Ai sensi dell’art. 23, l. n. 265/99 e dell’art. 82, d.lgs. n. 267/2000, ai Presidenti dei Consigli di circoscrizione, istituiti dal Comune avvalendosi della relativa facoltà, per la carica esercitata non spetta l’indennità di funzione, invece dovuta soltanto nel caso in cui ai Consigli circoscrizionali siano state delegate dal Comune funzioni amministrative, in base a proprie norme statutarie o regolamentari.
La Prima Sezione della Corte di Cassazione con la sentenza n. 4029/2017, depositata il 15 febbraio, ha affrontato il tema dell’indennità di funzione spettante, negli enti locali, anche ai presidenti dei consigli circoscrizionali. I giudici, nell’interpretazione della norma di riferimento, hanno subordinato l’erogazione dell’indennità all’effettivo svolgimento di funzioni espressamente delegate con delibere del Consiglio comunale. Il caso. I presidenti dei Consigli circoscrizionali di un Comune citavano in giudizio il Civico Ente al fine di vedersi riconosciuta l’indennità di funzione, ex art. 82, d.lgs. n. 267/2000 spettante, tra gli altri, anche ai presidenti dei consigli circoscrizionali dei comuni capoluogo di provincia, quantificata negli importi ex d.m. n. 119/00 art. 7, comma 3. Le pronunce erano parzialmente modificate in secondo grado nella misura in cui la Corte di Appello riteneva di intendere la indennità di funzione non come specifica, con riferimento a detta funzione, bensì calibrata sulle funzioni effettivamente svolte così come individuate dallo Statuto del Comune, dal Regolamento Comunale e dalle funzioni effettivamente delegate dal Sindaco. Specificava la pronuncia che il riferimento all’art. 86, d.lgs. n. 267/00 ed all’art. 7 d.m. n. 119/00, relativo alle funzioni amministrative decentrate potesse riguardare anche le circoscrizioni. La decisione era impugnata dinanzi alla Corte di Cassazione dal Comune soccombente. L’Ente denunciava il vizio di motivazione con riferimento alla violazione e falsa applicazione degli articoli 17, 82 ed 86, d.lgs. n. 267/2000 e dell’art. 2, d.m. n. 119/2000. Il Comune argomentava che l’indennità, di cui all’art. 3, l. n. 632/1979 era stata sostituita dall’indennità di funzione di cui all’art. 23, l. 265/99 poi trasfusa nel d.lgs. n. 267/00 dalla lettura del testo della norma emergerebbe nell’interpretazione fornita dal Comune ricorrente la volontà di subordinare l’indennità di funzione allo svolgimento, da parte dei presidenti dei consigli circoscrizionali, delle effettive funzioni amministrative. Il Comune esplicava inoltre che i Presidenti dei consigli di circoscrizione sono stati previsti come obbligatori solo per i comuni con popolazione superiore ai 100.000 abitanti, mentre per quelli con popolazione inferiore, la loro istituzione rientrava nelle mere facoltà dell’ente. Nel caso di specie il Comune ricorrente, avendo meno di 100.000 abitanti aveva istituito i Consigli di Circoscrizione quali organismi di partecipazione, senza di fatto attribuire loro funzioni amministrative. Indennità di funzione subordinata all’effettivo svolgimento di funzioni amministrative delegate con delibera del Consiglio Comunale. Gli Ermellini riconoscevano la fondatezza del ricorso. Prima di analizzare nel merito il motivo di censura l’Organo di legittimità faceva un breve excursus normativo. Spiegavano i Giudici che, mentre la legge n. 132/79 prevedeva una semplice indennità, con la legge n. 265/99 era stata introdotta una indennità di funzione anche per i presidenti dei consigli circoscrizionali tale previsione era stata poi integralmente riportata nell’art. 82, d.lgs. n. 267/2000 Testo unico degli Enti locali . Il decreto ministeriale emanato nel 2000 il n. 119 aveva poi stabilito i presupposti di applicazione del citato decreto legislativo subordinandolo, di fatto, all’effettivo esercizio delle funzioni da parte dei presidenti dei consigli circoscrizionali. Tali disposizioni non risultavano neppure in contrasto con quella di cui all’art. 26 della legge 265/99, trasfusa nell’art. 86, TU n. 267/00, giacché il versamento degli onere previdenziali ed assistenziali, in favore dei presidenti dei consigli circoscrizionali, ivi contemplato, risultava comunque subordinato all’effettivo decentramento delle funzioni attuato dal Comune in base a proprie norme statutarie e regolamentari. Nella vicenda specifica, come detto, era invece emerso che i presidenti dei consigli circoscrizionali non avevano esercitato funzioni amministrative decentrate, così difettando il presupposto necessario per l’attribuzione dell’indennità. Concludendo. Nel