o allo scopo espropriati la cui utilizzazione ovvero valorizzazione sia necessaria all’equilibrio economico-finanziario della concessione”. Ciò in quanto, mentre il trasferimento” in favore dell’affidatario del diritto di proprietà su specifici beni immobili appartenenti alla P.A. previsto dall’art. 53 comma 6 presuppone che questi ultimi non assolvano più ad alcuna funzione di interesse pubblico-generale idonea ad impedirne il trasferimento” in favore dell’aggiudicatario, una tale funzione non può automaticamente ritenersi venuta meno a seguito della semplice costituzione a maggior ragione nell’ipotesi di stipulazione di un semplice contratto preliminare avente efficacia meramente obbligatoria di un diritto reale di superficie che non comporta affatto la definitiva dismissione” del bene immobile bensì la possibilità per il privato di sfruttarne tutte le potenzialità entro limiti temporali ben definiti e circoscritti. Le medesime considerazioni possono essere estese all’art. 58 della legge n. 133/2008 in quanto - a prescindere dalla dichiarazione di incostituzionalità che ha investito il solo comma 2 nella parte in cui, nello stabilire che la deliberazione del Consiglio comunale di approvazione del piano delle alienazioni e valorizzazioni costituisce variante allo strumento urbanistico generale, prevede che tale variante, in quanto relativa a singoli immobili, non necessita di verifiche di conformità agli eventuali atti di pianificazione sovraordinata di competenza delle Province e delle Regioni - la suddetta norma fa chiaro riferimento ad un concetto di dismissione e/o valorizzazione dei beni che presuppone, però, che tutti quelli che ne fanno parte non siano più ritenuti strumentali all’esercizio delle funzioni istituzionali tipiche dell’ente, circostanza che non pare ricorrere nel caso di specie. Ad ogni buon conto, ciò che si ricava dalla lettura di entrambe le norme è che le modalità concrete di revisione della convenzione originariamente stipulata tra le parti, da ritenersi imprescindibile per procedere al riequilibrio sinallagmatico del piano economico e finanziario posto a fondamento del project financing, rientrano nei poteri decisionali dell’organo esecutivo il quale, come sopra riportato, ben può assumere a tal fine l’obbligo di concedere in favore del privato un diritto di superficie su aree di proprietà della P.A. riservando alla successiva fase attuativa di tale impegno, il cui protagonista può ragionevolmente individuarsi nel Consiglio comunale, la costituzione effettiva del relativo diritto reale. Ne consegue che l’obbligo assunto dalla P.A. è in tal caso solo” quello di fare in modo che ogni pattuizione che si renda necessaria per dare esecuzione all’accordo venga effettivamente autorizzata dall’organo funzionalmente competente derivandone, altrimenti, una responsabilità contrattuale insuscettibile, come sopra evidenziato, di esecuzione specifica ex art. 2932 c.c. bensì soggetta a tutti gli ulteriori principi civilistici in materia di inadempimento delle obbligazioni. 3. Le ulteriori domande riconvenzionali proposte dal Comune di Monza. Il Comune di Monza, tentando in tal modo di mascherare il proprio inadempimento di cui di qui a breve si darà conto, ha imputato all’attrice una serie di inadempimenti che, a suo dire, proprio in quanto di non scarsa importanza nell’economia generale del rapporto contrattuale instauratosi tra le parti, legittimerebbero una pronuncia di risoluzione del rapporto per fatto e colpa di Hi-Senses ai sensi degli artt. 1453 e 1455 c.c Le contestazioni relative a tale inadempimento muovono su tre distinti fronti rappresentati 1 dall’incompatibilità del progetto presentato con la normativa urbanistica ed il suo conseguente mancato adeguamento, 2 dalla ritardata progettazione rispetto agli impegni originariamente assunti e 3 dall’incompatibilità del progetto presentato con un altro intervento contestualmente autorizzato dal Comune per la riqualificazione della medesima area e la cui necessaria integrazione era stata accettata dal concessionario già in sede di stipulazione della prima Convenzione. Ma procediamo con ordine. 