La consulenza tecnica d’ufficio ha il compito di aiutare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti e, dunque, ed è legittimamente negata dal giudice qualora la parte tenda con essa a supplire alla deficienza delle proprie allegazioni o di prove ovvero a compiere un’indagine esplorativa di elementi, fatti o circostanze non provati.
In materia di opposizione a decreto ingiuntivo, particolarmente interessante, sotto il profilo dei requisiti necessari e sufficienti per la concessione e/o sospensione della provvisoria esecuzione nella prima fase del giudizio di cognizione, correlata all’assolvimento dei rispettivi oneri probatori delle parti, risulta essere l’ordinanza del Tribunale di Pescara del 16 agosto 2013. Esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo opposto Nello specifico, il giudice ha premesso che il potere discrezionale di concedere l’esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo opposto art. 648 c.p.c. va esercitando valutando la probabile fondatezza delle domande fumus boni iuris e l’eventuale configurabilità di un danno derivante dalla durata del processo periculum in mora . Il ricorrente deve dar prova del fatto costitutivo della sua pretesa. Nell’ordinanza, inoltre, viene ricordato che la posizione sostanziale di attore nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo è riconducibile in capo al ricorrente, il quale deve dar prova del fatto costitutivo della sua pretesa, che resta quella avanzata nel ricorso, in ogni sua componente . Ma non è tutto. Il Tribunale, infatti, sottolinea che qualora la parte, contro cui sono allegati precisi fatti costitutivi della domanda, non li contesti, i detti fatti esulano dal thema probandum ed il giudice deve ritenerli come pacifici e non più dubitabili . La consulenza tecnica d’ufficio ha il compito di aiutare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti. D’altro canto, però, viene affermato che la consulenza tecnica di ufficio non può essere disposta al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume, ed è quindi legittimamente negata dal giudice qualora la parte tenda con essa a supplire alla deficienza delle proprie allegazioni o di prove ovvero a compiere un’indagine esplorativa di elementi, fatti o circostanze non provati .
Tribunale di Pescara, ordinanza 16 agosto 2013 Giudice Bortone Fatto e diritto Il Giudice, a scioglimento della riserva formulata all'udienza dell'1-3-2013, con termini per memorie ex art. 183 comma 6° c.p.comma fino al 22-5-2013 premesso che il potere discrezionale di concedere l'esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo opposto ex art. 648 c.p.c, trattandosi di provvedimento di natura genericamente cautelare, va esercitato valutando il fumus boni iuris, cioè la probabile fondatezza delle domande ed eccezioni rispettivamente avanzate e sollevate dalle parti, e la sussistenza del periculum in mora, cioè la configurabilità di un danno che può derivare dalla durata del processo, seguendo i criteri, specificamente richiamati dalla norma, del difetto, a sostegno delle ragioni dell'opponente, di prova scritta in senso stretto che peraltro deve sussistere anche per i fatti costitutivi del diritto vantato dall'opposto, non potendosi più ritenere adeguata, ai fini della concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto, la prova cosiddetta allargata , che consente appunto la pronuncia del decreto nella fase monitoria , nonché, alternativamente considerata, della mancanza, nelle eccezioni dell'opponente, del requisito di pronta soluzione eccezioni che involgano cioè una complessa attività di istruzione che la posizione sostanziale di attore nel procedimento che si instaura a seguito di opposizione a decreto ingiuntivo, è riconducibile in capo al ricorrente, il quale, quindi, deve dar prova del fatto costitutivo della sua pretesa, che resta quella avanzata nel ricorso, in ogni sua componente che d'altra parte non si può neppure ritenere consentita, con l'opposizione, una generica contestazione delle ragioni dell'opposto, che non costituisce adempimento dell'obbligo specifico imposto al convenuto tale è l'opponente in senso sostanziale dal comma 1 dell'art. 167 c.p.c, di proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall'attore a fondamento della domanda sul punto va rilevato che, come precisato da Cass., S.U., 23.1.2002, n° 761, qualora la parte contro cui sono allegati precisi fatti costitutivi della domanda, non li contesti, i detti fatti esulano dal thema probandum ed il giudice deve ritenerli come pacifici e non più dubitabili rilevato che nel caso di specie la verifica di fondatezza della domanda, che si caratterizza, come detto, per il petitum e la causa petendi illustrati