Esecuzione dell’obbligo di stipulare il definitivo e fallimento: si (o meglio no) al potere di sciogliere il contratto da parte del curatore

La facoltà del curatore fallimentare di sciogliersi dal contratto preliminare di vendita stipulato dal fallito e non ancora eseguito, ai sensi dell’art. 72, comma 4, legge fall., può essere esercitata fino all’avvenuto trasferimento del bene, ossia fino all’esecuzione del contratto preliminare attraverso la stipula di quello definitivo ovvero fino al passaggio in giudicato della sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c., resa in difetto di adempimento del preliminare, e comunque anche nel giudizio di appello.

Tutela del promissario acquirente e procedura fallimentare. Con la pronuncia n. 18149/2015, la Corte interviene su una ricorrente e controversa questione avente ad oggetto il potere di scioglimento del contratto preliminare ad opera del curatore del fallimento anche dopo che sia stata proposta e trascritta la domanda di cui all’art. 2932 c.c Sulla questione, come noto, si sono in passato fronteggiati contrapposti orientamenti, anche in seguito alla recente presa di posizione delle Sezioni Unite Cass., Sez. Un., n. 12505/2004 . Il caso sotteso alla pronuncia in esame riguarda la domanda ex art. 2932 c.c. proposta dal promissario acquirente che veniva accolta dal giudice di primo grado e rigettata da quello di appello, adito dal fallimento intervenuto nelle more del giudizio, il quale nell’atto di appello aveva manifestato la volontà di sciogliere – ai sensi dell’art. 72 l. fall. – il contratto preliminare stesso. I giudici di seconde cure accolgono l’appello affermando che la retroattività degli effetti della trascrizione della domanda ex art. 2932 c.c., con conseguente opponibilità al fallimento dichiarato in data successiva alla trascrizione della domanda, non impedisce l’esercizio del diritto di sciogliere il contratto ai sensi dell’art. 72 l.f. da parte del curatore fallimentare. Proprio su tale principio viene interposto ricorso per Cassazione, rigettato con la pronuncia in commento, la quale – come si vedrà – è palesemente difforme rispetto alla decisione delle Sezioni Unite della stessa Corte depositata in pari data e volta a risolvere il contrasto creatosi nella giurisprudenza di legittimità proprio su tale questione. Fallimento e potere di scioglimento del contratto preliminare da parte del curatore. La Corte come accennato conferma la decisione del giudice di merito e per l’effetto rigetta il ricorso, affermando che la facoltà del curatore fallimentare di sciogliersi dal contratto preliminare di vendita stipulato dal fallito e non ancora eseguito, ai sensi dell’art. 72, comma 4, legge fall., può essere esercitata fino all’avvenuto trasferimento del bene, ossia fino all’esecuzione del contratto preliminare attraverso la stipula di quello definitivo ovvero fino al passaggio in giudicato della sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c., resa in difetto di adempimento del preliminare, e comunque anche nel giudizio di appello. Aggiunge al riguardo la Corte che il limite alla proponibilità delle eccezioni in senso proprio, previsto dall’art. 345 c.p.c., non assume rilevanza rispetto al compimento del predetto atto, il quale costituisce esercizio di un diritto potestativo di carattere sostanziale e manifestazione di una scelta discrezionale spettante al curatore, che opera direttamente sul contratto e può essere effettuata mediante dichiarazione nella comparsa di costituzione o in altro scritto difensivo, come la comparsa conclusionale o atto del procuratore, anche non sottoscritto dal curatore e la cui sussistenza è rilevabile d’ufficio. La nuova decisione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione. Alla luce del principio di diritto affermato dalla Corte nella pronuncia in rassegna, non si può non considerare che in pari data è stata depositata la decisione delle Sezioni Unite su analoga questione Cass., Sez. Unite, n. 18131/2015 - Pres. Rovelli Rel. Vivaldi , le quali - in conformità al precedente delle stesse Sezioni Unite del 2004 sent. n. 