Interessante ordinanza del Tribunale di Pavia che tocca alcuni dei punti più dibattuti in ordine all'istituto della mediazione civile ex d.lgs. numero 28/2010.
Ordinanza pronunciata dal Tribunale di Pavia il 26 settembre 2016. Il caso. Punto di partenza è l'articolo 5, comma 2, del citato d.lgs. ai sensi del quale «il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l'esperimento del procedimento di mediazione in tal caso, l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello». Invero nel giudizio de quo il Giudice ha ritenuto opportuno invitare le parti allo svolgimento del procedimento di mediazione in corso di giudizio al fine di evitare, se possibile, le ingenti spese necessarie, all'esito dell'eventuale chiusura negativa della procedura di mediazione, all'esperimento della prova delegata presso il Tribunale di Cremona. Nel mandare le parti in mediazione, il Giudice monocratico ha, come detto, toccato alcuni punti nevralgici relativi all'istituto della mediazione. I principi esposti. Ecco i principi affermati del Tribunale di prime cure 1 per la giurisprudenza di merito ormai maggioritaria, la mediazione deve essere effettiva, ovvero le parti sostanziali devono essere presenti personalmente e assistite dai rispettivi difensori 2 il primo incontro di una mediazione obbligatoria può avere esclusivamente natura informativa in quanto può essere destinato a consentire al mediatore di informare le parti sulla natura, le finalità e la modalità di svolgimento della procedura avanti a lui. In tal caso non potrà dirsi svolta la mediazione attiva di cui all'articolo 5, comma 2, d.lgs. numero 28/2010 e, conseguentemente, non potrà nemmeno essere realizzata la condizione di procedibilità 3 non è pienamente condivisibile l’arresto della S.C. del 3.12.2015 secondo cui è a carico dell’opponente l’onere dell’avvio della mediazione, pena il consolidamento e il passaggio in giudicato del decreto opposto, essendo necessario uno spazio di discrezionalità affinchè il giudice possa valutare caso per caso, quale parte deve essere onerata dell’avvio della mediazione. La chiosa. A riprova della concretezza dell'ordinanza in commento, il Tribunale di Pavia si sofferma a a sottolineare il compito del mediatore, che non deve limitarsi a verbalizzare quali soggetti sono presenti e con quali poteri, ma deve indicare anche quale parte dichiari di non voler o poter proseguire la mediazione e quali siano gli ostacoli oggettivi che impediscono la prosecuzione della mediazione ndr quale conseguenza per il mediatore in caso di inottemperanza? b a porre in evidenza le conseguenze della mancata attivazione della mediazione “attiva” e delle sanzioni in caso di mancata ingiustificata partecipazione alla procedura «in caso di mancato avvio della mediazione attiva, la domanda giudiziale sarà ritenuta improcedibile e il decreto ingiuntivo revocato, mentre in caso di mancata regolare partecipazione alla mediazione saranno applicate le sanzioni dell’articolo 8, comma 4-bis, d.lgs. numero 28/2010 e dell’articolo 116, comma 2, c.p.» .
Tribunale di Pavia, ordinanza 21 – 26 settembre 2016 Giudice Marzocchi Il G.U., a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 21.09.2016 vista l’istanza di prosecuzione della prova testimoniale avanzata dalla difesa dell’opponente visto che occorre esaminare quattro testimoni ammessi, come indicati da parte opponente, tutti residenti nella provincia di Cremona, dispone che la prova testimoniale sia svolta per delega al Tribunale di Cremona. Si riserva tuttavia di fissare il termine per l’espletamento della prova delegata, al fine di non gravare di ulteriori spese legali il presente giudizio, all’esito della procedura di mediazione che viene disposta con la seguente Ordinanza ex articolo 5, co. 2, D.Lgs. 28/2010 Considerato lo stato dell’istruzione, la natura della causa e il comportamento delle parti e dei difensori, ai quali si dà atto che a più riprese nella fase preliminare hanno tentato senza esito di definire amichevolmente la lite Ritenuta l’opportunità di consentire alle parti, prima di gravare di ulteriori e significative spese derivanti dalla prova delegata, di svolgere un nuovo tentativo di definizione amichevole con una procedura di mediazione, alla luce anche degli elementi emersi dall’istruttoria finora svolta Premesso che il tentativo di mediazione non può considerarsi una mera formalità da assolversi con la sola partecipazione dei difensori all’incontro preliminare informativo che normalmente non è mediazione attiva, essendo evidente che i difensori sono già a conoscenza delle informazioni che darà il mediatore sul contenuto e le finalità della procedura di mediazione, come istituita dal D.Lgs. 28/2010 e integrata dalla L. 98/2013, ma sarà necessaria la partecipazione delle parti personalmente o dei rispettivi procuratori speciali a conoscenza dei fatti e muniti del potere di conciliare e dei rispettivi difensori Considerato che per la giurisprudenza di merito ormai maggioritaria, la mediazione deve essere effettiva, ovvero le parti sostanziali devono essere presenti personalmente e assistite dai rispettivi difensori sia al primo incontro che agli incontri successivi, dal che se ne deduce sia che il difensore in sede di mediazione obbligatoria non possa rappresentare la parte e sostituirsi ad essa ma debba limitarsi ad assisterla, sia che la parte assente deve giustificare la sua assenza al mediatore, al fine di consentirgli – se ritenuto