Azione di accertamento e azione di rivendica presupposti diversi ma identico onere probatorio diabolico” a carico dell’attore.
Secondo la Cassazione civile, come articolato nella sentenza n. 1210 depositata il 18 gennaio 2017, quale che sia la azione proposta dall’attore di rivendicazione di un bene o di accertamento della proprietà, l’onere della prova per vincere il giudizio prevede la dimostrazione della cosiddetta probatio diabolica ” prescritta per chi eserciti una azione di rivendica della proprietà ex art. 948 c.c Il caso. Due condomini convenivano, avanti al Tribunale di Milano, l’amministratore dello stabile nonché un altro condomino. La domanda formulata dagli attori al Tribunale era di accertare in capo a loro il diritto di proprietà indivisa della terrazza costituita dal lastrico solare. Il condomino si costituiva chiedendo il rigetto delle domande e asserendo di essere l’unico proprietario del bene. Il condominio rimaneva contumace per tutti i gradi di giudizio. Il Tribunale accoglieva la tesi del convenuto dichiarandolo quale solo proprietario del bene controverso. La Corte di appello Lombarda, viceversa, accoglieva l’appello dichiarando il bene di proprietà comune tra attori e convenuto, condannando quest’ultimo alla rimozione del lucernaio realizzato sul terrazzo in spregio dei diritti degli altri condomini comunisti. Avverso tale ultima decisione si rivolgeva in Cassazione il soccombente in secondo grado, affermando tra l’altra, quale motivo di gravame, che la Corte di appello avrebbe errato nel qualificare la domanda iniziale degli attori come azione di accertamento della proprietà e non come rivendica. La Suprema Corte, nel giudicare fondato tale motivo di reclamo e quindi riformare a sua volta la decisione, rilevava anzitutto come vi sia un contrasto in giurisprudenza in merito all’onere della prova richiesto a chi proponga non un azione di rivendica ma solo” un azione di accertamento della proprietà. Anche chi proponga azione di accertamento dovrà provare tutti i passaggi di proprietà del bene a partire da quello originario. In particolare, si ricorda nella sentenza in oggetto, come talune decisioni, a dispetto di altre più rigorose, in passato abbiano ritenuto che chi proponga azione di accertamento si possa limitare ad allegare e provare i titolo del proprio acquisto, e non debba quindi fornire la prova diabolica” prevista per la azione di rivendica. La Cassazione, nella sentenza commentata, ha anzitutto rilevato come tale prova diabolica consistente come è noto nel dare da parte dell’attore la prova della proprietà del bene risalendo anche attraverso i propri danti causa fino a chi abbia acquistato il diritto in via originaria – ovvero nel dimostrare il compimento dell’usucapione mediante il cumulo dei successivi possessi uti dominus nel giudizio in oggetto non fosse stata fornita, essendosi limitati gli attori alla menzione nell’atto di acquisto dell’immobile in loro favore del confine ad est enti comuni ”. In sostanza, secondo la Cassazione, si deve aderire a quell’orientamento più rigoroso che non ammette alcun elusione della prova diabolica” ogni qual volta sia proposta un azione, quale appare pure quella di accertamento che trovi il proprio fondamento comunque nel diritto di proprietà tutelato erga omnes , del quale occorre quindi che venga data piena dimostrazione . In sostanza nel caso in oggetto gli attori avevano documentato solo l’ultimo passaggio” del bene in loro favore, senza tuttavia spingersi a documentare in questo consiste la prova diabolica tutti gli altri trasferimenti del bene sino a risalire a quello originario. Per tale motivo la decisione della Cassazione di accogliere il reclamo e cassare la sentenza di secondo grado.