in ricorso, quantunque per le limitate finalità di cui all'art. 648 c.p.comma alla luce degli elementi presenti agli atti di causa consente di rilevare come l'opposta abbia agito nei confronti degli odierni opponenti, la C. Costruzioni S.a.s. di C. O. e C. S.a.s. quale titolare dei rapporti con essa intrattenuti, D.A.M., C. A., C. G., C. P. e C. F. quali fideiussori in virtù di lettere-contratto del 25-2-2013, per il riconoscimento del credito relativo - all'esposizione riferita all'apertura di credito in conto corrente n. 012/055525, come da contratto del 25-2-2010, pari, alla data del 26-4-2012, alla somma ingiunta di euro 50.741,42, oltre agli interessi al tasso convenzionale del 9,90 % dal 1° aprile 2012 - all'esposizione riferita al finanziamento rimborsabile a rate di originari euro 150.000,00, come da contratto del 25-2-2010, pari, alla data del 9-7-2012, alla somma ingiunta di euro 119.572,32, oltre interessi al tasso indicizzato pattuito 8,40 % dal 9 luglio 2012 che le ragioni di opposizione si compendiano, quanto al rapporto principale di apertura di credito in conto corrente, nella illegittimità dell'applicazione di tassi d'interesse, commissioni e spese non rientranti nelle condizioni pattuite, anche in variazione delle stesse nel corso del rapporto, comportante un tasso effettivo globale di interesse, qualificabile come usurario ai sensi della L. 7-3-1996, n. 108 quanto al contratto di finanziamento in un'analoga censura % che l'opposta non si è limitata a documentare la propria pretesa con le risultanze dei saldaconto, autocertificati da dirigente bancario, che rivestono efficacia probatoria, ai sensi dell'art. 50 D. Lgs. 385/93, quanto meno nel giudizio monitorio salvo l'onere della parte convenuta in opposizione, che come accennato, riveste la qualità di attrice in senso sostanziale, di fornire nella fase del giudizio ordinario la piena prova delle componenti attive e passive registrate in conto e dunque dell'esattezza del saldo passivo finale, che costituisce il credito preteso , ma si è peritata altresì di produrre, fin dalla fase monitoria, i richiamati contratti con le relative condizioni economiche e gli estratti conto dell'intero periodo dei rapporti intrattenuti, nonché, nella presente fase di opposizione, schede riassuntive delle variazioni del tasso d'interesse indicizzato comportanti i maggiori importi rivendicati, a raffronto dei tassi-soglia di usurarietà con evidenziazione oltre tutto dell'irrisorietà degli importi stessi rispetto alla notevole, non contestata esposizione debitoria euro 615,89 per il finanziamento, euro 323,96 + 177,80 per l'apertura di credito in conto corrente , venendo dunque in evidenza sia le condizioni contrattuali pattuite sia le registrazioni contabili operate in applicazione di dette pattuizioni, a negazione delle doglianze di controparte che dagli opponenti nessuna indicazione di elementi di fatto concreti, documentalmente riscontrabili non si rinviene a corredo documentazione idonea ad una prima verifica della concretezza delle doglianze medesime è stata fornita a riguardo di eventuali non dovute poste passive addebitate, risolvendosi dunque le eccezioni sollevate in un mero generico rifiuto del credito rivendicato da controparte per quanto siano stati enunciati fatti, giuridicamente rilevanti, che portano a ritenere ingiustificata l'eccezione di nullità della citazione che invero si sono limitati gli opponenti a sollecitare una inammissibile c.tu. contabile per la verifica della propria esposizione debitoria la consulenza tecnica d'ufficio, il cui scopo è quello di aiutare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che comportino specifiche conoscenze tecniche, non può essere disposta al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume, ed è quindi legittimamente negata dal giudice qualora la parte tenda con essa a supplire alla deficienza delle proprie allegazioni o di prove ovvero a compiere un'indagine esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provati che appaiono dunque meritevoli di apprezzamento le ragioni dell'opposta, per le quali la durata del presente procedimento, a prescindere dal timore peraltro documentato relativo all'esposizione debitoria degli attori lettera con valenza confessoria del 9-7-2012 , non può che rappresentare un pregiudizio, donde la sussistenza dei suaccennati presupposti di cui all'art. 648 c.p.c che per quanto sopra la causa appare matura per la decisione P.Q.M. concede l'esecuzione provvisoria del decreto d'ingiunzione opposto ferme le produzioni documentali ed ogni diversa istanza disattesa, rinvia la causa per la precisazione delle conclusioni all'udienza del 3-4-2015. Manda alla cancelleria per le comunicazioni.