Ove la sentenza di rinvio resa dalla Corte d’appello venga impugnata dinanzi alla Cassazione per il vizio di falsa applicazione di legge e nell’ipotesi in cui del Collegio faccia parte, quale Giudice relatore, un Magistrato già relatore ed estensore della precedente sentenza di Cassazione, va rigettata l’istanza di ricusazione proposta giacchè non vi è alcuna decisione sulla domanda che investa il merito della questione.
La Terza sezione della Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 14655 depositata il 18 luglio 2016 si è occupata dell’istanza di ricusazione presentata in sede di Cassazione della sentenza di rinvio. La vicenda è peculiare nella misura in cui chiarisce i presupposti che giustificano e rendono accoglibile la richiesta anche alla luce di una recente pronuncia della Cassazione a Sezioni Unite del 2013. Il fatto. La questione posta al vaglio della Cassazione concerne un’istanza di ricusazione presentata in sede d’impugnazione di una pronuncia resa dalla Corte d’appello quale giudice del rinvio. Il ricorrente sosteneva che il Consigliere relatore dovesse astenersi dal decidere essendo stato già relatore ed estensore della sentenza di rinvio, da cui poi era promanata la pronuncia della Corte d’appello impugnata. Gli Ermellini respingevano l’istanza di ricusazione. L’istante sosteneva che la sentenza di cassazione con rinvio a cui il Consigliere aveva partecipato non si fosse limitata ad enunciare il principio di diritto, bensì avesse determinato il contenuto della sentenza di rinvio specificando altresì il valore probatorio da attribuire ad un fax assunto a fondamento della decisione. Istanza di ricusazione e sentenza di rinvio. Gli Ermellini puntualizzavano come ai sensi dell’articolo 51 c.p.c. n. 4, l’istanza di ricusazione presupponga un obbligo di astensione da parte del Magistrato che ha conosciuto della causa in altro grado del processo, laddove, per l’appunto, la situazione d’incompatibilità trova il proprio fondamento nella circostanza che il giudice abbia conosciuto del merito della causa in altro grado di giudizio, presupponendosi che lo stesso sia meno libero di decidere. Quanto al caso di specie le Sezioni Unite della Cassazione con intervento chiarificatore del 2013, sentenza n. 24148, specificavano come ove una sentenza pronunciata dal giudice del rinvio formi oggetto di un nuovo ricorso per cassazione il Collegio della Corte ben possa essere composto dai medesimi magistrati che hanno preso parte al precedente giudizio, ciò in quanto il giudizio di legittimità non consiste in una pronuncia sulla domanda formulata dall’attore bensì in una verifica di correttezza. nessuna decisione che investa la domanda escluso l’accoglimento dell’istanza di ricusazione. Tale prospettazione giuridica non muta neppure nell’ipotesi di annullamento con rinvio della prima decisione in caso di violazione e falsa applicazione di norme di diritto, trattandosi di valutazioni che concernono l’interpretazione della norma o la verifica dell’ambito di sua applicazione. Nella vicenda in esame la sentenza di cassazione con rinvio aveva enunciato i principi di diritto applicabili in tema di ratifica andando poi ad evidenziare la presenza di un vizio di falsa applicazione ex articolo 360 n. 3 c.p.c Concludendo. Pertanto, l’Organo di legittimità esclusa la presenza di una decisione sulla domanda ovvero di una pronuncia che investa anche indirettamente il tema della decisione rigettava l’istanza di ricusazione proposta, non essendo rilevabile alcuna situazione d’incompatibilità che imponga al Giudice di astenersi.
