L’ordinanza emessa dalla Seconda Sezione Civile del Tribunale di Firenze del 19 marzo 2014 merita di essere segnalata perché affronta un aspetto molto importante per quanto riguarda la disciplina della mediazione civile e commerciale e, cioè, la necessaria presenza delle parti al primo incontro di mediazione.
Una conclusione questa molto importante, riferita alla mediazione delegata e giustificata anche dalla volontà di non trasformare il tentativo di mediazione in un mero adempimento burocratico in absentia celebrato soltanto dai difensori delle parti anche in considerazione degli strumenti informativi a disposizione delle parti. Orbene, nel caso di specie si trattava di una controversia risalente al 2010 e che nell’ultimo anno aveva visto come pare dedursi dalla lettura dell’ordinanza le parti tentare più volte di raggiungere un accordo senza, però, che le trattative avviate avessero prodotto un qualche risultato definitivo. Mediazione delegata. Ecco allora che il giudice ritiene che esistono i presupposti per ordinare l’invio in mediazione ai sensi dell’art. 5, comma 2. Un invito che, in realtà, a seguito delle modifiche apportate dal decreto del Fare e, cioè, il d.l. n. 69/2013 ha assunto la natura di ordine il cui effetto è quello di determinare la venuta ad esistenza di una condizione di procedibilità per il giudizio in corso alla quale le parti devono prestare la massima attenzione specialmente nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo e nel corso dei giudizi di appello con riferimento, rispettivamente, alla sorte del decreto ingiuntivo opposto e alla sentenza impugnata . Oltre all’ordine di tentare la mediazione, però, il giudice ritiene di dover precisare del tutto correttamente in anticipo due importanti profili da osservare affinché l'ordine del giudice possa ritenersi correttamente eseguito e la condizione di procedibilità verificata . Gli incerti confini tra la fase informativa e la mediazione vera e propria. Il primo profilo riguarda il fatto che, secondo il Tribunale di Firenze, la mediazione deve svolgersi con la presenza personale delle parti . Il secondo profilo strettamente collegato al primo e ancora più importante riguarda il fatto che l'ordine del giudice di esperire la mediazione ha riguardo al tentativo di mediazione vero e proprio . L’ambiguità normativa. Orbene, secondo il giudice fiorentino, nel corpo del d.lgs. n. 28/2010 vi sono due norme che sembrano formulate in modo ambiguo da una parte l’art. 8 in base al quale durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Dall’altro lato l’art. 5, comma 5 bis secondo il quale la condizione di procedibilità si intende rispettata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo. Da quella formulazione deriva questo più che legittimo dubbio come è possibile che il primo incontro di mediazione che appare destinato a informare le parti su cosa sia la mediazione possa concludersi con un mancato accordo che sembra, viceversa, presupporre un confronto nel merito della controversia ? E’ quindi sufficiente che all’esito del primo incontro non si voglia procedere oltre per considerare assolta la condizione di procedibilità? Per il Tribunale di Firenze ritenere che l'ordine del giudice sia osservato quando i difensori si rechino dal mediatore e, ricevuti i suoi chiarimenti su funzione e modalità della mediazione chiarimenti per i quali i regolamenti degli organismi prevedono tutti un tempo molto limitato , possano dichiarare il rifiuto di procedere oltre, appare una conclusione irrazionale e inaccettabile . Ed infatti, vi sono più argomenti che depongono per una tale conclusione gli avvocati sono mediatori di diritto e, quindi, già informati sulla mediazione la mediazione è pensata per le parti affinché possano verificare la possibilità di trovare una soluzione concordata e soddisfacente per ognuna di loro la mediazione delegata segue la valutazione del giudice in ordine alla mediabilità” della controversia vi sono plurimi canali che possono informare sulla mediazione . Ond’è che, per evitare che il tentativo di mediazione si trasformi in un inutile adempimento burocratico a le parti devono essere presenti personalmente e b deve essere svolta una vera e propria sessione di mediazione. Ne deriva che