12505 - hanno escluso che il curatore fallimentare del promittente venditore possa esercitare la facoltà di scioglimento del preliminare ai sensi dell’art. 72 l.f. nei confronti del promissario compratore il quale abbia trascritto prima della dichiarazione di fallimento una domanda ex art. 2932 c.c. successivamente accolta con sentenza trascritta. A siffatta affermazione la Corte giunge in base ad una lettura costituzionalmente orientata della normativa in tema di trascrizione del contratto preliminare e dopo aver affermato che il contratto preliminare porta in sé l’ineluttabile – anche se differito – effetto traslativo ricorda che la norma [ .] in tema di trascrizione delle domande giudiziali, va necessariamente letta in modo da evitare proprio che la durata del processo possa compromettere la realizzazione di quella piena tutela, di cui la parte ha diritto di godere secondo il diritto sostanziale . È quindi evidente il differente e contrastante principio di diritto affermato dalle Sezioni unite rispetto alla sentenza in commento, la quale non sembra in verità porsi nella prospettiva della effettiva tutela del promissario acquirente. In conclusione deve quindi ritenersi che a fronte della decisione delle Sezioni Unite il principio affermato dalla sentenza in commento sia destinato ad essere disatteso dalle successive pronunce, almeno sino ad una nuova e diversa decisione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che allo stato sembra al quanto improbabile. Efficacia obbligatoria della vendita e sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c La decisione in rassegna della Corte, pur discostandosi dal principio di diritto affermato in pari data delle Sezioni Unite della stessa Corte nella richiamata pronuncia, acquisisce tuttavia un profilo di particolarità laddove prende in considerazione la circostanza che nel caso di specie la vendita che si erano obbligate a stipulare le parti era obbligatoria e non traslativa, atteso che sarebbe spettato al promissario venditore l’individuazione del bene oggetto di futura vendita. Su tale presupposto la Corte conferma la decisione dei giudici di merito e rigetta il ricorso, affermando che nel caso di preliminare di vendita ad effetti obbligatori sarebbe inapplicabile l’effetto prenotativo della trascrizione della domanda e quindi la retroattività della sentenza costitutiva ai sensi dell’art. 2932 c.c. in ragione appunto della natura meramente obbligatoria della vendita che con il preliminare le parti si erano obbligate a concludere.

Corte di Cassazione, sez. II Civile, sentenza 7 luglio – 16 settembre 2015, n. 18149 Presidente Piccialli – Relatore Migliucci Svolgimento del processo 1. - Con sentenza del 23 gennaio 2003 il tribunale di Messina, in accoglimento della i domanda, proposta dal promissario acquirente L.G.D. , pronunciava nei confronti del promittente venditore L.F.J. sentenza costitutiva ex art. 2932 cod. civ. della vendita oggetto del contratto preliminare, fra le parti intercorso, avente a oggetto un terreno di mq. 492, da distaccarsi da una maggiore estensione di proprietà del promittente, con l'obbligo di quest'ultimo di operare la scelta e il frazionamento catastale del terreno da trasferire. i Con sentenza dep. il 21 giugno 2010 la Corte di appello di Messina, in riforma della sentenza impugnata dal curatore del Fallimento della L.F.J. & amp Figli s.n.c. nonché dei soci personalmente e illimitatamente responsabili, intervenuto successivamente alla sentenza di primo grado, dichiarava lo scioglimento del contratto de quo a seguito dell'esercizio del diritto esercitato ex art. 72 L.F. con l’atto di appello. Per quel che ancora interessa, i Giudici ritenevano che contrariamente a quanto ritenuto con la sentenza delle Sezioni Unite n. 12505/2004 e in conformità invece del contrastante orientamento successivo dei giudici sia di legittimità sia di merito - la retroattività degli effetti della trascrizione della sentenza emessa ai sensi dell'art. 2932 cod. civ. al momento della trascrizione della domanda, con la sua conseguente opponibilità al fallimento dichiarato in