Corte di Cassazione, sez. II Civile, sentenza 29 novembre 2016 – 18 gennaio 2017, n. 1210 Presidente Mazzacane – Relatore Scarpa Svolgimento del processo Con citazione del 20 aprile 2004 F.G. e Bo.Ro. convenivano davanti al Tribunale di Milano B.S. e il Condominio di via omissis , chiedendo che fosse accertato il diritto di proprietà indivisa, in capo agli attori stessi ed al B. , della terrazza costituita dal lastrico solare, soprastante una porzione al piano terreno dello stabile condominiale, terrazza alla quale avevano accesso, attraverso le rispettive porte finestre, gli attori e il convenuto B. , proprietari di unità immobiliari ad essa adiacenti. Il B. contestava l’avversa pretesa, affermandosi proprietario esclusivo del bene conteso in forza di titolo di acquisto, e chiamava in giudizio i propri danti causa M.P. e Mi.St. , per esserne garantito in caso di evizione. Non si costituiva invece il Condominio di via omissis . Senza svolgimento di attività istruttoria, il Tribunale di Milano, con sentenza del 3 aprile 2008, rigettava le domande proposte dagli attori e, in accoglimento della domanda riconvenzionale proposta dal B. , accertava la proprietà esclusiva in capo allo stesso del terrazzo a livello accessibile dall’unità immobiliare di sua proprietà, posta al primo piano del fabbricato. Proponevano appello F.G. e Bo.Ro. e la Corte d’Appello di Milano, con sentenza n. 2067/2011 dell’8 luglio 2011, in accoglimento del gravame, dichiarava che il terrazzo appartenesse, in comproprietà indivisa e in misura paritaria, ai proprietari di entrambi gli immobili che ad esso hanno accesso, ovvero a F.G. e Bo.Ro. , quali comproprietari dell’unità di cui al foglio , mappale , sub. , N.C.E.U. del Comune di Milano, ed a B.S. , quale proprietario dell’unità di cui al foglio , mappale , sub. , graffato con il mappale . Conseguentemente, la Corte d’Appello condannava B.S. alla rimozione del lucernaio realizzato sul terrazzo ed alla posa di pavimentazione che consentisse il pari utilizzo della superficie comune, rigettava la domanda riconvenzionale proposta da B.S. e condannava M.P. e Mi.St. a pagare al B. , a titolo di riduzione del prezzo, la somma di Euro 5.000,00, oltre interessi legali dalla data, nonché a rimborsare allo stesso B. i costi sostenuti per provvedere alle indicate opere di ripristino. La Corte d’Appello qualificava l’azione proposta da F.G. e Bo.Ro. come domanda di accertamento del diritto di proprietà, e non come rivendica, non avendo essi dedotto di non esercitare il compossesso sulla cosa. Poi, dall’esame dei titoli, la Corte accertava che l’intero edificio era stato venduto dapprima alla Carpoforo s.r.l., e poi alla Calicantus s.r.l. quest’ultima, dopo aver operato i frazionamenti, aveva quindi alienato alla Know Hotel 2000 s.r.l. il negozio sito a piano terra, composto da tre locali e bagno, e in quest’ultimo atto di acquisto il terrazzo veniva indicato come spazio comune . In seguito al fallimento della Know Hotel 2000 s.r.l., l’immobile in questione veniva trasferito con decreto del Giudice Delegato del 26 febbraio 1999 a M.P. , ma nel decreto si faceva riferimento al terrazzo di pertinenza , pur rinviandosi per migliore individuazione dello stesso alla perizia di stima, la quale, a sua volta, aveva descritto l’immobile come composto altresì da terrazzo in comune con altra unità . D’altro canto, l’atto di acquisto di F.G. e Bo.Ro. individuava i confini del bene ad est come enti comuni . Infine, la Corte di Milano negava l’usucapione a vantaggio del B. , potendo il necessario possesso ad usucapionem di un bene compreso nell’elenco di cui all’art. 1117 c.c. decorrere soltanto dal momento della costituzione del condominio, mentre nel 1987 l’edificio di via Mercato, 18, risultava ancora indiviso né poteva ritenersi acquisito il diritto dello stesso B. di mantenere il lucernaio sopraelevato, trattandosi di manufatto realizzato in violazione dell’art. 1102 c.c Avverso la sentenza della Corte d’Appello di Milano, B.S. ha proposto ricorso articolato in quattro motivi, cui resistono con controricorso F.G. e Bo.Ro. , rimanendo intimati, senza svolgere attività difensiva, il Condominio di via omissis , M.P. e Mi.St. . Il ricorrente ha presentato memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c. in data 22 novembre 2016. Motivi della decisione I. Il primo motivo del ricorso di B.S. deduce violazione ex art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., dell’art. 948 c.c., nonché insufficiente o contraddittoria motivazione. Si assume che la Corte di Milano abbia errato nel qualificare l’azione proposta da F.G. e Bo.Ro. come azione di accertamento e non come rivendica, avendo travisato la situazione di fatto, in quanto gli attori non avrebbero mai avuto il compossesso del terrazzo. La presenza della porta-finestra, valorizzata dalla Corte d’Appello, convalida solo l’esistenza di un accesso al terrazzo, ma non rappresenta un indizio del possesso dello stesso. Il secondo motivo di ricorso deduce, sempre ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., la violazione degli artt. 2644, 1427 e ss. c.c. e dell’art. 112 c.p.c Si contesta che il terrazzo non risulta compreso nel titolo di acquisto del 27 aprile 2001 relativo agli attori F.G. e Bo.Ro. , mentre invece era inserito nel decreto di trasferimento del