l'assenza delle parti, rappresentate dai soli difensori, dà vita ad altro sistema di soluzione dei conflitti, che può avere la sua utilità, ma non può considerarsi mediazione e, quindi, le parti dovranno essere presenti dinanzi al mediatore personalmente e munite di assistenza legale di un avvocato iscritto all’Albo . Inoltre, sempre secondo il Tribunale di Firenze per mediazione disposta dal Giudice” si intende che il tentativo di mediazione sia effettivamente avviato e che le parti anziché limitarsi ad incontrarsi e informarsi, non aderendo poi alla proposta del mediatore di procedere – adempiano effettivamente all’ordine del giudice partecipando alla vera e propria procedura di mediazione, salva l’esistenza di questioni pregiudiziali che ne impediscano la procedibilità profilo quest’ultimo sul quale occorrerà tornare perché, a mio avviso, non immediatamente intellegibile . Conclusione. In conclusione l’ordinanza del Tribunale di Firenze seppur limitata alla mediazione delegata merita non soltanto di essere segnalata, ma anche di essere positivamente salutata come espressione di una maturata consapevolezza che lo strumento della mediazione richiede effettivamente la presenza delle parti. Ed infatti, quello strumento è pensato per le parti personalmente” che ben potranno delegare perché ognuno gestisce i propri affari come meglio crede ma preferibilmente dovranno tenere a mente che secondo questo modello di mediazione e con riferimento alla mediazione obbligatoria dovranno sedersi insieme all’avvocato e viceversa! Una convinzione sempre più diffusa e che trova conferma nella lettera della legge che esige al primo incontro la presenza delle parti e” dei loro avvocati testimoniata anche da quei regolamenti che prevedono norme disincentivanti la delega a terzi della partecipazione all’incontro di mediazione ad esempio aggravando la forma necessaria per la delega a mediare . Forse, così, un giorno non assisteremo più a domande di mediazione sottoscritte dall’avvocato delle parti che chiede anche la fatturazione a suo nome delle spese di mediazione e che si presenta solitario magari sub-delegando un collega di studio a trattare con la controparte magari anch’essa soltanto rappresentata . L’unica perplessità sull’ordinanza riguarda l’aspetto astrattamente condivisibile e che avrei preferito secondo cui il tentativo di mediazione richiede di svolgere la mediazione vera e propria una conclusione che mi affascina, ma che ahimé non mi sembra possa superare il testo di legge. Altro, invece, sarà chiedere di sapere da parte del giudice se il rifiuto di proseguire nella mediazione sia, o no, riconducibile ad una parte onde valutarne il comportamento ai fini processuali certo anche questa conclusione potrebbe trovare qualche ostacolo nella lettera della legge, ma questo e quanto ipotizzato dal Tribunale di Firenze appaiono oggi alcuni ulteriori strumenti per diffondere la cultura e la pratica della mediazione insieme alle sessioni informative .
Tribunale di Firenze, sez. II Civile, ordinanza 19 marzo Giudice Breggia Osserva 1. All’esito della discussione con i difensori all’ultima udienza e alla luce della natura della causa, si rende particolarmente adeguato il ricorso a soluzioni amichevoli della medesima in quanto - si tratta di rapporto di natura condominiale iniziato nel 2000 - indipendentemente dalla qualificazione giuridica della convenzione stipulata in data 5.4.2000, di fatto, possono essere intercorsi difetti di comunicazione tra le parti all’epoca dell’accordo - le parti hanno già avviato delle trattative vedi udienze 28.2.2013, 8.5.2013, 19.9.2013, 5.12.2013 che tuttavia non stanno producendo un risultato positivo. 2. Pertanto ricorre il presupposto per ordinare l’invio in mediazione ai sensi dell’art. 5, comma II, del D.lgs 28/2010 in base al principio tempus regit actum, la disposizione citata è applicabile ai procedimenti in corso a partire dal 21 settembre 2013 - art. 84 D.L. n. 69/2013 . 3. Restano da precisare due importanti profili da osservare affinché l'ordine del giudice possa ritenersi correttamente eseguito e la condizione di procedibilità verificata . I. la mediazione deve svolgersi con la presenza personale delle parti II. l'ordine del giudice di esperire la mediazione ha riguardo al tentativo di mediazione vero e proprio. 