data successiva alla trascrizione della domanda, non avrebbe potuto comunque precludere l'esercizio da parte del curatore del diritto di cui all'art. 72 L.F. In ogni caso, anche volendo applicare i principi di cui alla richiamata sentenza delle Sezioni Unite, rimarrebbe integra la facoltà di scioglimento del contratto da parte del curatore, posto che nella specie, era stata conclusa una vendita alternativa, di natura meramente obbligatoria, in cui la individuazione del bene era rimessa al promittente venditore, il quale avrebbe dovuto operare la scelta del terreno e procedere al relativo frazionamento, sicché non era possibile emettere sentenza costitutiva ex art. 2932 cod. civ. 2. - Avverso tale decisione propone ricorso per cassazione L.G.D. sulla base di tre motivi illustrati da memoria. Resiste con controricorso l'intimato. Motivi della decisione 1.1. - Il primo motivo, lamentando la violazione art. 345 cod.proc. civ., denuncia che la domanda di scioglimento era stata proposta per la prima volta con l'appello, con cui il curatore aveva esercitato la facoltà ex art. 72 L.F 1.2. - Il motivo è infondato. La facoltà del curatore fallimentare di sciogliersi dal contratto preliminare di vendita stipulato dal fallito e non ancora eseguito, ai sensi dell'art. 72, quarto comma, legge fall., può essere esercitata fino all'avvenuto trasferimento del bene, ossia fino all'esecuzione del contratto preliminare attraverso la stipula di quello definitivo ovvero fino al passaggio in giudicato della sentenza costitutiva ex art. 2932 cod. civ., resa in difetto di adempimento del preliminare, e dunque anche nel giudizio di appello il limite alla proponibilità delle eccezioni in senso proprio, previsto dall'art. 345 cod. proc. civ., non assume infatti rilevanza rispetto al compimento del predetto atto, il quale costituisce esercizio di un diritto potestativo di carattere sostanziale e manifestazione di una scelta discrezionale spettante al curatore, che opera direttamente sul contratto e può essere effettuata mediante dichiarazione nella comparsa di costituzione o in altro scritto difensivo, come la comparsa conclusionale o atto del procuratore, anche non sottoscritto dal curatore e la cui sussistenza è rilevabile d'ufficio ai fini della decisione Cass. 33/08 . 2.1.- Il secondo motivo censura la sentenza a per avere disatteso l'orientamento delle Sezioni Unite n. 12505/2004, che peraltro risultava confermato dalla successiva giurisprudenza delle Sezioni semplici b per avere, con evidente obiter dictum , escluso l'esecuzione in forma specifica del contratto de quo, posto che, a tenore della scrittura privata intercorsa fra le parti, l'oggetto del negozio era determinabile, essendo indicata la estensione del terreno e i relativi confini mentre non erano ostativi la scelta e l'identificazione da parte del promittente della porzione oggetto del vendita c erroneamente non era stata data rilevanza all’avvenuto pagamento integrale del prezzo, dovendo ritenersi precluso in tal caso l'esercizio della facoltà ex art. 72 L.F 2.2. - Il motivo va disatteso. La sentenza, nel dichiarare lo scioglimento del contratto per effetto del potere esercitato dal curatore fallimentare, ha posto a base della decisione una duplice ratio decidendi . a In primo luogo, ha ritenuto di non condividere il principio sancito dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 12505/2004 secondo cui, quando la domanda diretta ad ottenere l’esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere il contratto è stata trascritta prima della dichiarazione di fallimento, la sentenza che l'accoglie, anche se trascritta successivaitiente, è opponibile alla massa dei creditori e impedisce l’apprensione del bene da parte del curatore del contraente fallito, che non può quindi avvalersi del potere di scioglimento accordatogli, in via generale, dall'art. 72 della legge fallimentare. b Peraltro, ha comunque ritenuto inapplicabile l'effetto prenotativo della trascrizione della domanda e, quindi, la retroattività della sentenza costitutiva, ex art. 2932 cod. civ., in considerazione della natura