3.1. A pagina 9 della memoria di costituzione il Comune di Monza ha eccepito che con nota prot. n. 68417 del 19.6.2011 la società attrice gli avrebbe trasmesso una richiesta di verifica di compatibilità urbanistica del progetto esecutivo rispetto alla pianificazione urbanistica generale PGT vigente presso il Comune di Monza”, la quale sarebbe stata tempestivamente esitata con nota in data 5.7.2011 con la quale il Dirigente del Settore Pianificazione Territoriale” le avrebbe evidenziato svariati e rilevanti profili di incompatibilità urbanistica rispetto al PGT” e, tuttavia, all’esito di tale attestazione di grave incompatibilità del progetto esecutivo la società ricorrente non ha trasmesso alcuna ulteriore modifica progettuale, né alcuna richiesta di approvazione del progetto esecutivo con effetto di variante al piano urbanistico vigente”. Tale ricostruzione, già di per sé alquanto generica, è, tuttavia, palesemente in contrasto con la cronologia degli eventi sopra riportati che hanno condotto le parti all’integrazione della Convenzione originaria mediante la stipulazione dell’Atto Integrativo, prima, e dell’Atto Aggiuntivo, successivamente. In sostanza, come correttamente rilevato sul punto da Hi Senses in comparsa conclusionale cfr. in tal senso a pagina 30 , la Convenzione originaria prevedeva l’obbligo del concessionario di realizzare il progetto esecutivo in conformità al progetto definitivo già presentato in sede di gara e ritenuto dal Comune di pubblico interesse il quale, tuttavia, prima di essere di fatto sdoppiato per esclusive esigenze della P.A., non è stato realizzato a causa delle c.d. condizioni ostative e delle varianti imposte da quest’ultima così come dalla stessa esplicitamente riconosciuto anche nell’Atto Integrativo sottoscritto in data 29.12.2011, all’interno del quale non si fa alcun cenno, contrariamente a quanto avvenuto solo nell’ambito del presente giudizio, ad un eventuale inadempimento del concessionario alle obbligazioni assunte in relazione alla progettazione esecutiva. Anzi, nelle premesse n. IV e V dell’Atto Integrativo le parti davano atto che proprio le condizioni ostative rappresentate da Hi-Senses con le note del 2 agosto e 9 novembre 2010 avevano reso necessario l’approntamento di alcune variazioni all’impianto progettuale originario, consistenti in particolare nella necessità di delocalizzare in altra area il parcheggio originariamente da realizzarsi sull’area affidata in regime di concessione di cui all’art. 1.3.1 lett. B , essendo stato realizzato su tale area da parte del Comune un impianto di Skate Park in luogo del parcheggio previsto in progetto Variazioni ” e avevano altresì, da un lato, oggettivamente impedito al Concessionario di dare corso ai lavori di cui al progetto esecutivo e, dall’altro, determinato uno squilibrio dei presupposti e delle originarie condizioni di base del piano economico e finanziario degli investimenti e della connessa gestione, con conseguente necessità di una loro revisione ai sensi e per gli effetti dell’art. 143, comma 8, del d. lgs. n. 163/2006 e dell’art. 5.2 della Convenzione”. A ciò si aggiunga, in effetti, per dovere di cronaca, che all’art. 4.1 il Concessionario, stante la modifica imposta dal Comune al progetto originario volta a superare alcune Condizioni Ostative ed a recepire le Variazioni, al fine di assicurare la medesima funzionalità degli interventi oggetto di Concessione” cfr. in tal senso la premessa n. VI , si era appositamente impegnato a presentare la variante agli interventi previsti nel progetto esecutivo già presentato al Concedente Lotto 1 , resa necessaria dalle Condizioni Ostative e dalle Variazioni, nonché ad avviare le attività di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva degli interventi da realizzare nelle Aree Ulteriori in Concessione Lotto 2 , nel rispetto delle tempistiche e del cronoprogramma allegato sub N, da intendersi sostitutivo del cronoprogramma allegato alla Convenzione sub D” cfr. in tal senso l’art. 4.1 . Da tutto quanto sopra riportato si evince chiaramente che il progetto originariamente predisposto dal concessionario ed approvato dal Comune, stanti tutte le modifiche imposte” da quest’ultimo, era stato di fatto sdoppiato in due lotti il lotto n. 1, che consisteva nella rimodulazione del progetto originario e la cui fattiva esecuzione imponeva l’approntamento di tutta l’ulteriore progettazione esecutiva di