caso di specie era compito del Comune, trattandosi di ente con popolazione ricompresa tra le 30.000 e le 100.000 unità, provvedere a regolamentare il decentramento delle funzioni con appositi atti di delega. La Cassazione affermava quindi che, in mancanza di deleghe del Consiglio comunale, e non anche di poteri delegati dal Sindaco, non spettasse ai presidenti alcuna indennità. L’interpretazione fornita trovava ulteriore conferma, sotto differente profilo, nella giurisprudenza amministrativa invero il Consiglio di Stato n. 6526/2010 aveva in altre occasioni stabilito che ove l’attività prevista dalla legge non sia stata prestata nulla è dovuto, indipendentemente dalla causa che ha determinato la mancata partecipazione alla stessa dell’interessato.
Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza 23 novembre 2016 – 15 febbraio 2017, numero 4029 Presidente Salvago – Relatore Di Virgilio Svolgimento del processo Con sentenza del 25/2/2011-9/5/2011, la Corte d’appello di Lecce, in parziale accoglimento dell’appello del Comune di Brindisi avverso le sentenze non definitiva e definitiva del Tribunale che avevano riconosciuto e quantificato a favore di Q.A. , L.F. , R.S. , D.A. e P.M. , quali presidenti dei consigli circoscrizionali, l’indennità di funzione ex articolo 82 del d.lgs. 267/2000, come quantificata dall’articolo 7, 3 comma, del d.m. 119/00, negli importi specificati, ha dichiarato che nulla deve il Comune al D. , confermando nel resto le statuizioni del Tribunale. Secondo la Corte d’appello, l’articolo 82 d.lgs. 267/00, che attribuisce ai Presidenti dei Consigli circoscrizionali una indennità di funzione non specifica in ordine al contenuto di detta funzione , per cui il riferimento alla stessa non può che essere inteso come alle funzioni effettivamente svolte, e quindi, nel caso, ai sensi dell’articolo 98 dello Statuto del comune di Brindisi, a quelle specificate all’articolo 48 lett.a-q del regolamento comunale ed a quelle delegate dal Sindaco, anche quale Ufficiale di governo, ed il riferimento nell’articolo 86 del d.lgs. cit. e nell’articolo 7 del d.m. 119/00 alle funzioni amministrative decentrate ben può riferirsi genericamente alle circoscrizioni, che sono articolazioni comunali di riferimento, né nulla di innovativo può desumersi dal citato d.m., emanato in esecuzione degli artt. 1 e 8 del d.lgs. 267/00 al solo fine di quantificare l’indennità, e che costituisce fonte normativa secondaria. Ricorre avverso detta pronuncia il Comune, con ricorso affidato a due motivi. Si difendono con controricorso Q. , R. , L. e P. . Motivi della decisione 1.1. Col primo mezzo, il Comune denuncia il vizio di motivazione e col secondo, la violazione e falsa applicazione degli artt. 17,82,86 del d.lgs.267/2000 e dell’articolo 2, 3 comma, del d.m. 119 del 4/4/2000. Sostiene di avere inizialmente erogato l’indennità ex articolo 3 1. 632/1979, nella ricorrenza dell’ipotesi sub lett. b di detta norma che detta generica indennità è stata sostituita dalla indennità di funzione di cui all’articolo 23, l. 265/99, integralmente trasfuso nell’articolo 82 del d.lgs. 267/00, da cui si desume che la voluntas legis era nel senso di subordinare la corresponsione della indennità all’effettivo svolgimento delle funzioni amministrative, tant’è che l’articolo 26 della l. 265/99, oggi trasfuso nell’articolo 86 del d.lgs.267/00, dispone che sia il Comune a versare gli oneri assistenziali, previdenziali e assicurativi per i presidenti dei consigli circoscrizionali nei casi in cui il Comune abbia attuato nei loro confronti un effettivo decentramento di funzioni , ed il tenore testuale dell’articolo 7 del d.m. 119/00, con cui è stato emanato il regolamento per la determinazione della misura della indennità di funzione e gettoni di presenza a norma dell’articolo 23 d.lgs. cit., non lascia adito a dubbi. Evidenzia che ai sensi dell’articolo 17 del d.lgs. 267 i Consigli di circoscrizione, quali organismi di partecipazione ed amministrazione attiva, hanno ragion d’essere solo per i comuni di grandi dimensioni territoriali e demografiche, mentre per i comuni di più ridotte dimensioni, com’è Brindisi, la cui popolazione è inferiore ai 100.000 abitanti, la norma che riproduce l’articolo 13 della l.142/90 come riformato dall’articolo 8 della l. 265/99 prevede come facoltativa l’istituzione dei consigli di circoscrizione, che non sono organismi necessari, ed il comune li ha istituiti come meri organismi di partecipazione senza attribuire funzioni amministrative, se non a partire dal regolamento numero 109 dell’8/11/05. Inoltre, il d.lgs.267 annovera i Presidenti e Consiglieri dei Consigli di circoscrizione tra gli amministratori locali ma tale individuazione è ai soli fini della disciplina dello status, come precisato dall’articolo 77 d.lgs. cit., e la delega sindacale prevista solo per le funzioni del sindaco quale ufficiale di governo mentre spetta al Consiglio comunale la delega delle funzioni amministrative. 