4. A tale conclusione si giunge in base ad un'interpretazione teleologica delle norme che vengono in campo. L'art. 5, comma 5 bis d.lgs. n. 28/2010, dispone Quando l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo”. L'art. 8 , in tema di ‘procedimento', dispone ”1. All'atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell'organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre trenta giorni dal deposito della domanda. La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all'altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante. Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato. Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento”. Come si vede le due norme sono formulate in modo ambiguo nell'art. 8 sembra che il primo incontro sia destinato solo alle informazioni date dal mediatore e a verificare la volontà di iniziare la mediazione. Tuttavia, nell'art. 5, comma 5 bis, si parla di primo incontro concluso senza l'accordo”. Sembra dunque che il primo incontro non sia una fase estranea alla mediazione vera e propria non avrebbe molto senso parlare di 'mancato accordo’se il primo incontro fosse destinato non a ricercare l'accordo tra le parti rispetto alla lite, ma solo la volontà di iniziare la mediazione vera e propria. A parte le difficoltà di individuare con precisione scientifica il confine tra la fase cd preliminare e la mediazione vera e propria difficoltà ben nota a chi ha pratica della mediazione , data la non felice formulazione della norma, appare necessario ricostruire la regola avendo presente lo scopo della disciplina, anche alla luce del contesto europeo in cui si inserisce direttiva 2008/52/CE In tale prospettiva, ritenere che l'ordine del giudice sia osservato quando i difensori si rechino dal mediatore e, ricevuti i suoi chiarimenti su funzione e modalità della mediazione chiarimenti per i quali i regolamenti degli organismi prevedono tutti un tempo molto limitato , possano dichiarare il rifiuto di procedere oltre, appare una conclusione irrazionale e inaccettabile. Si specificano di seguito i motivi A. i difensori, definiti mediatori di diritto dalla stessa legge, hanno sicuramente già conoscenza della natura della mediazione e delle sue finalità. Se così non fosse non si vede come potrebbero fornire al cliente l'informazione prescritta dall'art. 4, comma 3, del d.lgs 28/2010, senza contare che obblighi informativi in tal senso si desumono già sul piano deontologico art. 40 codice deontologico . Non avrebbe dunque senso imporre l'incontro tra i soli difensori e il mediatore solo in vista di un'informativa. B. la natura della mediazione esige che siano presenti di persona anche le parti l'istituto mira a riattivare la comunicazione tra i litiganti al fine di renderli in grado di verificare la possibilità di una soluzione concordata del conflitto questo implica necessariamente che sia possibile una interazione immediata tra le parti di fronte al mediatore. L'assenza delle parti, rappresentate dai soli difensori, dà vita ad altro sistema di soluzione dei conflitti, che può avere la sua utilità, ma non può considerarsi mediazione. D'altronde, questa conclusione emerge anche dall’interpretazione letterale l'art. 5, comma 1-bis e l'art. 8 prevedono che le parti esperiscano il o partecipino al procedimento mediativo con l'assistenza degli avvocati', e questo implica la presenza degli assistiti. C. ritenere che la condizione di procedibilità sia assolta dopo un primo incontro, in cui il mediatore si limiti a chiarire alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione, vuol dire in realtà ridurre ad un’inaccettabile dimensione notarile il ruolo del giudice, quello del mediatore e quello dei difensori. Non avrebbe ragion d'essere una dilazione del processo civile per un adempimento burocratico del genere. La dilazione si giustifica solo quando una mediazione sia effettivamente svolta e vi sia stata data un'effettiva chance di raggiungimento dell'accordo alle parti. Pertanto occorre che sia svolta una vera e propria sessione di mediazione. Altrimenti, si porrebbe un ostacolo non giustificabile all'accesso alla giurisdizione. D. L'informazione sulle finalità della mediazione e le modalità di svolgimento ben possono in realtà essere rapidamente assicurate in altro modo 1. dall'informativa che i difensori hanno l'obbligo di fornire ex art. 4 cit., come si è detto 2. dalla possibilità di sessioni informative presso luoghi adeguati v. direttiva europea e, per quanto concerne il Tribunale di Firenze, presso l'URP v. articolo 11 del protocollo Progetto Nausicaa2 e da ultimo, sempre nell’ambito di tale Progetto, presso l'ufficio di orientamento gestito dal Laboratorio Unaltromodo dell'Università di Firenze al piano V, stanza 9 del Palazzo di Giustizia E. L'ipotesi che la condizione si verifichi con il solo incontro tra gli avvocati e il mediatore per le informazioni appare particolarmente irrazionale nella mediazione disposta dal giudice in tal caso, infatti, si presuppone che il giudice abbia già svolto la valutazione di 'mediabilità’del conflitto come prevede l'art. 5 cit. che impone al giudice di valutare la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti” , e che tale valutazione si sia svolta nel colloquio processuale con i difensori. Questo presuppone anche un'adeguata informazione ai clienti da parte dei difensori inoltre, in caso di lacuna al riguardo, lo stesso giudice, qualora verifichi la mancata allegazione del documento informativo, deve a sua volta informare la parte della facoltà di chiedere la mediazione. Come si vede dunque, sono previsti plurimi livelli informativi e non è pensabile che il processo venga momentaneamente interrotto per un’ulteriore informazione anziché per un serio tentativo di risolvere il conflitto. [Digitare il testo] F. Da ultimo, può ricordarsi che l'art. 5 della direttiva europea citata1 distingue le ipotesi in cui il giudice invia le parti in mediazione rispetto all'invio per una semplice sessione informativa un ulteriore motivo per ritenere che nella mediazione disposta dal giudice, viene chiesto alle parti e ai difensori di esperire la mediazione e cioè l'attività svolta dal terzo imparziale finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole secondo la definizione data dall'art. 1 del d.lgs. n. 28/2010 e non di acquisire una mera informazione e di rendere al mediatore una dichiarazione sulla volontà o meno di iniziare la procedura mediativa. Alla luce delle considerazioni che precedono, il giudice ritiene che le ambiguità interpretative evidenziate vadano risolte considerando quale criterio fondamentale la ragion d'essere della mediazione, dovendosi dunque affermare la necessità che le parti compaiano personalmente assistite dai propri difensori come previsto dall'art. 8 d.lgs. n. 28/2010 e che la mediazione sia effettivamente avviata. P.Q.M. Visto l’art. 5 II° comma d.lgs 28/2010 visto il Progetto sulla mediazione demandata dal giudice del Tribunale di Firenze Progetto Nausicaa2 dispone l’esperimento della mediazione e assegna termine alle parti di quindici giorni per depositare la domanda di mediazione dinanzi a un organismo scelto dalle parti, avuto riguardo ai criteri dell’art. 4 I comma del d.lgs. 28/2010, salva la facoltà delle parti di scegliere concordemente un organismo avente sede in luogo diverso da quello indicato nell’art. 4 citato fissa udienza per il giorno 1°.10.2014 ore 11.30 per verificare l’esito della procedura di mediazione precisa che per mediazione disposta dal Giudice” si intende che il tentativo di mediazione sia effettivamente avviato e che le parti - anziché limitarsi ad incontrarsi e informarsi, non aderendo poi alla proposta del mediatore di procedere – adempiano effettivamente all’ordine del giudice partecipando alla vera e propria procedura di mediazione, salva l’esistenza di questioni pregiudiziali che ne impediscano la procedibilità precisa 1 Articolo 5 Ricorso alla mediazione 1. L’organo giurisdizionale investito di una causa può, se lo ritiene appropriato e tenuto conto di tutte le circostanze del caso, invitare le parti a ricorrere alla mediazione allo scopo di dirimere la controversia. Può altresì invitare le parti a partecipare ad una sessione informativa sul ricorso alla mediazione se tali sessioni hanno luogo e sono facilmente accessibili. che le parti dovranno essere presenti dinanzi al mediatore personalmente e munite di assistenza legale di un avvocato iscritto all’Albo.