Giudice Delegato del 26 febbraio 1999, come poi nell’atto 28 ottobre 1999 con cui aveva acquistato il B. . Il terzo motivo lamenta la violazione dell’art. 2921 c.c. e dell’art. 26 Legge Fallimentare, in quanto il diritto vantato dai signori F. e Bo. sul terrazzo non risultava da alcun atto trascritto anteriormente all’aggiudicazione fatta in sede fallimentare. Il quarto motivo di ricorso denuncia, in via subordinata, violazione degli artt. 1158, 1159 e 1146 c.c., nonché vizio di motivazione, quanto al rigetto della domanda di usucapione. II. Il primo motivo di ricorso risulta fondato, nei limiti che saranno di seguito specificati. F.G. e Bo.Ro. hanno invocato nel presente giudizio la loro qualità di comproprietari, insieme al convenuto B.S. , del terrazzo esistente tra le unità immobiliari di loro rispettiva titolarità esclusiva, comprese nell’edificio condominiale di via omissis . Su tale terrazzo gli attori hanno lamentato che il convenuto avesse costruito arbitrariamente un lucernaio che pregiudicava il loro utilizzo del bene comune, e perciò ne chiedevano la demolizione con il ripristino dell’originaria pavimentazione. Secondo, quindi, l’orientamento di questa Corte, erroneamente ritenuto non applicabile nel caso di specie dalla Corte d’Appello di Milano, gli attori dovevano soggiacere all’onere di offrire la prova rigorosa prescritta in tema di azione di rivendica della proprietà ex art. 948 c.c., avendo agito per ottenere - previo accertamento della comunione - il recupero della piena utilizzazione della terrazza, mediante demolizione del lucernaio costruito dal convenuto che pregiudicava il loro utilizzo del bene comune e ripristino della situazione dei luoghi, ovvero allo scopo di conseguire un provvedimento che consentisse loro l’esercizio dei poteri spettanti ai comunisti nell’uso del bene e quindi disponesse la modifica dello stato di fatto cfr. da ultimo Cass. 11 maggio 2016, n. 9656, non massimata Cass. 24 febbraio 2004, n. 3648 . È stato effettivamente affermato in passato da questa Corte che colui il quale proponga un’azione di mero accertamento della proprietà di un bene non abbia l’onere della probatio diabolica , ma soltanto quello di allegare e provare il titolo del proprio acquisto, quando l’azione non miri alla modifica di uno stato di fatto, bensì unicamente all’eliminazione di uno stato di incertezza circa la legittimità del potere di fatto sulla cosa di cui l’attore è già investito Cass. 14 aprile 2005, n. 7777 Cass. 9 giugno 2000, n. 7894 Cass. 4 dicembre 1997, n. 12300 . In altre pronunce, viceversa, si è negata ogni attenuazione dell’onere probatorio del titolo del preteso dominio della proprietà, rispetto all’azione di rivendica, per chi proponga un’azione di accertamento della proprietà di un bene Cass. 22 gennaio 2000, n. 696 . Quest’ultima più rigorosa interpretazione potrebbe ora trovare corroborazione pure negli argomenti posti da Cass. sez. un. 28 marzo 2014, n. 7305, nel senso di non ammettere alcuna elusione dall’onere della probatio diabolica ogni qual volta sia proposta un’azione, quale appare pure quella di accertamento, che trovi il proprio fondamento comunque nel diritto di proprietà tutelato erga omnes , del quale occorre quindi che venga data la piena dimostrazione. Rimane comunque che F.G. e Bo.Ro. , sia perché chiedono l’accertamento della com proprietà del terrazzo, sia perché comunque mirano ad ottenere una modifica dello stato di compossesso del bene, con ordine al convenuto B. di demolire un manufatto da questo realizzato, essendo soggetti al medesimo onere probatorio prescritto per l’azione di rivendica, debbano dare la prova della proprietà del bene, risalendo, anche attraverso i propri danti causa, con la sequela degli acquisti a titolo derivativo inter vivos o mortis causa fino a chi abbia acquistato in via originaria ovvero dimostrando il compimento dell’usucapione, mediante il cumulo dei successivi possessi uti dominus . Invece, la Corte d’appello di Milano ha ritenuto decisiva per provare la comproprietà del terrazzo in capo a F.G. e Bo.Ro. soltanto la menzione nell’atto di acquisto dell’immobile in loro favore, del confine ad est enti comuni , mentre ha privato di significatività la circostanza che lo stesso terrazzo, contiguo ed accessibile da entrambi gli appartamenti, avesse formato oggetto di esplicito riferimento prima nel decreto di trasferimento emesso con l’aggiudicazione a M.P. , e poi nel titolo di acquisto del 28 ottobre 1999 in capo al B. , senza risalire a quella che in sentenza viene individuata quale comune dante causa rispetto alle successive vicende derivative Calicantus s.r.l. . Stante l’accoglimento del primo motivo del ricorso, rimangono assorbiti i restanti tre motivi. L’impugnata sentenza va perciò cassata e la causa va rinviata ad altra sezione della Corte d’Appello di Milano, la quale riesaminerà la questione relativa alla censura accolta, attenendosi ai principi ed ai rilievi come sopra enunciati. Il giudice di rinvio provvederà anche in ordine al regolamento delle spese di questo giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, dichiara assorbiti i restanti motivi, cassa la sentenza impugnata in relazione alla censura accolta e rinvia la causa, anche per le spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della Corte d’appello di Milano.