2.1. Il vizio prospettato ex articolo 360 numero 3 c.p.c. è fondato. È opportuno premettere che in giudizio si discute della spettanza ai presidenti dei Consigli circoscrizionali del Comune di Brindisi dell’indennità di funzione di cui all’articolo 82 del d.lgs. 267/2000, la cui erogazione era cessata dal dicembre 2000, e del diritto o meno del Comune alla restituzione dell’indennità a tale titolo corrisposta nel periodo giugno-novembre 2000. Detta chiarificazione temporale comporta che in giudizio rilevino non solo il dettato del d.lgs. 267/00, ma anche la l. 265/99, peraltro con articolato sovrapponibile a quello del T.U., per l’ambito che qui interessa. Ciò posto, si deve rilevare che l’articolo 13 della legge 142/1990 prevedeva la costituzione obbligatoria di circoscrizioni di decentramento per i comuni con popolazione superiore a 100.000 abitanti, mentre per i comuni con popolazione tra 30.000 e 100.000, la facoltà di costituzione, secondo quanto disposto dallo statuto comunale e da apposito regolamento. Sicché il Comune di Brindisi, che rientrava in detta seconda fascia, si è avvalso della facoltà di istituzione dei detti consigli e, per quanto qui interessa, la medesima facoltatività di istituzione è stata ribadita con la 1.265/99 ed il T.U. 267/2000. Mentre la l.132/1979 prevedeva un’indennità di funzione semplice , la successiva l. 265/99, con l’articolo 23, ha introdotto una indennità di funzione, oltre che per gli amministratori degli enti locali specificamente indicati, anche per i presidenti dei consigli circoscrizionali, attribuendone, tuttavia, la determinazione nei limiti fissati dal presente articolo ad un successivo decreto del Ministro per l’interno, da emanarsi di concerto con il Ministro del tesoro, bilancio e programmazione economica, ai sensi dell’articolo 17 comma 3, della l.400/1988, sentita la Conferenza Stato-Regioni ed autonomie locali, nel rispetto dei criteri indicati. Veniva emanato il d.m. 119 in data 4/4/2000, che in conformità alla delega ricevuta ne ha stabilito i presupposti all’articolo 7, attribuendola soltanto Ai presidentì dei consigli circoscrizionali che esercitano funzioni amministrative decentrate in base a norme statutarie o regolamentari . Per cui essendo pacifico che i controricorrenti tali funzioni non hanno esercitato, difettava il presupposto indefettibile cui era subordinato il conseguimento dell’indennità da essi richiesta perciò non dovuta dal comune di Brindisi. Tale situazione è rimasta immutata nel d.lgs. del 18/8/2000, numero 267, il cui l’articolo 82 ha riportato la previsione della debenza dell’indennità di funzione, come determinata dal decreto di cui al comma 8 con identico richiamo al tipo di decreto come previsto dalla l. 265 del 1999 per presidenti dei consigli circoscrizionali. Queste disposizioni e la loro interpretazione non appaiono in contrasto con l’articolo 26 della l. 265/99 poi trasfuso nell’articolo 86 del T.U. 267/2000 il quale ha previsto il versamento a carico dell’amministrazione locale degli oneri assistenziali, previdenziali ed assicurativi, relativi a detti amministratori locali, in quanto per i presidenti dei consigli circoscrizionali li ha nuovamente subordinati ai casi in cui il comune abbia attuato nei loro confronti un effettivo decentramento di funzioni perciò, da un lato escludendone la debenza in ogni altro caso e dall’altro, confermando che il decentramento delle funzioni previsto sia dalla legge, che dal decreto ministeriale, è soltanto quello disposto dai comuni in base a proprie norme statutarie e/o regolamentari, da non confondere in nessun caso con le diverse tipologie di decentramento ex lege di funzioni di competenza statale specificamente disciplinate dall’articolo 54 del T.U. 267. D’altra parte, dall’articolo 12 delle preleggi discende che il disposto di cui all’articolo 23 della l. del 1999 e dell’articolo 82 del T.U. vada letto unitariamente a quanto previsto, rispettivamente, dall’articolo 26 e dall’articolo 86, per il necessario collegamento tra l’indennità ed il versamento degli oneri assistenziali, previdenziali