dettaglio, anche in variante, resasi necessaria sulla base delle condizioni ostative e delle variazioni apportate dal Comune, ed il lotto 2 di cui mancava, però, persino la progettazione preliminare che, ad onor del vero, sembrerebbe essere stata quantomeno abbozzata” da Hi-Senses in data 18.6.2011 a seguito della presentazione di uno studio di fattibilità a cura dell’arch. Paolo Chiappero, consulente dell’attrice, a cui fa esplicito riferimento la nota datata 5.7.2011 con cui il Comune di Monza gli aveva in effetti rimarcato alcuni profili di incompatibilità urbanistica ed edilizia di tale progetto rispetto al PGT all’epoca vigente. Nulla, però, contrariamente a quanto eccepito in questa sede dall’ente pubblico, che rappresenti un’effettiva contestazione della progettazione esecutiva relativa al lotto 1, così come si ricava implicitamente dall’oggetto riportato nella predetta nota che fa riferimento alla vs. richiesta del 18 giugno 2011 in ordine alla verifica di compatibilità urbanistica al PGT vigente del progetto denominato Lotto II – come da planimetria allegata a tale medesima richiesta – di variante al Project Financing per ristrutturazione edifici e sistemazione area Ex Macello” cfr. in tal senso il documento n. 19 prodotto dall’attrice . 3.2. A tale profilo è strettamente connesso quello relativo alla mancata tempestiva presentazione del progetto esecutivo il quale, a dire del Comune, avrebbe dovuto essere consegnato entro 180 giorni dalla stipulazione della Convenzione sottoscritta in data 22.3.2010, per di più munito della necessaria validazione rilasciata dal responsabile del procedimento. In effetti, l’art. 2.1 della Convenzione originaria prevedeva che la progettazione esecutiva ovviamente dell’unico lotto sino a quel momento espressamente previsto in progetto fosse consegnata, regolarmente validata, entro 180 giorni a decorrere dal 22.3.2010. La validazione, in particolare, secondo quanto previsto dall’art. 47 d.P.R. n. 554/1999 e ribadito nell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 163/2006 applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, costituisce, almeno tendenzialmente, un onere del responsabile del procedimento il quale, prima della approvazione”, deve procedere in contraddittorio con i progettisti a verificare la conformità del progetto esecutivo alla normativa vigente ed al documento preliminare alla progettazione”. Emerge documentalmente come il progetto esecutivo dell’opera sia stato protocollato agli atti del Comune in data 6.8.2010, ossia abbondantemente prima della scadenza del termine previsto, in attesa dell’approvazione da parte della Sovraintendenza e, quindi, privo della relativa validazione da effettuarsi però, come contrattualmente pattuito tra le parti in deroga alle disposizioni legislative sopra richiamate, a cura della stessa concessionaria. Non di meno, nella nota accompagnatoria del 2.8.2010 la stessa aveva evidenziato come la presenza di attività e strutture all’interno dell’area di progetto si vedano in tal senso le fotografie allegate al documento n. 5 impedissero la presa in consegna e l’espletamento di tutte le opere finanziate compromettendo, di fatto, la sostenibilità economica dell’intero intervento già approvato. Condizioni ostative” che sono state ribadite nella nota successivamente inviata alla P.A. in data 9.11.2010, ove si faceva espressamente riferimento alla presenza di uno skate-park nell’area di progetto e ad attività di terzi incompatibili con la concessione in favore di Hi-Senses, mai specificamente contestate dal Comune, che hanno innegabilmente dilatato tutti i tempi originariamente prospettati nonché impedito di procedere alla validazione di un progetto che, stante l’intervenuto mutamento dei luoghi e delle condizioni precedenti all’approvazione dello stesso, era stato di fatto innegabilmente superato. Ad ogni buon conto, nonostante tutte le modifiche apportate al progetto originario e non appena ricevute le necessarie autorizzazioni della Sovraintendenza, in data 9.6.2011 il progetto esecutivo del lotto 1 così individuato a seguito dello sdoppiamento cui si è sopra fatto riferimento è stato regolarmente trasmesso alla P.A., stavolta munito della validazione rilasciata direttamente dall’ing. Domenico Caiano, tecnico