Se il mutuo fondiario è erogato in frode ai creditori può essere esclusa la garanzia ipotecaria.
Il mutuo fondiario non è mutuo di scopo ma ciò non impedisce di verificare la causa del negozio. Detto elemento deve essere valutato analizzando anche la destinazione concreta delle somme prestate, sicché, ove risulti che tale operazione sia stata realizzata in frode ai creditori la garanzia ipotecaria può essere legittimamente revocata. Ad affermarlo è la Corte di Cassazione, nella sentenza n. 21020 del 13 settembre 2013. Il caso. Un istituto di credito depositava una istanza di insinuazione allo stato passivo - di una società a responsabilità limitata in amministrazione controllata - in ragione di un credito riveniente da un mutuo fondiario erogato in favore della compagine societaria. L'istanza veniva ammessa come credito chirografo. La banca proponeva opposizione allo stato passivo e lamentava il mancato riconoscimento della natura privilegiata del credito assistito da garanzia ipotecaria. Il tribunale dichiarava inammissibile l'opposizione. La Corte d'Appello, accoglieva il gravame e ammetteva il credito con privilegio sia per la sorte capitale che per gli interessi. La società in amministrazione controllata proponeva ricorso in Cassazione. Opposizione allo stato passivo in caso di appello non si applica il termine di 5 giorni per la costituzione in giudizio. Il comma 3 art. 98 l.f. precedente formulazione è legge speciale non suscettibile di applicazione estensiva analogica, pertanto non applicabile in appello. Detto orientamento giurisprudenziale risulta nettamente maggioritario, in quanto In tema di opposizione allo stato passivo fallimentare, l'appellante non ha l'onere di costituirsi in giudizio nel termine di cinque giorni dalla data di notificazione dell'atto d'appello, essendo inapplicabile a tale grado di giudizio la disposizione del comma 3 dell'art. 98 l. fall. a norma della quale i creditori devono costituirsi almeno cinque giorni prima dell'udienza ed, in mancanza di tempestiva costituzione, l'opposizione si reputa abbandonata Cass. n. 3870/2000 . Natura giuridica del credito fondiario. Il credito fondiario ha per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili art. 38, comma 1, TUB . La S.C. ha così chiarito che non si tratta di un mutuo di scopo ma, più semplicemente, del prestito di somme che possono essere utilizzate per gli scopi più disparati anche totalmente estranei al fondo su cui è iscritta ipoteca. Tuttavia, quanto appena detto non esclude la possibilità di accertare quale sia la causa posta a fondamento della erogazione di credito e quindi verificare se detta mutualità è attuata in frode ai creditori. Nell'ipotesi in cui venga accertata una situazione di questo tipo appare legittima la revoca della garanzia ipotecaria. Mutuo fondiario e frode ai creditori. La Cassazione ha chiarito che per comprendere se un contratto di mutuo simula negozi stipulati in frode ai creditori, non è sufficiente analizzare asetticamente la causa negoziale essendo invece necessario valutare la concreta destinazione delle somme. Detta ultima circostanza, contrariamente a quanto affermato dalla corte territoriale, non può essere qualificata come irrilevante motivo soggettivo essendo, invece, funzionalmente connessa alla natura oggettiva dell'operazione ed all'elemento causale del mutuo stesso. Pertanto, l'assenza di debiti nei confronti dell'istituto che eroga il mutuo non garantisce automaticamente la legittimità-correttezza del prestito ben potendo essere, per esempio, che le stesse somme siano utilizzate dalla mutuataria per saldare un debito vantato da una società partecipata e/o controllata dalla mutuante. Ovvio che in ipotesi di tal fatta la concreta destinazione delle somme non è estranea alla causa negoziale del mutuo. Al riguardo, appare pertinente richiamare Giurisprudenza di Merito, 2006, 12, 00, 2656 L'ipoteca che sia iscritta dalla banca in sede di apertura di credito