opportuno – di rinviare l’incontro Ritenuto ancora che il primo incontro di una mediazione obbligatoria può avere esclusivamente natura informativa in quanto può essere destinato a consentire al mediatore di informare le parti sulla natura, le finalità e la modalità di svolgimento della procedura avanti a lui e, ove questo si realizzi, si rende necessaria la formulazione della domanda del mediatore alle parti di esprimersi sulla possibilità di dare inizio alla mediazione attiva Ritenuto per contro che nella prassi non sempre il primo incontro ha un contenuto limitato all’informativa alle parti, ma accade che lo svolgimento del primo incontro abbia uno sviluppo del tutto simile ad una mediazione vera e propria, con esposizione di posizioni negoziali, incontri separati e ricerca di una composizione amichevole del conflitto. Considerato che in caso di incontro meramente informativo non potrà dirsi svolta la mediazione attiva così come disposta nella presente ordinanza e, conseguentemente, non potrà nemmeno essere realizzata la condizione di procedibilità. Diventa in tal caso necessario che il mediatore non si limiti a verbalizzare quali soggetti sono presenti e con quali poteri – il che è doveroso sempre - ma verbalizzi anche quale parte dichiari di non voler o poter proseguire la mediazione e quali siano gli ostacoli oggettivi che impediscono la prosecuzione della mediazione Considerato che se il primo incontro avrà, per contro, uno svolgimento che si sostanzia in una mediazione vera e propria, la condizione di procedibilità potrà dirsi avverata. Sarà pertanto necessario che il mediatore con la sua verbalizzazione consenta di comprendere quale mediazione ha svolto nel primo incontro. Solo in questo modo il magistrato sarà messo in condizione di valutare se la condizione di procedibilità si è avverata e adottare le conseguenti determinazioni processuali. Ritenuto che nelle cause di opposizione a decreto ingiuntivo la S.C. con Sent. 24629/15, risolvendo un contrasto insorto nella giurisprudenza di merito, contrasto peraltro non superato Cfr. Trib. Firenze, Ord. 17.01.2016 e 15.02.2016, Trib. Busto Arsizio, Sent. 3.02.2016 numero 199, Trib. Grosseto, Sent. 7.06.2016, tutte successive all’arresto della S.C. del 3.12.2015 e ad esso motivatamente contrarie ha posto a carico dell’opponente l’onere dell’avvio della mediazione, pena il consolidamento e il passaggio in giudicato del decreto opposto Posto che questo giudicante ha una posizione interpretativa che, da un lato, si conforma all’orientamento della S.C., quando nel provvedimento che ordina la mediazione in un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo non è specificata la parte onerata dell’avvio della mediazione ma ritiene possibile che, per le caratteristiche del giudizio, sia il magistrato a poter scegliere discrezionalmente, caso per caso, quale parte deve essere onerata dell’avvio della mediazione. L’interpretazione data consente di attribuire certezza a entrambe le parti sulle conseguenze del mancato avvio della mediazione nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, superando l’attuale incertezza determinata dall’esistenza di una sentenza della S.C. per la quale deve sempre essere onerato l’opponente e una giurisprudenza di merito che oscilla tra chi aderisce all’insegnamento della S.C. e chi ne dissente motivatamente. Viste le modifiche introdotte dal D.L. 69/2013, convertito dalla L. 98/2013 P.Q.M. Letto ed applicato l’articolo 5, co. 2, D. Lgs. 4 marzo 2010 numero 28, - Ordina alle parti di partecipare, con le modalità sopra specificate, ad un procedimento di mediazione, ponendo l’onere dell’avvio della procedura a carico della parte convenuta opposta e avvisando entrambe le parti che, anzitutto, la mediazione può essere avviata anche dalla parte opponente - Avvisa che per l’effetto, il corretto esperimento del tentativo di mediazione – presenti le parti e i loro difensori - sarà condizione di procedibilità della domanda giudiziale e - Avvisa ancora che in caso di mancato avvio della mediazione attiva, la domanda giudiziale sarà ritenuta improcedibile e il decreto ingiuntivo revocato, mentre in caso di mancata regolare partecipazione alla mediazione saranno applicate le sanzioni dall’articolo 8, co. 4-bis, D.Lgs. 28/2010 e dell’articolo 116 co. 2, cpc Invita la parte più diligente ad allegare la presente ordinanza agli atti della mediazione, in modo che il mediatore ne abbia conoscenza Visti gli articolo 8, co. 4-bis, D. Lgs. 28/2010, 116, co. 2, 91 e 96 cpc, invita il mediatore a verbalizzare, in caso di primo incontro meramente informativo, quale parte dichiari di non poter iniziare la mediazione e quali ostacoli oggettivi ne impediscono l’avvio in caso di primo incontro non meramente informativo invita il mediatore a dare atto che il primo incontro ha avuto natura di mediazione vera e propria Rinvia la causa all’udienza del 16.01.2017, ore 11 30, assegnando all’udienza i seguenti incombenti 1 verifica dell’esito della procedura di mediazione tramite dell’esame del verbale completo degli incontri di mediazione che le parti sono invitate a produrre 2 fissazione del termine per la prova delegata al Tribunale di Cremona Fissa alla convenuta opposta il termine di legge di quindici giorni dalla comunicazione della presente ordinanza per la presentazione della domanda di avvio della procedura di mediazione da depositarsi presso un organismo regolarmente iscritto nel registro ministeriale.