nominato dall’attrice. La circostanza non è mai stata specificamente contestata dal convenuto che, alle pagine 46, 47 e 48 della propria comparsa conclusionale, si è limitato ad eccepire sul punto come tale progetto, benché validato, non fosse formalmente conforme alla clausola con la quale l’attrice aveva assunto l’impegno di adeguamento dello stesso alle soluzioni previste nel Quadro d’insieme Masterplan e neppure, ab origine, all’art. 1.2 lettera a della Convenzione sottoscritta in data 22.3.2010 secondo la quale, per l’appunto, il concessionario ha redatto il quadro d’unione, che costituisce parte integrante al presente atto benché non allegato sotto la lettera C, rappresentante il quadro d’insieme dell’area dell’intero parco, funzionale allo sviluppo preliminare del progetto E-Cocs”. La tesi, quantunque suggestiva, non pare cogliere nel segno se solo si considera che, come sopra riportato, alla premessa n. IV dell’Atto Integrativo stipulato in data 29.12.2011 è scritto a chiare lettere che proprio le condizioni ostative rappresentate dall’attrice, peraltro abbondantemente prima della scadenza del termine originariamente previsto per la presentazione del progetto, avevano comportato la necessità di delocalizzare altrove il parcheggio che avrebbe dovuto essere realizzato proprio sull’area attribuita in concessione di cui all’art. 1.3.1 lettera B , essendo stato realizzato su tale area da parte del Comune un impianto di skate park in luogo del parcheggio previsto in progetto”. Se, come eccepito in questa sede dal Comune di Monza, una tale situazione fosse stata ben nota alla controparte prima della stipulazione della Convenzione originaria e, anzi, da quest’ultima addirittura accettata ai fini del necessario coordinamento dell’opera espletanda con il progetto d’insieme dell’area quale derivante dai progetti E-COGS ed Hubyoung contestualmente” approvati dal Comune di Monza, davvero non si comprende la ragione per la quale si sia reso necessario stipulare tra le parti ben due atti complementari” e in parte sostitutivi della predetta Convenzione, per quale motivo alla premessa n. II dell’Atto Integrativo le parti abbiano dato espressamente atto che in esecuzione degli obblighi di cui alla Concessione Hi-Senses” aveva presentato il progetto esecutivo degli interventi oggetto di concessione in conformità al progetto definitivo approvato” e, soprattutto, per quale motivo alla successiva premessa n. VII l’ente pubblico abbia dato atto che il riequilibrio economico e finanziario che ne sarebbe derivato in favore del concessionario avrebbe anche o per meglio dire soprattutto evitato al Comune responsabilità risarcitorie conseguenti alle richiamate Condizioni Ostative”. E’, insomma, del tutto evidente che era quella la sede più idonea per contestare al privato che il progetto depositato in data 6.8.2010 non recepiva affatto, come solo tardivamente” asserito in questa sede dal Comune di Monza, gli adeguamenti progettuali al Quadro d’unione presentato dalla stessa attrice il 2.3.2009 e poi divenuto parte integrante e sostanziale della Convenzione sottoscritta il 22.3.2010 ”. Si aggiunga, per completare il quadro relativo alla tempestività o meno della presentazione del progetto esecutivo relativo al lotto 1, che il cronoprogramma allegato alla lettera N dell’Atto Integrativo, necessariamente oltre che espressamente sostitutivo di quello allegato alla Convenzione originaria stante la maggiore ampiezza e la parziale diversità degli interventi che avrebbero dovuto essere realizzati dal concessionario, non prevedeva alcun termine perentorio per la presentazione del progetto esecutivo regolarmente validato in variante al lotto 1 laddove, al contrario, all’art. 3.6. dell’Atto Integrativo le parti avevano espressamente pattuito che, qualora entro il 31 gennaio 2012 non si fosse pervenuti alla stipulazione del diritto di superficie inerente l’area di cui al presente articolo, il Concessionario” avrebbe avuto la facoltà di recedere dalla Concessione, con gli effetti previsti dall’art. 5.1. del presente Atto Integrativo”, con definitiva buona pace del successivo inadempimento imputato all’attrice stante il plateale pregresso inadempimento contrattuale certamente imputabile alla P.A. che, non soltanto non aveva provveduto alla necessaria integrazione del diritto di superficie entro il termine del 31.1.2012 concordato nell’Atto Integrativo al fine di riequilibrare nella misura ivi prevista del 10,07% l’originario TIR di progetto, ma neppure ha successivamente provveduto, entro la data del 31.5.2012 fissata ai sensi dell’art. 4.4. dell’Atto Aggiuntivo, a costituire in favore di Hi-Senses il diritto di superficie sulle ulteriori aree ivi richiamate al fine di riequilibrare in via definitiva lo squilibrio determinatosi a seguito dell’affidamento diretto in favore di quest’ultima anche dei lavori complementari”. 