meramente obbligatoria della vendita che, con il preliminare, le parti si erano impegnate a concludere. Ciò posto, indipendentemente dal rilievo che la questione risolta con la sentenza n. 12505 del 2004 è stata nuovamente rimessa alle ed è all'esame delle Sezioni Unite, occorre osservare che la ratio decidendi indicata sopra sub b è di per sé idonea a sorreggere la motivazione in base alla quale è stata dichiarato lo scioglimento del contratto ovvero legittimaente esercitato il diritto potestativo di cui all'art. 72 L.F. Ed invero, non possono condividersi le osservazioni formulate dal ricorrente con le note di replica alle richieste rassegnate all'udienza di discussione dal P.G. Al riguardo, la predetta ratio decidendi non è affatto un obiter dictum o un'affermazione resa ad abundantiam , avendo addirittura priorità logico giuridica, assorbente della motivazione sopra indicata sub a . Infatti, secondo l’interpretazione data dai Giudici del contratto preliminare intercorso con l’attore - che ha oggetto un accertamento di fatto incensurabile in sede di legittimità, se non per violazione dei criteri ermeneutici o per vizi di motivazione, che non sono stati neppure specificamente denunciati - la vendita alla cui conclusione si erano impegnate le parti aveva natura obbligatoria e non traslativa posto il bene oggetto dell'alienazione era, ai sensi dell'art. 1378 cod. civ., da determinare a seguito della individuazione da parte del venditore che avrebbe dovuto scegliere e identificare la porzione di terreno in concreto da distaccarsi dalla maggiore estensione dell'appezzamento di sua proprietà e da frazionare catastalmente. Ne consegue che la sentenza sostitutiva del consenso non avrebbe potuto avere effetto traslativo e, quindi, non era neppure ipotizzabile l'effetto prenotativo della domanda di trascrizione della domanda - e la retroattività degli effetti della sentenza ex art. 2932 cod. civ., come tale, opponibile al fallimento successivo alla trascrizione della domanda - non sussistendo i presupposti che, ai sensi dell'art. 72 quarto comma L.F., nel testo ratione temporis applicabile, precludono l'esercizio del diritto allo scioglimento del contratto, nel caso di fallimento del venditore, quando sia già avvenuto il trasferimento della proprietà. Neppure appare fondata la ulteriore considerazione, formulata dal ricorrente con le richiamate note la statuizione del tribunale deve essere interpretata nel senso che la pronuncia fosse subordinata alla - peraltro univoca - identificazione catastale del bene nessun onere di appello incidentale era incombente al L.G. , rimasto integralmente vittorioso. In proposito, occorre rilevare che 1 la sentenza di primo grado, nell'accogliere la domanda ex art. 2932 cod. civ. proposta dall'attore, aveva escluso che potesse emettersi una pronuncia con effetti immediatamente traslativi della proprietà, precisando la natura ad effetti meramente obbligatori della vendita generica, alternativa di lotti idealmente configurabili , del terreno da distaccarsi dal maggior fondo previa scelta da parte del venditore il quale sarebbe stato tenuto anche al frazionamento catastale 2 il Fallimento appellante, con l'atto di gravame, aveva fra l'altro censurato tale statuizione, sostenendo la nullità della vendita per indeterminatezza dell'oggetto e la insussistenza dei presupposti per farsi luogo alla sentenza ex art. 2932 cod. civ., anche nei limiti in cui era stata accolta 3 i Giudici di appello, investiti dal gravame del capo della sentenza che aveva qualificato come vendita obbligatoria quella alla quale si erano obbligate le parti, hanno correttamente esaminato la questione loro devoluta, procedendo alla ricordata interpretazione del contratto. Evidentemente le considerazioni che precedono rendono del tutto irrilevante l'avvenuto pagamento del prezzo da parte del primissario acquirente, il quale potrà eventualmente vantare una ragione di credito nei confronti del Fallimento. La particolarità della vicenda processuale induce a compensare fra le parti le spese della presente fase. P.Q.M. Rigetta il ricorso. Compensa spese.