ed assicurativi, e la connotazione della funzione nei termini indicati è chiaramente ribadita nel d.m. 119/2000, che ha quantificato l’indennità mensile spettante ai presidenti dei consigli circoscrizionali che esercitano funzioni amministrative decentrate in base a norme statutarie o regolamentari senza in tal modo attribuire alla fonte di rango secondario una valenza innovativa, come erroneamente ritenuto dalla Corte del merito, dato che il riferimento alle funzioni amministrative decentrate, come si è visto, è già nella l. 265/99 e nel T.U. 267/2000. La correttezza di detta interpretazione trova ulteriore conferma nel sistema normativo, una volta che si ponga mente alla ratio della istituzione dei Consigli di circoscrizione, obbligatoriamente previsti per quei comuni con popolazione superiore ai 100.000 abitanti all’epoca dei fatti , quali, ex articolo 17 del d.lgs. 267 e negli stessi termini, l’articolo 19 della l. 142/90 organismi di partecipazione, di consultazione e di gestione di servizi di base, nonché di esercizio delle funzioni delegate dal comune , la cui organizzazione e le funzioni sono disciplinate dallo statuto comunale e da apposito regolamento, mentre, per i Comuni con popolazione tra 30.000 e 100.000 abitanti l’istituzione delle circoscrizioni di decentramento era facoltativa, secondo quanto previsto dallo Statuto comunale e dal regolamento da ciò conseguendo che spettava esclusivamente al Comune, con deliberazione del Consiglio comunale, prevedere e regolamentare l’eventuale decentramento delle funzioni con appositi atti di delega, anche per tale ragione non confondibili con il conferimento di poteri delegati dal Sindaco, ex articolo 54, 7 comma del T.U. 267/2000. Pertanto, in mancanza di detti atti di delega consiliare, la Corte deve ribadire che pure sotto quest’ultimo profilo, non spetta ai Presidenti dei Consigli circoscrizionali di cui si tratta l’indennità in oggetto. Né potrebbe sostenersi un’interpretazione del tutto generica di funzione amministrativa , in una materia quella delle funzioni elettive e del servizio onorario che, come ritenuto dalla Corte cost. nella pronuncia 234/88 non consente interpretazioni estensive né tantomeno analogiche in cui si deve, per converso, applicare il principio, più volte enunciato dalla giurisprudenza amministrativa Cons. St. 6526/2010 , che qualora l’attività prevista dalla legge non sia stata prestata, nulla è dovuto, indipendentemente dalla causa che ha determinato la mancata partecipazione alla stessa dell’interessato con esclusione altresì anche della ricorrenza di qualsiasi tipologia di danno. Infine, appare completamente fuor di luogo la deduzione, del tutto nuova, del cd. avvalimento rectius contratto di avvalimento , trattata dai controricorrenti, che riguarda ben altri settori, quali quello dei lavori pubblici, comunque delimitati dagli artt. 49 d.lgs. 163/2006 ed 88 d.p.r. 207 del 2010, ed è invocabile quando ne ricorrano i presupposti dalle stesse indicati Cons. St. 3445, 3467, 458 e 4630/2016 mentre resta meramente soggettiva l’interpretazione offerta da costoro delle modifiche apportate agli artt. 17 e 82 del T.U., come espressione di un’inversione di tendenza, al fine del contenimento della spesa pubblica, laddove ben possono apprezzarsi le limitazioni e le distinzioni introdotte in continuità con la precedente delimitazione, inducendo l’interprete ad avvalersi anche del c.d. criterio storico evolutivo, che finisce per confortare definitivamente la disciplina di un’indennità non costituente retribuzione ai sensi dell’articolo 36 Costit., ma introdotta dal legislatore per compensare l’esercizio effettivo di una ben individuata funzione amministrativa. 3.1. Conclusivamente, va accolto il ricorso e, cassata la sentenza impugnata, la causa va rinviata alla Corte d’appello di Lecce in diversa composizione, che si atterrà al seguente principio di diritto Ai sensi dell’articolo 23 della l. 265/99 e dell’articolo 82 del d.lgs. 267/2000, ai Presidenti dei Consigli di circoscrizione, istituiti dal Comune avvalendosi della relativa facoltà, per la carica esercitata non spetta l’indennità di funzione,invece dovuta soltanto nel caso in cui ai Consigli circoscrizionali siano state delegate dai Comune funzioni amministrative, in base a proprie norme statutarie o regolamentari . Il Giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del presente giudizio. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’appello di Lecce in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio.