Il modello legale dell’art. 281 sexies c.p.c. esige la discussione orale della causa ed esclude che essa possa essere sostituita da una pregressa attività di deposito delle conclusionali e dalla lettura delle medesime in udienza in luogo della discussione orale stessa. Tuttavia, in mancanza di espressa ed immediata manifestazione del proprio dissenso avverso le modalità descritte, si deve reputare, a norma dell’art. 157, comma 3, c.p.c., che la parte abbia tacitamente rinunciato a dolersi dell’inosservanza della forma procedimentale e, quindi, se ne deve inferire che non possa più opporla e farla valere come motivo di ricorso in Cassazione.
Così si è espressa la Corte di Cassazione nella pronuncia n. 7104, depositata il 9 aprile 2015. Il caso. Una società si era opposta ex art 617 c.p.c. all’approvazione del progetto di distribuzione effettuata dal giudice dell’esecuzione sostenendo di non aver potuto partecipare all’udienza relativa per mancata comunicazione della stessa a causa del malfunzionamento del fax dell’avvocato domiciliatario che seguiva la posizione. Il tribunale respingeva l’opposizione ritenendo non dimostrato il presunto malfunzionamento del fax e quindi ha ritenuto tardiva la contestazione. La creditrice proponeva allora ricorso in Cassazione fondato su due motivi. Con il primo motivo di ricorso, la società lamentava la violazione dell’art. 281 sexies c.p.c. con nullità della sentenza per omessa discussione orale della causa. In particolare, come indicato nel verbale di causa, il giudice aveva letto le comparse conclusionali delle parti in luogo di una vera e propria discussione orale. L’articolo in questione prevede infatti che, una volta precisate le conclusioni, la causa venga trattata oralmente senza deposito degli ultimi scritti difensivi, dando alla fine lettura del dispositivo della sentenza. La decisione di discutere oralmente la causa è rimessa alla volontà del giudice che ritiene possibile una decisione immediata della controversia. Le parti o anche una sola possono solo richiedere che la discussione avvenga in un’udienza successiva appositamente fissata e non direttamente dopo la precisazione delle conclusioni. La ricorrente in particolare riteneva che le modalità seguite dal giudice avessero leso il diritto di difendersi, costituzionalmente garantito dall’art. 24 Cost., e ciò determinava la radicale nullità della decisione del Tribunale. Contestazione immediata. In realtà, spiega la Cassazione, tale doglianza è priva di fondamento poiché la parte avrebbe dovuto immediatamente contestare il metodo” adottato dal Giudice. In mancanza di simile opposizione tempestiva, la società ha perduto ogni diritto ai sensi dell’art. 157, comma 3, c.p.c Di fatto ha prestato acquiescenza alla situazione, precludendosi la possibilità di far valere successivamente la violazione come motivo di gravame. L’art. 157, comma 3, c.p.c. infatti esclude che eventuali ipotesi di nullità possano essere sollevate dalla parte che vi ha dato causa o che, anche solo tacitamente, ha rinunciato a farle valere. La rinuncia tacita in particolare va riscontrata nel compimento di atti incompatibili con la volontà di eccepire il vizio, quali appunto la non contestazione immediata del problema. Il secondo motivo svolto dalla ricorrente consiste invece in una critica avverso la motivazione della sentenza di merito nella parte in cui affermava che l’opponente non aveva dato prova, né aveva tentato di fornirla, circa la mancata ricezione del fax da parte dell’avvocato, a fronte del rapporto di consegna positivo risultante invece alla cancelleria. In concreto, secondo il Tribunale, la parte aveva cercato di dimostrare solo generali malfunzionamenti del fax dell’avvocato, ma non la mancata ricezione specifica del fax incriminato”. Ragioni non esplicitate. Il motivo di impugnazione non era però svolto correttamente dalla ricorrente perché non aveva esplicitato le ragioni per le quali la motivazione si riteneva errata violando così il principio secondo cui chi esercita il diritto di impugnazione della motivazione per errore deve denunciare l’errore stesso, identificarlo e fornirne la rappresentazione. La ricorrente in ogni caso non era riuscita a vincere la presunzione di cui all’art. 136, comma 3, c.p.c. in base alla quale in caso di comunicazioni di cancelleria a mezzo fax, l’attestato del cancelliere da cui risulti che il messaggio è stato regolarmente trasmesso con successo al numero di fax corrispondente a quello del destinatario, è sufficiente a far considerare la comunicazione come avvenuta, salvo che il destinatario fornisca elementi idonei circa il mancato o incompleto ricevimento.
Corte di Cassazione, sez. III Civile, sentenza 15 gennaio – 9 aprile 2015, n. 7104 Presidente Salmè – Relatore Frasca Svolgimento del processo p.1. La Cassa di Risparmio di Ferrara s.p.a. ha proposto ricorso per cassazione contro la Emil Banca Credito Coop Soc. Coop, l'Avvocato B.G.F. , M.T. e Mo.An. avverso la sentenza, pronunciata ai sensi dell'art. 281-sexies c.p.c. all'udienza del 27 settembre 2012, con la quale il Tribunale di Ferrara ha dichiarato inammissibile l'opposizione ai sensi dell'art. 617 c.p.c. da essa ricorrente proposta - in qualità di creditrice intervenuta nell'esecuzione immobiliare contro il Mo. - avverso l'approvazione del progetto di distribuzione effettuata dal Giudice dell'Esecuzione all'udienza del 9 febbraio 2011 con l'assegnazione alla creditrice Emil Banca dell'intero ricavato dell'esecuzione ed il mancato riconoscimento pro quota del credito della stessa ricorrente. p.2. A sostegno dell'opposizione - proposta con ricorso depositato il 28 giugno 2011 - la qui ricorrente aveva dedotto di non aver potuto partecipare all'udienza di approvazione del progetto di distribuzione in quanto non aveva avuto conoscenza dell'avviso di fissazione della stessa, a causa del malfunzionamento dell'apparecchio di ricezione del fax del suo difensore domiciliatario nel periodo in cui la cancelleria del Giudice dell'Esecuzione aveva inviato tramite quel mezzo la comunicazione del provvedimento di fissazione dell'udienza di approvazione del piano di ripartizione. Inoltre, per legittimare la tempestività dell'opposizione deduceva di avere avuto conoscenza dell'approvazione del progetto di distribuzione soltanto in data 13 giugno 2011, allorquando, avendo chiesto informazioni al professionista delegato alle operazioni di vendita che l'aveva predisposto, il medesimo gli aveva fatto presente che in esso le era stata attribuita erroneamente una posizione errata nella sua veste di creditrice ipotecaria. p.3. Il Tribunale, nella sentenza impugnata, ha dichiarato inammissibile l'opposizione, perché non ha ritenuto provato da parte dell'opponente il malfunzionamento dell'apparecchio fax del difensore della ricorrente. Tale mancata dimostrazione ha indotto il Tribunale a reputare tardiva l'opposizione. p.4. Al ricorso ha resistito con controricorso la EmilBanca. Le parti hanno depositato memoria. Motivi della decisione p.1. In via preliminare si osserva che è priva di fondamento la deduzione della resistente che il ricorso sarebbe inammissibile perché non avrebbe impugnato la decisione del Tribunale quanto alla statuizione di inammissibilità dell'opposizione per tardività. p.1.1. Il primo motivo, inerendo un vizio di violazione di norma del procedimento in ogni caso è scrutinabile a prescindere dalla detta impugnazione. Il secondo ed il terzo, viceversa, si correlano proprio alla ratio decidendi della sentenza impugnata che ha detto inammissibile per tardività l'opposizione perché parte ricorrente non aveva dimostrato la mancata ricezione del fax di cancelleria recante la comunicazione dell'udienza fissata per l'approvazione del progetto di distribuzione in tal modo, peraltro, omettendo di considerare e valutare, come avrebbe dovuto fare, se l'opponente qui ricorrente aveva dimostrato, com'era suo onere, il momento in cui aveva avuto la conoscenza dell'approvazione del progetto di distribuzione, ai fini dell'osservanza del termine per la proposizione dell'opposizione . p.2. Con il primo motivo di ricorso si deduce violazione o falsa applicazione dell'art. 281-sexies c.p.c Nullità della sentenza per omessa discussione orale della causa art. 360 n. 3 e n. 4 c.p.c. . Vi si lamenta che, come emerge dal verbale dell'udienza del 27 settembre 2012, la discussione orale non ha avuto luogo avendo il giudice espressamente osservato che la lettura delle memorie conclusionali tiene luogo alla discussione orale”. In tal modo sarebbe stato violato il paradigma dell'art. 281-sexies c.p.c. perché la mancata discussione orale che ben può servire alla parte anche per replicare alle eventuali altrui difese realizza un palese vulnus della difesa ex art. 254 Cost. e comporta la nullità della sentenza sulla scorta dei principi già più volte affermati in tema di omessa lettura del dispositivo nel rito del lavoro o in quello delle locazioni” [vengono citate Cass. n. 13781 del 2001 e n. 4620 del 1999] p.3. Il motivo è privo di fondamento perché fa valere una pretesa nullità che parte ricorrente avrebbe dovuto rilevare, immediatamente dopo che il Tribunale, una volta fatte precisare le conclusioni - conforme a quanto, con la precedente ordinanza riservata del 22 maggio 2012, aveva disposto dovesse farsi nella stessa udienza fissata per la decisione ai sensi dell'art. 281-sexies c.p.c., concedendo, però, con un'impropria commistione fra il modello di cui a tale norma e quello dell'art. 281-quinquies secondo comma c.p.c., termini fino a dieci giorni prima per il deposito delle note conclusionali - si espresse nel senso che atteso che la lettura delle memorie conclusionali tiene luogo della discussione orale, il Giudice pronuncia sentenza ex art. 281-sexies c.p.c. dandone lettura”. Invero, poiché l'asserzione in tal senso fu seguita effettivamente dalla pronuncia e dalla lettura della sentenza, che poi risulta allegata al verbale e depositata lo stesso giorno in cancelleria, si deve ritenere che, dopo l'esternazione da parte del Tribunale del convincimento del voler considerare le memorie come sostitutive della discussione orale e dell'intenzione di decidere leggendo la decisione, ove la parte ricorrente avesse inteso dissentire ed avvalersi del diritto alla discussione orale, avrebbe potuto e dovuto farlo presente ilico et immediate . Lo avrebbe dovuto fare presente, cioè, prima che il giudice iniziasse l'attività di esternazione della sua decisione. In mancanza di manifestazione di questo dissenso sulle forme del procedimento decisionale e dello scostamento evidente e del tutto ingiustificato dal modello legale dell'art. 281-sexies c.p.c., che esige la discussione ed esclude che essa sia sostituita da una pregressa attività di deposito delle conclusionali, ultroneamente disposta in precedenza e tra l'altro senza l'esternazione del convincimento ch'esso dovesse tenere luogo della discussione, si deve, infatti, reputare, a norma dell’art. 157, terzo comma, c.p.c., che la qui ricorrente abbia tacitamente rinunciato a dolersi dell'inosservanza della forma procedimentale e, quindi, se ne deve inferire che non potesse opporla e, quindi, farla valere con il motivo di ricorso per cassazione. Il motivo è, pertanto, rigettato. p.4. Con un secondo motivo si denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. art. 360 n. 3 c.p.c. e ci si duole che erroneamente il Tribunale non avrebbe posto a fondamento della decisione le prove in atti ed avrebbe anzi erroneamente affermato che esse non erano state offerte, mentre nell'ordinanza istruttoria del 12 maggio 2012 avrebbe affermato il contrario scrivendo che il cattivo funzionamento del meccanismo di comunicazione a mezzo fax nel periodo di interesse non è oggetto di seria contestazione ed appare sufficientemente documentato”. Le prove erano state d'altro canto richieste nella memoria ai sensi dell'art. 183, sesto comma, n. 2 c.p.c. del 16 aprile 2012, che aveva riguardato con la formulazione di quattordici capitoli il malfunzionamento del fax del difensore della ricorrente e anche di quello di altri due avvocati, che pure non erano comparsi all'udienza dinanzi al giudice dell'esecuzione. Inoltre, con la memoria erano stati prodotti cinque fax di tentata trasmissione consegnati a mani dalla Cancelleria. p.5. Con il terzo motivo di denuncia come vizio di motivazione la stessa circostanza dell'omessa considerazione delle prove. p.6. Il secondo motivo non è ammissibile, in quanto non si correla alla motivazione della decisione impugnata, la quale, dopo avere osservato che Nel caso de quo il rapporto di comunicazione del fax da parte del Cancelliere è positivo” ha soggiunto che parte opponente non ha dato prova né si è proposta di fornirla circa la mancata ricezione del fax in questione. Le prove dedotte infatti ineriscono la presenza di difficoltà di comunicazione da parte della Cancelleria con il fax del legale avv. Belvederi per cattivo funzionamento di quest'ultimo”. p.6.1. Ora questa motivazione non soltanto evidenzia che le prove articolate sono state considerate dal Tribunale, che così non ha contraddetto quanto osservato nell'ordinanza istruttoria del 12 maggio 2012, ma palesa altresì e soprattutto che il Tribunale ha considerato le stesse prove inidonee. E ciò per il fatto - a suo dire rilevante per considerare ammissibile e non tardiva l'opposizione, cioè la mancata ricezione del fax recante l'avviso - che le prove de quibus risultavano idonee solo a provare difficoltà di comunicazione con il fax dell'Avvocato Belvedere per il cattivo funzionamento dello stesso. In tal modo il Tribunale con la sua motivazione ha detto che le prove erano finalizzate a dimostrare non il fatto negativo della mancata ricezione, ma solo un cattivo funzionamento del fax del detto Avvocato. Questa motivazione avrebbe dovuto essere criticata contestando che le prove articolate non fossero idonee a dimostrare il fatto della mancata ricezione, se del caso proprio attraverso la dimostrazione del malfunzionamento e ciò alla stregua del principio di diritto secondo cui In presenza di una comunicazione di cancelleria eseguita a mezzo telefax, ai sensi dell'art. 136, terzo comma, cod. proc. civ., l'attestato del cancelliere, da cui risulti che il messaggio è stato trasmesso con successo al numero di fax corrispondente a quello del destinatario, è sufficiente a far considerare la comunicazione avvenuta, salvo che il destinatario fornisca elementi idonei a fornire la prova del mancato o incompleto ricevimento” Cass. n. 5168 del 2012 . Ma l'illustrazione del secondo motivo non articola affatto la critica in questo modo, sicché viene in rilievo il principio di diritto secondo cui Il motivo d'impugnazione è rappresentato dall'enunciazione, secondo lo schema normativo con cui il mezzo è regolato dal legislatore, della o delle ragioni per le quali, secondo chi esercita il diritto d'impugnazione, la decisione è erronea, con la conseguenza che, in quanto per denunciare un errore bisogna identificarlo e, quindi, fornirne la rappresentazione, l'esercizio del diritto d'impugnazione di una decisione giudiziale può considerarsi avvenuto in modo idoneo soltanto qualora i motivi con i quali è esplicato si concretino in una critica della decisione impugnata e, quindi, nell'esplicita e specifica indicazione delle ragioni per cui essa è errata, le quali, per essere enunciate come tali, debbono concretamente considerare le ragioni che la sorreggono e da esse non possono prescindere, dovendosi, dunque, il motivo che non rispetti tale requisito considerarsi nullo per inidoneità al raggiungimento dello scopo. In riferimento al ricorso per Cassazione tale nullità, risolvendosi nella proposizione di un non motivo , è espressamente sanzionata con l'inammissibilità ai sensi dell'art. 366 n. 4 cod. proc. civ.” Cass. n. 359 del 2005, seguita da numerose conformi . Si aggiunga che il secondo motivo non riproduce direttamente e nemmeno indirettamente alcuni dei capitoli di prova di cui alla memoria, di modo che sarebbe anche inosservante dell'art. 366 n. 6 c.p.c. e, pertanto, inammissibile per carenza del requisito dell'indicazione specifica prescritto da tale norma. p.7. Il terzo motivo, in disparte la sua genericità e l'eventuale non rispondenza al paradigma del nuovo art. 360 n. 5 c.p.c. alla stregua di Cass. sez. un. n. 8053 del 2014, evocata dalla resistente , impinge in ogni caso nella stessa valutazione preliminare di inammissibilità appena esposta per il secondo. p.8. Il ricorso è, conclusivamente, rigettato. p.9. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo ai sensi del d.m. n. 55 del 2014. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Condanna parte ricorrente alla rifusione alla resistente delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in Euro tremiladuecento, di cui duecento per esborsi, oltre spese generali ed accessori come per legge.