Spetta al giudice amministrativo il sindacato sulla mancata stipula del contratto da parte della provvisoria aggiudicataria

In tema di appalti pubblici ed obblighi-obbligazioni, e quindi di regolamento preventivo di giurisdizione, la società costituita e partecipata dal Comune si configura quale organismo di diritto pubblico e la progettazione, la realizzazione e la gestione di impianti tecnologici costituiscono attività di pubblico interesse e di pubblica utilità così, in caso di comportamento scorretto realizzato dal soggetto privato straniero avente sede in altro Stato europeo, provvisoriamente aggiudicatario, l’azione di eventuale responsabilità extracontrattuale va proposta in Italia ed in sede amministrativa.

Pertanto, accertata l’assenza di attività istruttoria sulla verifica dei requisiti ex lege nonché la mancata comunicazione del relativo esito positivo da parte della stazione appaltante alla società provvisoriamente aggiudicataria, va dichiarato il difetto di altra giurisdizione differente da quella amministrativa italiana. Il principio si argomenta dall’ordinanza n. 14188 delle Sezioni Unite, decisa il 26 maggio e depositata l’8 luglio 2015. Il caso. Una s.r.l., costituita e partecipata dal Comune, indiceva una procedura di gara, il cui bando e disciplinare richiamavano la norma sugli appalti di esecuzione di lavori prevista nel codice dei contratti pubblici, per la selezione di un operatore privato cui affidare la realizzazione di un parco fotovoltaico ed aggiudicava provvisoriamente la gara ad una società avente sede in Germania che, poi, però si sottraeva alla stipula del relativo contratto. Così, dopo trenta giorni da tale aggiudicazione provvisoria, la s.r.l. ricorreva in sede ordinaria per il risarcimento dei danni civilistici. L’appalto tra procedimento e provvedimento il diritto civilistico” amministrativo da responsabilità praeter contractum. In primis , vanno richiamati gli artt. 2, 4, 24, 97 e 117 Cost. 1173, 1321 e 2043 c.c. l’art. 1 l. n. 10/1991 3, commi 25 e 26, 11, comma 5, 12, comma 1, 53, comma 2, lett. a , d.lgs. n. 163/2006 nonché il d.lgs. n. 387/2003. All’uopo, necessita focalizzare sul concetto di potestà, appalto, aggiudicazione, obbligazione, adempimento, onere della prova, illecito, danno, responsabilità. Sul piano procedurale, la principale osservazione riguarda la territorialità della giurisdizione nei rapporti tra soggetti domiciliati presso diversi Stati europei e, cioè, per un verso il principio fondamentale secondo cui la competenza spetta al giudice dello Stato membro in cui è domiciliato il convenuto, indipendentemente dalla cittadinanza di quest'ultimo, e, per altro verso, la competenza del giudice del luogo quindi, anche di altro Stato membro in cui l’obbligazione è stata o deve essere eseguita. Sotto il profilo formale, la principale osservazione inerisce la cronologia procedimentale dell’aggiudicazione definitiva questa si verifica previo accertamento, da parte della stazione appaltante, dell’aggiudicazione provvisoria e diventa efficace dopo la verifica dei requisiti ex lege , decorrendo da tale momento il termine per la sottoscrizione del contratto d’appalto. In termini sostanziali, due le osservazioni da effettuare. La prima sulla qualificazione della società in house , in quanto costituita e partecipata da uno o più enti pubblici soci esclusivi per l’esercizio di pubblici servizi, e sulla natura pubblicistica dell’attività di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili. La seconda sulla prevalenza della qualificazione giuridica dell’azione di responsabilità o della fonte del danno il comportamento e cioè del momento temporale ad hoc . Sul punto, va notato che soltanto la stipula del negozio apre la fase privatistica del rapporto, trasformandone elevando” la relativa natura giuridica ovvero traslando il medesimo dalla qualificazione amministrativa a quella civilistica. De iure condito , la mancata compiuta conclusione pubblicistica della fase procedimentale di un appalto non genera e non perfeziona alcun vincolo negoziale ma ferma” la giurisdizione nel momento” interno amministrativo, comprendendovi quindi l’azione di responsabilità aquiliana per omessa stipula del contratto da parte del privato così, risulta, altresì, non invocabile il reg. CE 44/2001 recante la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale negli Stati membri dell'Unione Europea. In altri termini, l’azione inerente il risarcimento del presunto danno civilistico derivante dall’omessa unilaterale ed ingiustificata pertanto colpevole conclusione del contratto e quindi da procedura amministrativa non terminata, a prescindere dalla posizione privatistica dell’aggiudicatario, resta di matrice e di natura pubblicistica, dunque qualificata di evidenza pubblica e soggetta al codice dei contratti pubblici, prevalendo così l’esercizio della anteriore potestà rispetto al posteriore diritto da illecito che resta attratto, invece, nell’area della legittimità amministrativa ed alla relativa rubricazione tipica. Rebus sic stantibus , non è sufficiente il mero decorso del termine di trenta giorni dall’aggiudicazione provvisoria per il passaggio” all’aggiudicazione definitiva, potendo peraltro il contratto definitivo essere stipulato non prima di trentacinque giorni dall’invio delle ultime comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva segnatamente, a fronte dell’affermazione, da parte della stazione appaltante, sulla mancata conclusione od inefficacia della regolare aggiudicazione definitiva della procedura, spetta all’aggiudicatario, al fine di invocare invece l’avvenuta aggiudicazione definitiva, la prova di avere adempiuto puntualmente a tutti gli obblighi. La lex specialis di gara individua la disciplina del procedimento, determinandone la relativa dinamica natura giuridica, ed identifica l’autorità giudiziaria competente. In ambito di procedure concorsuali aventi ad oggetto la conclusione di contratti da parte della P.A. e quindi di rapporti tra società in house e privato concorrente, la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti prima dell’aggiudicazione nonché tra l’aggiudicazione e la stipula del relativo contratto rientra nella giurisdizione amministrativa sussiste, invece, giurisdizione ordinaria nella successiva fase dell’esecuzione del rapporto Cass. ord. n. 6068/2009, Cass. n. 391/2011 ed ord. n. 5446/2012 . Ergo, la s.r.l. appaltante ha erratamente adito il magistrato ordinario.