3.3. L’anteriorità delle suddette obbligazioni validamente assunte dal Comune di Monza rispetto alla rivisitazione peraltro parziale e presumibilmente neppure granché onerosa del progetto esecutivo relativo al lotto 1 induce il Tribunale a ritenere ininfluente e/o irrilevante l’ultimo aspetto delle contestazioni sollevate dalla P.A. e rappresentato, per l’appunto, dall’asserita incompatibilità tra l’unico progetto esecutivo presentato e le ulteriori opere già edificate nella medesima area, aspetto che, come sopra riferito, non è mai stato fermamente contestato alla controparte prima dell’instaurazione del presente procedimento. E’, peraltro, evidente, che la mancata costituzione in favore di Hi-Senses del diritto di superficie su ulteriori aree comunali per un importo di svariati milioni di euro ha di fatto impedito alla stessa di adempiere all’onere economico, certamente notevolmente rilevante, derivante dagli impegni contrattuali assunti e rappresenta, quindi, un inadempimento contrattuale di notevole importanza nell’equilibrio contrattuale certamente incidente in questa sede ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 1453 e 1455 c.c 4. Gli effetti della risoluzione del contratto. Da tutto quanto sopra esposto consegue che tutte le convenzioni stipulate tra le parti, da ritenersi pienamente valide ed efficaci, sono state legittimamente risolte di diritto dalla società attrice ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 2.5 dell’Atto Integrativo e 4.4. dell’Atto Aggiuntivo a seguito della mancata costituzione in suo favore, nel termine stabilito del 31.5.2012 e stante il superamento della soglia minima di cui di qui a breve si darà conto, del diritto di superficie sulle ulteriori aree individuate nell’Atto Aggiuntivo e necessarie per garantire in via definitiva il riequilibrio economico e finanziario della complessa operazione immobiliare che avrebbe dovuto essere realizzata sull’area dell’ex macello comunale. E pur volendo considerare il termine pattuito come non essenziale, il comportamento contrattuale manifestato dalla P.A. nei mesi immediatamente successivi all’intimata risoluzione, oltre che le domande riconvenzionali concretamente svolte nell’ambito del presente giudizio, inducono il Tribunale a ritenere ormai definitiva la volontà di non adempiervi, giustificando a maggior ragione la pronuncia di risoluzione di diritto avanzata dall’attrice. In particolare, l’art. 4.4. dell’Atto Aggiuntivo, oltre a prevedere che la stipulazione dell’atto costitutivo del diritto di superficie avrebbe dovuto essere effettuata entro il 31.5.2012, sanzionava espressamente tale obbligo estendendo al suo inadempimento tutto quanto precedentemente pattuito tra le parti con l’art. 2.5 dell’Atto Integrativo e, di conseguenza, facoltizzando il concessionario a richiedere la corresponsione di un indennizzo” pari ad Euro 3.000,00 per ogni giorno di ritardo” e ad intimare la risoluzione di diritto del contratto di concessione ai sensi dell’art. 1456 c.c. al raggiungimento dell’importo di Euro 300.000,00”. L’indennizzo spettante ad Hi-Senses per l’inadempimento imputabile al Comune di Monza dell’obbligo di attribuzione in suo favore, entro la data del 31.5.2012, del diritto di superficie sulle ulteriori aree che si trovavano nella libera disponibilità del Comune, da individuarsi d’intesa con il Concessionario, con capacità edificatoria minima ad uso residenziale tipo libero pari a mq. 17348 con parametri edilizi adeguati per consentire l’intero sviluppo di detta capacità ed assenza di vincoli di ogni sorta che possano pregiudicare la stessa e con valore del diritto di superficie almeno pari ad Euro 7.593.508,11” ammontava, alla