concessa al cliente già debitore per saldo passivo relativo ad altro contratto regolato in conto corrente, secondo la giurisprudenza è qualificabile come garanzia di detta preesistente obbligazione, e come tale resta soggetta a revocatoria ai sensi dell'art. 67, comma 1, l. fall. in presenza di simulazione parziale, quando cioè le parti abbiano voluto soltanto tutelare quell'obbligazione anteriore, senza creare ulteriore disponibilità. Secondo altra impostazione, l'operazione di mutuo, con la contestuale effettiva concessione di ipoteca, è un negozio indiretto che ha per scopo ulteriore non tanto e non solo l'estinzione di una passività preesistente vi sarebbe in tal caso un pagamento anomalo , ma la sua trasformazione in debito privilegiato Cass. 22 marzo 1994, n. 2742 , senza che rilevi la ipotetica simulazione del mutuo poiché il mutuo è un negozio effettivamente voluto dalle parti, ma con un fine indiretto. La giurisprudenza ha in proposito affermato il principio per cui ogni volta che si assuma in concreto l'esistenza di un negozio indiretto con funzione solutoria o, come in questo caso, di sostanziale costituzione di una garanzia per un debito preesistente , non occorre dimostrare anche l'operare di un meccanismo simulatorio, essendo sufficiente il ricorso alla figura del negozio indiretto, in cui l'effetto ultimo, cioè la trasformazione del debito da chirografario a privilegiato, è realizzato con un mezzo che ha finalità diverse la concessione di un mutuo con una garanzia - in apparenza - contestualmente creata , ma che è effettivamente voluto dalle parti Trib. Monza 22 dicembre 1998, in Fall., 1999, 1150 per realizzare proprio quello scopo finale . Per tutte queste ragioni la S.C. ha accolto il ricorso e rinviato la causa ad altra corte territoriale perché decida applicando i principi testé richiamati.
Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza 11 giugno - 13 settembre 2013, numero 21020 Presidente Vitrone – Relatore Bernabai Svolgimento del processo Con ricorso depositato presso il Tribunale di Lecco il 13 aprile 1999 la Banca Popolare di Milano coop. a resp. lim. proponeva opposizione allo stato passivo della Borgonuovo 29 s.r.l. in amministrazione straordinaria, facente parte del c.d. gruppo Cariboni, ex artt. 98 e 209, secondo comma, legge fallimentare e 1 decreto-legge 30 gennaio 1979, numero 26 convertito con modificazioni in legge 3 aprile 1979, numero 95 - Provvedimenti urgenti per l'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi legge PRODI . Lamentava il diniego della natura privilegiata del proprio credito di lire 605.827.581 nascente da un contratto di mutuo fondiario stipulato con atto pubblico in data 6 aprile 1995, garantito di ipoteca iscritta il 12 aprile 1995. Costituitasi ritualmente, la Borgonuovo 29 s.r.l. in amm. straord. chiedeva il rigetto dell'opposizione, eccependo la nullità o inefficacia dell'ipoteca. Con sentenza 16 aprile 2002 il Tribunale di Lecco dichiarava l'opposizione inammissibile, per contrasto della legge Prodi con la normativa comunitaria in tema di aiuti di stato, con la conseguente disapplicazione della relativa disciplina. Compensava tra le parti le spese di giudizio. In accoglimento del successivo gravame della Banca Popolare di Milano, la Corte d'appello di Milano, con sentenza 22 dicembre 2005, ammetteva al rango privilegiato ipotecario il credito di lire 502.000.000, oltre gli interessi ex art. 2855 cod. civile, e compensava per la metà le spese dei due gradi di giudizio, ponendo la residua frazione a carico della procedura concorsuale. Motivava - che era infondata l'eccezione preliminare di improcedibilità dell'appello, per tardiva costituzione rispetto al termine di cinque giorni prima dell'udienza, ai sensi dell'art. 98, terzo comma legge fallimentare, dal momento che tale disposizione, di natura speciale, prevista dall'opposizione in primo grado, non era estensibile all'appello, soggetto agli ordinari termini