Corte di Cassazione, sez. Unite Civili, ordinanza 26 maggio – 8 luglio 2015, n. 14188 Presidente Rovelli – Relatore Mazzacane Svolgimento del processo La s.r.l. Veruno Energia Pulita, società costituita e partecipata dal Comune di Veruno, avente come oggetto sociale, tra l'altro, ia progettazione, la realizzazione e la gestione di impianti tecnologici e/o fotovoltaici, in data 3-5-2010 indiceva una procedura di gara volta a selezionare l'operatore privato cui affidare la realizzazione di un parco fotovoltaico all'esito di tale procedura, la Commissione di gara costituita dalla stazione appaltante emanava l'aggiudicazione provvisoria in favore della società Wirsol Deutschland GmbH. Poiché detta società si era poi sottratta alla stipula del contratto, la Società Veruno la conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Novara - Sezione Distaccata di Borgomanero insieme alla s.r.l. Wirsol Italia ed al suo legate rappresentante in proprio R.L. chiedendone la condanna, in via solidale od autonoma, al risarcimento dei danni in conseguenza di un comportamento contraddittorio e sleale fonte di responsabilità extracontrattuale. Costituendosi in giudizio i convenuti eccepivano pregiudizialmente il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, posto che la stipula del contratto tra le parti non era intervenuta, e quindi la fase privatistica del rapporto non si era mai aperta eccepivano comunque il difetto di giurisdizione del giudice italiano, posto che sussisteva la giurisdizione dei giudice tedesco, quale giudice dei luogo in cui aveva sede la società convenuta Wirsol Deutschland GmbH. La società Veruno Energia Pulita ha proposto dinanzi a questa Corte ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione chiedendo dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario a tal fine deduce che la fattispecie è estranea alla procedura di evidenza pubblica, atteso che la domanda risarcitoria avanzata si basa su di un mero comportamento scorretto della controparte, sottrattasi ingiustificatamente alla conclusione del contratto. La ricorrente sostiene comunque l'irrilevanza, ai fini della giurisdizione, della applicazione nella fattispecie dei codice dei contratti pubblici, posto che la domanda risarcitoria introdotta dall'esponente traeva le proprie premesse da un comportamento scorretto realizzato da un soggetto privato dopo la conclusione della procedura di aggiudicazione, che segna il momento in cui si perfeziona il vincolo negoziate in ogni caso la fattispecie era estranea alla disciplina in materia di contratti pubblici, atteso che l'esponente non rientra in alcuno dei soggetti tenuti all'applicazione della disciplina sull'affidamento delle pubbliche commesse previsti dall'art. 3 comma 25 dei codice dei contratti pubblici. Sotto diverso profilo, inoltre, attinente alla titolarità della giurisdizione in capo al giudice italiano, la ricorrente assume l'erroneità dei richiamo di controparte - sul presupposto della ascrivibilità della fattispecie all'evidenza pubblica - all'art. 1 del regolamento CE 44/2001, che esclude dal proprio ambito di applicazione la materia fiscale, doganale ed amministrativa invero il suddetto regolamento reca una precisa norma regolatrice della giurisdizione nel caso di rapporti intercorrenti tra soggetti domiciliati presso diversi Stai membri, ovvero l'art. 5, secondo cui in materia contrattuale un soggetto domiciliato nel territorio di uno Stato membro può essere convenuto in un altro Stato membro davanti al giudice del luogo in cui l'obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita , e dunque nella fattispecie davanti al giudice italiano in ogni caso non vi sono margini per dubitare dei fatto che un'azione di responsabilità per omessa stipula da parte del privato non possa ragionevolmente ascriversi alla materia amministrativa . Resistono con controricorso la s.r.l. Wirsol Italia ed il L., deducendo altresì che la società Wirsol Deutschland GmbH è stata dichiarata fallita dalla Pretura di Karlsruhe in data 1-1-2014. Il Procuratore Generale ha concluso per la declaratoria della giurisdizione del giudice amministrativo. Motivi della decisione Deve anzitutto rilevarsi che nella fattispecie trova applicazione il codice dei contratti pubblici introdotto dal D.LGS. 12-4-2006 n. 163. Sotto un primo profilo, invero, il bando ed il disciplinare di gara indetti dalla società Veruna Energia Pulita fa espresso riferimento all'art. 53 secondo comma lettera a dei richiamato Decreto Legislativo quale normativa disciplinatrice dei procedimento diretto a selezionare il soggetto