data in cui è stata intimata la risoluzione di diritto ossia il 30.10.2012 , a complessivi € 453.000,00 € 3.000,00 x 151 giorni di ritardo , superando ampiamente la soglia minima di € 300.000,00 concordata tra le parti onde legittimare il concessionario ad avvalersi, per l’appunto, della facoltà di risolvere di diritto la Concessione ai sensi degli artt. 1456 c.c., 4.4 dell’Atto Aggiuntivo e 2.5 dell’Atto Integrativo. A tale somma deve aggiungersi un secondo indennizzo previsto ex art. 158 d. lgs. n. 163/2006, espressamente richiamato all’art. 6.2 della Convenzione originaria che, in parte qua, non è stata modificata né con l’Atto Integrativo né con quello Aggiuntivo cfr. in tal senso il documento n. 1 prodotto dall’attrice , il quale prevede, per l’appunto, che in caso di risoluzione per inadempimento del Concedente saranno applicate le disposizioni dell’art. 158 del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e successive modificazioni”. Quest’ultima norma, in particolare, stabilisce che qualora il rapporto di concessione sia risolto per inadempimento del soggetto concedente ovvero quest’ultimo revochi la concessione per motivi di pubblico interesse, sono rimborsati al concessionario a il valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti, ovvero, nel caso in cui l'opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal concessionario b le penali e gli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione c un indennizzo, a titolo di risarcimento del mancato guadagno, pari al 10 per cento del valore delle opere ancora da eseguire ovvero della parte del servizio ancora da gestire valutata sulla base del piano economico-finanziario”. Nel caso di specie, all’art. 2.2 dell’Atto Aggiuntivo, che ri-disciplina in linea generale l’intero rapporto contrattuale instauratosi a seguito della sottoscrizione della Convenzione originaria, l’importo dei lavori oggetto della concessione, così come rideterminato a seguito della necessità di procedere al riequilibrio economico e finanziario, è indicato nella complessiva somma di € 12.128.593,99, di cui 454.508,72 a titolo di oneri di sicurezza. L’importo dei lavori complementari affidati al medesimo soggetto ex art. 147 d. lgs. n. 163/2006 è, invece, pari ad € 6.007.733,84, di cui 246.042 a titolo di oneri di sicurezza cfr. in tal senso quanto si evince dal contratto di affidamento dei lavori complementari prodotto da Hi-Senses al documento n. 11 . Orbene, sommando tali voci ne consegue che l’importo complessivo dei lavori oggetto della Concessione”, così come doppiamente integrata con l’Atto Integrativo”, rima, e con l’Atto Aggiuntivo”, poi, è pari ad € 18.136.327,83, il cui 10% individuabile a titolo di indennizzo spettante al contraente non inadempiente ex art. 158 d. lgs. n. 163/2006, escluse le spese sostenute e le eventuali ulteriori penali applicabili non oggetto del presente giudizio, è pari ad € 1.813.632,78. Ritiene il Tribunale che nel conteggio sopra riportato vada ricompreso anche l’importo relativo ai lavori complementari in quanto l’art. 4.5 dell’Atto Aggiuntivo prevede espressamente che laddove, a qualunque effetto, la Convenzione e/o l’Atto Integrativo facciano riferimento al valore delle opere realizzate di cui all’art. 158, comma 1, lett. a e c , del D. lgs. n. 163/2006, tale valore dovrà essere determinato comprendendo anche l’importo dei Lavori Complementari o la quota parte di essi realizzata dal Concessionario”. In definitiva, quindi, la somma complessivamente liquidabile in favore di Hi-Senses s.r.l. a titolo di indennizzo spettante ai sensi degli artt. 2.5 dell’Atto Integrativo, 4.4. dell’Atto Aggiuntivo e 6.2. della Convenzione originaria, che richiama espressamente sul punto l’art. 158 d. lgs. n. 163/2006, è pari ad € 2.266.632,00, somma sulla quale dovranno essere corrisposti gli interessi legali maturati a decorrere dalla data del 30.10.2012 sino a quella del saldo effettivo. L’accoglimento delle domande attore comporta il rigetto di tutte le eccezioni e le domande riconvenzionali sollevate dal convenuto salvo che con riferimento a quella volta ad ottenere la cancellazione dall’Agenzia del Territorio - Ufficio Registri Immobiliari del diritto di superficie trascritto su tutte le aree e gli immobili di proprietà