di costituzione - che era pure infondata l'eccezione pregiudiziale, di rito, di nullità della procura, apparentemente rilasciata dai commissari liquidatori di un soggetto diverso dalla Borgonuovo 29 s.r.l., trattandosi di mero errore materiale, facilmente riconoscibile come tale - che non era esatta l'affermazione del Tribunale di Lecco che aveva ravvisato un contrasto della legge 95/79 con il diritto comunitario, ed in particolare con il divieto degli aiuti di stato, non vertendosi in un'ipotesi di continuazione dell'attività economica dell'impresa - che era rimasta sprovvista di prova la prospettazione di un procedimento negoziale indiretto, in frode dei creditori, mediante vari finanziamenti fondiari erogati all'unico scopo di acquisire garanzie soggette ad immediato consolidamento ex art. 39, quarto comma, d. lgs. 1 settembre 1993 numero 385 Testo unico bancario in sostituzione del finanziamento-ponte assistito invece da ipoteca revocabile in tal modo mettendo in atto una mera partita di giro fra il cartello di banche esposte a breve, per cassa, e la Borgonuovo 29 ed altre imprese del gruppo - che per contro era incontroversa l'effettiva erogazione della somma mutuata e l'insussistenza di pregresse ragioni di credito della Banca Popolare di Milano ciò che relegava al rango di meri motivi, irrilevanti, le finalità perseguite con l'operazione nell'ambito di un piano di riassetto del c.d. gruppo Cariboni. Avverso la sentenza, non notificata, la Borgonuovo 29 s.r.l. in amministrazione straordinaria proponeva ricorso per cassazione, affidato a tre motivi, notificato il 22 dicembre 2006 ed ulteriormente illustrato con memoria ex art. 378 cod. proc. civile. Deduceva 1 la violazione degli articoli 98 e 99 legge fallimentare e 347 e 359 cod. proc. civ. per tardiva proposizione dell'appello, stante il richiamo implicito della normativa prevista per il primo grado 2 la violazione dell'art. 38 d. lgs. numero 385/1993 e dell'art. 67 legge fallimentare, nonché la carenza di motivazione sulla ritenuta irrevocabilità dell'ipoteca, formalmente a garanzia di un mutuo fondiario, ma in realtà concessa per un nuovo finanziamento, volto ad estinguere precedenti crediti altrui di natura chirografaria, da considerare nullo per illiceità della causa 3 la violazione degli articoli 54 e 55 legge fallimentare, 2788 e 2855 cod. civ. ed il vizio di motivazione nel riconoscimento al rango privilegiato ipotecario degli interessi maturati. Resisteva con controricorso la Banca Popolare di Milano cui succedeva la GUBER s.p.a., quale procuratrice speciale della DEUTSCHE BANK A.G., acquirente del credito litigioso. All'udienza del 11 giugno 2013 il Procuratore generale e i difensori precisavano le rispettive conclusioni come da verbale, in epigrafe riportate. Motivi della decisione Con il primo motivo la ricorrente deduce l'inammissibilità dell'appello, tardivamente proposto dalla Banca Popolare di Milano. Il motivo è infondato. È jus receptum che, in materia di opposizione allo stato passivo fallimentare, l'appellante non ha l'onere di costituirsi in giudizio nel termine di cinque giorni dalla data di notifica, stante l'inapplicabilità, in tale grado, della norma dettata dall'art. 98, terzo comma, legge fallimentare, in ragione della sua specialità che la rende insuscettibile di estensione analogica Cass., sez. I, 11 dicembre 2000, numero 15.607 Cass., sez. I, 28 luglio 2000 numero 9905 Cass., sez. I, 30 marzo 2000, numero 3870 . Tale indirizzo, ormai costante, superato l'isolata opinione difforme enunciata da Cass., sez. I, 11 marzo 1994 numero 2380. Con il secondo motivo si lamenta la violazione dell'art. 38 del Testo unico bancario e la carenza di motivazione nell'erronea esclusione della natura fondiaria del mutuo garantito da ipoteca, volto, in realtà, a novare un credito chirografario da finanziamento in precedenza erogato alla Cariboni Paride s.p.a Il motivo è fondato. È vero che la sentenza 22 giugno 2004 