Corte di Cassazione, sez. III Civile, ordinanza 20 aprile – 18 luglio 2016, n. 14655 Presidente Amendola – Relatore Ambrosio Fatto e diritto La Corte letta l’istanza di ricusazione del cons. dott. Raffaele Frasca presentata in data 5 aprile 2016 dall’avv. G.B. relativamente al ricorso N.R.G. 06449/2011 considerato che con il ricorso per cassazione l’avv. G. impugna la sentenza n. 140 in data 9 febbraio 2010 con la quale la Corte di appello di Bologna, decidendo in sede di rinvio, ha rigettato le domande proposte dall’odierno ricorrente nei confronti della s.r.l. Inalto per il pagamento di corrispettivo professionale, ha, quindi, condannato gli eredi dell’ altro originario convenuto L.A. al risarcimento dei danni in favore del predetto avv. G. , liquidandoli in Euro 914,26 oltre accessori e spese dell’intero giudizio e compensato, invece, tali spese nei rapporti con la Inalto rilevato che, a fondamento dell’istanza di ricusazione, viene dedotto che il consigliere Frasca, chiamato a comporre il collegio in qualità di relatore, dovrebbe astenersi, così come espressamente sollecitato, essendo stato relatore ed estensore della sentenza n. 15699 in data 11 luglio 2006 di cassazione con rinvio esaminata la memoria depositata dalla parte istante in esito alla discussione sull’istanza, tenuta nella camera di consiglio del 20 aprile 2016 e alle conclusioni assunte dal P.G. in quella sede osserva 1. Con l’istanza di ricusazione si profila l’esistenza di un obbligo di astensione e, precisamente, di quello previsto dal n. 4 dell’art. 51 cod. proc. civ. a carico del giudice della causa che ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo tanto sul presupposto che la sentenza di cassazione con rinvio, di cui il consigliere Frasca è stato relatore ed estensore, non abbia enunciato un principio di diritto, ma abbia direttamente determinato il contenuto della sentenza di rinvio , segnatamente con riguardo alla valenza da attribuire al fax del 9 maggio 1997, già assunto a fondamento della decisione cassata. 2. Come è noto, la norma di cui all’art. 51, co. 1 n. 4 cod. proc. civ. postula una situazione di incompatibilità, la quale presuppone che il giudice abbia conosciuto il merito della causa in altro grado del giudizio, nella presunzione che la partecipazione deliberante alla sua adozione possa rendere il giudicante meno libero di decidere in fase di impugnazione sugli errori eventualmente commessi, considerato anche che la precedente cognizione aveva avuto ad oggetto il medesimo thema decidendum . In tale prospettiva le Sezioni unite della Corte sentenza 25 ottobre 2013, n. 24148 hanno affermato il principio - dal quale il ricorrente mostra di non dissentire, assumendone, piuttosto, l’inapplicabilità nel caso concreto - secondo cui qualora una sentenza pronunciata dal giudice di rinvio formi oggetto di nuovo ricorso per cassazione, il Collegio della Corte può essere composto anche con magistrati che hanno partecipato al precedente giudizio conclusosi con la sentenza di annullamento, in quanto ciò non determina alcuna compromissione dei requisiti di imparzialità e terzietà del giudice invero il giudizio di legittimità non si riferisce direttamente alla domanda proposta dall’attore, bensì alla decisione già assunta su tale domanda al fine di verificarne, appunto, la correttezza. 3. Merita puntualizzare che siffatto principio - proprio perché si giustifica con la natura e finalità proprie del giudizio di legittimità, che non si riferisce direttamente alla domanda proposta dall’attore, bensì alla decisione già assunta su tale domanda al fine di verificarne, appunto, la correttezza - trova applicazione non solo quando una prima decisione di legittimità abbia condotto all’annullamento con rinvio della statuizione impugnata per la riconosciuta sussistenza del denunciato error in procedendo del giudice che l’ha emanata, ma anche ove la cassazione con rinvio sia stata determinata da un error in iudicando . In particolare le Sezioni unite - nell’affermare l’applicabilità del suindicato principio nell’ipotesi di cassazione con rinvio per riscontrata violazione o falsa applicazione di norma di diritto - hanno evidenziato che, anche in tal caso, il sindacato è esclusivamente di legalità e prescinde da qualsiasi valutazione di merito, riguardando l’interpretazione della norma ovvero la verifica dell’ambito della sua applicazione, al fine della sussunzione della fattispecie concreta - come delineata dal giudice di merito - in quella astratta , con la conseguenza che il nuovo ricorso per cassazione avverso la statuizione del giudice di rinvio, in tal caso, investe sostanzialmente il controllo dei poteri del medesimo alla stregua del principio di diritto enunciato dalla Corte e a cui egli è tenuto ad uniformarsi cfr. sent. n. 21148 del 2013 cit. in motivazione 5. Nella specie, la sentenza di cassazione con rinvio risulta pronunciata - previa enunciazione dei principi di diritto applicabili in tema di ratifica espressa o tacita - sulla base del rilievo che la sentenza allora impugnata, quand’anche interpretabile come evocativa di una fattispecie di ratifica tacita , non aveva fatto corretta applicazione dei principi che debbono presiedere all’apprezzamento di una simile fattispecie e dell’ulteriore considerazione, con specifico riguardo al fax del 9 maggio 1997, che la medesima sentenza era incorsa in un evidente errore di sussunzione del contenuto del fax - ergo, nel vizio di falsa applicazione di cui al n. 3 dell’art. 360 cod. proc. civ. - correlativamente individuando le ragioni dell’errore che non avrebbe dovuto essere ripetuto dal giudice del rinvio . 6. Evidentemente sfugge alla parte istante per la ricusazione che il vizio di falsa applicazione della legge si risolve in un giudizio sul fatto contemplato dalla norma di diritto applicabile al caso concreto. Non vi è, perciò, né vi potrebbe essere, trattandosi di una sentenza di cassazione con rinvio alcuna decisione sulla domanda, né risulta comunque investito il decisum di merito di conseguenza non è ravvisabile la fattispecie di cui al comb. disp. dell’art. 52 co. 1 e 51 co. 1 n. 4 cod. proc. civ In definitiva l’istanza di ricusazione va rigettata. Nulla deve disporsi in ordine alle spese del procedimento di ricusazione non avendo la parte resistente e ricorrente incidentale svolto attività difensiva in questa sede. P.Q.M. La Corte rigetta l’istanza di ricusazione.