del Comune di Monza specificamente indicati agli artt. 1.3.1 e 2.12.1 della Convenzione originaria e 2.1 e 2.2 dell’Atto Integrativo. Per di più, in accoglimento della domanda restitutoria avanzata dal convenuto e stante anche in tal caso l’effetto retroattivo della risoluzione dell’intero rapporto contrattuale costituito dall’insieme delle pattuizioni intercorse con la Convenzione, l’Atto Integrativo e quello Aggiuntivo, va ordinato ad Hi-Senses s.r.l. di riconsegnare immediatamente al Comune di Monza, quale effettivamente ancora in suo possesso, tutte le aree pubbliche e gli immobili specificamente indicati agli artt. 1.3.1 e 2.12.1 della Convenzione originaria nonché 2.1 e 2.2 dell’Atto Integrativo liberi da persone, cose, mezzi e beni ivi insistenti nella disponibilità della concessionaria nonché da pegni, ipoteche, garanzie, oneri, gravami, privilegi, diritti di terzi, iscrizioni e trascrizioni pregiudizievoli. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo sulla base, però, del D.M. n. 55/2014 che, anche se sopravvenuto al giudizio da cui deriva il compenso, va applicato ex art. 28 le disposizioni del decreto si applicano alle liquidazioni successive alla sua entrata in vigore” , sulla base di un principio di diritto già chiarito dalla Suprema Corte a Sezioni Unite cfr. in tal senso Cass. Civ., Sez. Un., sentenza 12 ottobre 2012 n. 17406 con riferimento all’applicabilità ai giudizi pendenti del D.M. n. 140/2012. P.Q.M. Il Tribunale di Monza, Sezione I Civile, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone - accerta e dichiara l’intervenuta risoluzione di diritto per grave inadempimento contrattuale imputabile al Comune di Monza della Convenzione stipulata con Hi-Senses s.r.l. in data 22.3.2010 nonché dell’Atto Integrativo stipulato in data 29.12.2011 e dell’Atto Aggiuntivo successivamente stipulato in data 26.4.2012 - per l’effetto, condanna il Comune di Monza, in persona del Sindaco p.t., a corrispondere in favore di Hi-Senses s.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., la complessiva somma di € 2.266.632,00 a titolo di indennizzo spettante ai sensi degli artt. 2.5 dell’Atto Integrativo, 4.4. dell’Atto Aggiuntivo e 6.2. della Convenzione originaria, che richiama espressamente l’art. 158 d. lgs. n. 163/2006, il tutto oltre interessi legali maturati a decorrere dalla data del 30.10.2012 sino a quella del saldo effettivo - stante l’effetto retroattivo conseguente alla pronuncia di risoluzione del rapporto contrattuale inteso quale insieme delle pattuizioni intercorse tra le parti con la stipulazione della Convenzione del 22.3.2010, dell’Atto Integrativo del 29.12.2011 e di quello Aggiuntivo del 26.4.2012 ed in accoglimento delle domande riconvenzionali consequenziali sollevate dal Comune di Monza, condanna Hi-Senses s.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., a restituire immediatamente in favore di quest’ultimo tutte le aree pubbliche e gli immobili specificamente indicati agli artt. 1.3.1 e 2.12.1 della Convenzione nonché 2.1 e 2.2 dell’Atto Integrativo liberi da persone, cose, mezzi e beni ivi insistenti nella disponibilità del concessionario nonché pegni, ipoteche, garanzie, oneri, gravami, privilegi, diritti di terzi, iscrizioni e trascrizioni pregiudizievoli - per l’effetto, ordina al competente Conservatore dell’Agenzia del Territorio di Milano – Ufficio Registri Immobiliari – di procedere alla cancellazione della trascrizione del diritto di superficie costituito in favore di Hi-Senses s.r.l. su tutte le aree e gli immobili di proprietà del Comune di Monza specificamente indicati agli artt. 1.3.1 e 2.12.1 della Convenzione stipulata in data 22.3.2010 nonché 2.1. e 2.2. dell’Atto Integrativo stipulato in data 29.12.2011 - rigetta ogni ulteriore domanda e/o eccezione sollevata dal convenuto - in aderenza al principio di soccombenza, condanna il Comune di Monza, in persona del Sindaco p.t., a rifondere in favore di Hi-Senses s.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., le spese di lite sostenute nell’ambito del presente procedimento che si liquidano in complessivi € 26.527,10, di cui 1.527,10 per spese esenti e 25.000,00 per compensi, oltre 15% a titolo di spese generali, CPA ed IVA, quest’ultima se ed in quanto dovuta, come per legge.