numero 175, con cui la Corte costituzionale ha dichiarato inammissibile la questione di incostituzionalità dell'art. 38 del d.lgs. 1 settembre 1993, numero 385 - Testo unico bancario , ha escluso che il credito fondiario a differenza del credito edilizio, prima della unificazione della disciplina sia un mutuo di scopo rilevando come l'art. 38 T.U.B. ne identifichi l'oggetto con la concessione, da parte di qualunque banca e non più, come in passato, da appositi istituti di credito , di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili. Senza necessità che la somma mutuata sia destinata, in concreto, ad un'opera fondiaria o edilizia e di riflesso, senza possibilità di controllo giudiziario sulla sua effettiva utilizzazione, con relativa sanzione in caso di inosservanza del vincolo di scopo, essendo venuto meno lo stretto collegamento causale tra provvista e impiego, sancito dal Testo unico sul credito fondiario del 1905. Questo però non esclude la possibilità di sindacare l'effettiva funzione assolta dall'operazione di mutuo, per accertare se essa sia assistita da un'autonoma causa di finanziamento, o se invece non vada inserita in una fattispecie complessa, eventualmente volta a perseguire una finalità lesiva della par condicio, nel contesto di un procedimento indiretto caratterizzato da collegamento negoziale. Resta quindi ammissibile, in linea di principio, la revoca dell'ipoteca nell'ambito di un negozio indiretto, anormalmente solutorio, Cass., sez. I, 1 ottobre 2007, numero 20.622 , o di un negozio affetto da simulazione relativa, o produttivo della mera novazione di un'obbligazione preesistente Cass., sez. I, 15 ottobre 2012 numero 17650 Cass., sez. I, 20 marzo 2003, numero 4069 . La corte territoriale ha escluso, al termine di un'analisi senza dubbio non superficiale la configurazione di un negozio indiretto in frode dei creditori, valorizzando soprattutto la natura effettiva dell'erogazione della somma mutuata alla Borgonuovo 29 e l'insussistenza di pregresse ragioni di credito dalla Banca Popolare di Milano nei confronti della predetta società, al contrario debitrice della controllante Sofim per somma superiore alla provvista del mutuo. Questa ricostruzione palesa però un limite oggettivo nella valutazione atomistica dell'operazione, che non tiene conto dell'articolato accordo di ristrutturazione finanziaria intercorso tra numerosi istituti di credito, compagnie di assicurazioni e società di leasing e factoring, di cui pure si da atto in motivazione pag. 24 . Manca quindi il raccordo tra il piano complessivo di risanamento e il singolo mutuo con iscrizione di ipoteca intercorso tra la Banca Popolare di Milano e la Borgonuovo 29 s.r.l. con la verifica, cioè, se il contratto di mutuo abbia conservato la sua autonomia causale e perseguito la finalità specifica dell'estinzione di un debito singolo verso la controllante Sofim o non sia caratterizzato, per contro, da collegamento funzionale con altri negozi nell'ambito di un disegno unitario di ristrutturazione dei debiti dell'intero gruppo Cariboni, novando - per quanto qui interessa - un debito chirografario con altro assistito da ipoteca di primo grado. Accertamento che, contrariamente all'avviso della corte territoriale, non resta confinato nella sfera dei motivi soggettivi - irrilevanti salvo il limite dell'illiceità art. 1345 cod. civ. - ma attiene precipuamente alla funzione oggettiva dell'operazione, se prefigurata ab initio in frode dei creditori. Resta assorbito il terzo motivo. La sentenza va quindi cassata in relazione alla censura accolta, con rinvio alla Corte d'appello di Milano, in diversa composizione, anche per il regolamento delle spese della fase di legittimità. P.Q.M. - Rigetta il primo motivo, accoglie il secondo, assorbito il terzo - cassa la sentenza impugnata in relazione alla censura accolta, con rinvio alla Corte d'appello di Milano, in diversa composizione, anche per le spese della fase di legittimità.