privato cui affidare la realizzazione di un parco fotovoltaico. Inoltre non è contestato che la società Veruno Energia Pulita è interamente partecipata dal Comune di Veruno ed ha come oggetto sociale, tra l'altro la progettazione, la realizzazione e la gestione di impianti tecnologici e/o fotovoltaici, ovvero una attività di pubblico interesse e di pubblica utilità in quanto finalizzata all'utilizzo di fonti rinnovabili di energia vedi art. 1 commi terzo e quarto della L. 9-1-1991 n. 10 pertanto detta società cosiddetta in house , così dovendosi intendere quella costituita da uno o più enti pubblici per l'esercizio di pubblici servizi, di cui esclusivamente i medesimi enti possano essere soci è per sua natura soggetta al codice dei contratti pubblici in quanto essa si configura come un organismo di diritto pubblico anche in forma societaria previsto dall'art. 3 commi 25 e 26 dei D.LGS. 12-4-2006 n. 163. Tanto premesso, assume poi specifico rilievo il fatto che nel controricorso è stato dedotto che all'aggiudicazione provvisoria di cui all'art. 11 comma quinto dei D.LGS 12-4-2006 n. 163 non avrebbe fatto seguito l'aggiudicazione definitiva cui, secondo la disposizione ora richiamata, la stazione appaltante provvede previa verifica dell'aggiudicazione provvisoria ai sensi dell'articolo 12 comma 1 al riguardo deve considerarsi che ai sensi del comma ottavo dell'art. 11 citato, l'aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti, mentre il successivo comma nono prevede che il termine per la stipula del contratto di appalto decorre dal momento in cui è divenuta efficace l'aggiudicazione definitiva. Orbene, pur dovendosi dare atto dell'assunto della ricorrente secondo cui, decorsi trenta giorni dall'aggiudicazione provvisoria in data 16-6-2010, l'aggiudicazione sarebbe divenuta definitiva vedi pag. 4 dei ricorso , si deve evidenziare che non risultano specificatamente contestate le circostanziate deduzioni espresse nel controricorso in ordine al fatto che la società Veruno Energia Pulita non avrebbe posto in essere l'attività istruttoria in ordine alla verifica dei requisiti prescritti cui fa riferimento il suddetto comma ottavo dell'art. 11 citato, né avrebbe comunicato alla Wirsol l'intervenuto esito positivo delle verifiche previste vedi pag. 20 del controricorso d'altra parte deve pure tenersi conto che ai sensi dei comma decimo dell'art. 11 suddetto li contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni dei provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi defl'art. 79 pertanto, in presenza di una specifica deduzione da parte dei controricorrenti in ordine alla mancata conclusione di una regolare aggiudicazione definitiva o ad una inefficacia di detta aggiudicazione definitiva dell'appalto in oggetto, era onere della ricorrente - in realtà non assolto - di provare di aver ottemperato puntualmente a tutti gli incombenti necessari per ritenere che sia intervenuta detta aggiudicazione definitiva. Sulla base di tali elementi si deve quindi ritenere che nella fattispecie la fase procedimentale relativa all'appalto in oggetto non si è conclusa compiutamente con l'aggiudicazione definitiva dell'appalto stesso, presupposto necessario perché poi si addivenga alla stipula dei contratto pertanto trova applicazione il principio generale in materia di giurisdizione secondo cui nelle procedure connotate da concorsualità aventi ad oggetto la conclusione di contratti da parte della P.A. spetta al giudice amministrativo la cognizione dei comportamenti ed atti assunti prima della aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto , mentre sussiste la giurisdizione dei giudice ordinario quale giudice dei diritti nella successiva fase afferente l'esecuzione del rapporto, fase aperta dalla stipula, nella quale si è entrati a seguito della conclusione - con l'aggiudicazione -- di quella pubblicistica Cass. Ord. 13-3-2009 n. 6068 Cass.11 1-2011 n. 391 Cass. Ord. 5-4-2012 n. 5446 . In definitiva deve quindi essere dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo, con la conseguenza che la natura amministrativa della controversia comporta la non operatività del Regolamento CE 44/2001, posto che l'art. 1 di esso esclude dal proprio ambito di applicazione, tra l'altro, la materia amministrativa. Ricorrono giusti motivi, avuto riguardo alla natura peculiare della vicenda che ha dato luogo alla presente controversia, per dichiarare interamente compensate tra le parti le spese di giudizio. P.Q.M. La Corte dichiara la giurisdizione dei giudice amministrativo e compensa interamente tra le parti le spese di giudizio.