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Notizie a cura di La Stampa.it |

25 Marzo 2020

(Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 2011/20; depositata il 23 marzo)

Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 28 gennaio – 23 marzo 2020, n. 2011
Presidente Cirillo – Estensore Altavista

Fatto

La -OMISSIS-s.r.l. il 3 agosto 2001 ha stipulato con il -OMISSIS- una convenzione per l’attuazione del comparto “1” di un piano particolareggiato di iniziativa pubblica approvato con deliberazione del Consiglio comunale del 12 febbraio 1999 che riguardava la realizzazione di un complesso edilizio polifunzionale con scomputo degli oneri di urbanizzazione per la realizzazione diretta delle opere.
In particolare il comparto n. 1 oggetto della convenzione prevedeva la realizzazione di cinque fabbricati con destinazione residenziale, commerciale e direzionale e relative opere di urbanizzazione primaria e secondaria in via Togliatti-via Rospicciano.
Il Piano regolatore generale ammetteva nella zona sia la destinazione residenziale che la destinazione commerciale e direzionale.
Il piano attuativo prevedeva per i piani terra dell’edificio la destinazione direzionale e commerciale per complessivi 2310 metri quadri.
Gli elaborati grafici allegati al piano indicavano per alcuni locali la destinazione commerciale; per altri la destinazione direzionale.
L’art. 7 della NTA del piano attuativo consentiva ai piani terra degli immobili sia attività commerciale che direzionali.
Alla -OMISSIS-è stata rilasciata in attuazione del Piano e della convenzione attuativa la concessione edilizia n. 74 del 6 agosto 2001 per la realizzazione di tali immobili e per le relative opere di urbanizzazione primaria e secondaria.
Negli elaborati progettuali della concessione erano previsti al piano terra degli edifici alcuni locali a destinazione commerciale altri a destinazione direzionale in difformità da quelli previsti negli elaborato del Piano.
A seguito della realizzazione degli immobili la -OMISSIS-, nel 2002, alienava alcuni locali con destinazione direzionale alla Cassa di Risparmio di Volterra s.p.a..
Nel contratto stipulato era inserita una clausola in base alla quale la -OMISSIS-si obbligava, in caso di vendita di altri locali, a prevedere nel contratto l’obbligo di non destinarli a sportelli bancari o uffici finanziari per 24 mesi dal trasferimento della proprietà.
Con permesso di costruire n. 43 del 2005 rilasciata alla -OMISSIS-era stata assentito per locali al piano terra un mutamento di destinazione d’uso direzionale a commerciale.
Il 1 giugno 2005 la -OMISSIS-stipulava un contratto preliminare di vendita di locali a destinazione commerciale al piano terra del complesso immobiliare (per i quali nel frattempo era stata rilasciata la concessione in variante n. 31 del 2006 per la unificazione di tre locali in un unico locale commerciale) alla -OMISSIS-s.r.l.. Nel contratto preliminare era inserita la clausola di non utilizzo dei locali a sportello bancario per 24 mesi dal trasferimento della proprietà.
Il 24 maggio 2006 veniva stipulato il contratto definitivo; la -OMISSIS-trasferiva i locali alla -OMISSIS-In tali contratti non era prevista alcuna clausola inerente l’obbligo di non destinare i locali ad attività bancaria.
-OMISSIS- il 4 aprile 2007 presentava una DIA per alcune opere interne e per il mutamento di destinazione d’uso da commerciale a direzionale dei locali (al foglio 12 mappale 1830 sub 200) di circa 250 metri quadri da destinare a sportello bancario della Banca di credito cooperativo di Fornacette.
Con note del 26 giugno 2007 e del 21 agosto 2007, la -OMISSIS-sollecitava il -OMISSIS- ad intervenire sulla DIA, rilevando la contrarietà di essa al Piano particolareggiato e alla convenzione attuativa che – secondo la sua ricostruzione- avrebbe consentito per i locali in questione solo la destinazione direzionale.
Il Comune rispondeva il 3 settembre 2007 escludendo profili di illegittimità della DIA ritenendo consentita la destinazione direzionale dal Piano attuativo.
Nel frattempo, a seguito di richiesta di integrazione documentale del Comune del 19 aprile, 11 luglio e 23 agosto 2007, la -OMISSIS- presentava documentazione integrativa il 25 giugno, il 3 agosto e il 5 ottobre 2007.
Il 24 ottobre 2007 la -OMISSIS-chiedeva nuovamente l’intervento del Comune.
Con nota dell’11 dicembre 2007 la -OMISSIS-reiterava la richiesta chiedendo che il Comune disponesse la sospensione dei lavori.
Il Comune con nota del 15 gennaio 2008 richiamava la nota del 3 settembre 2007 ribadendo comunque la legittimità del titolo edilizio per cui era stata completata la documentazione alla data del 5 ottobre 2007.
Il 15 aprile 2008 la -OMISSIS-inviava alla notifica il ricorso straordinario, impugnando la nota ultima del 15 gennaio 2008 e il silenzio assenso formatosi sulla DIA nonché chiedendo l’accertamento della illegittimità della stessa, proponendo i seguenti motivi di censura:
- violazione e falsa applicazione del D.P.R. n.380/2001 e della L.R. n.1/2005 in quanto la DIA non sarebbe stata l’idoneo titolo edilizio per l’intervento effettuato dalla -OMISSIS-;
-violazione e falsa applicazione della L.R. n.1/2005 e del piano particolareggiato approvato con deliberazione consiliare n.17 del 12/2/1999, nella parte (tavole 3 e 8) in cui prevede vincoli di destinazione d’uso; eccesso di potere per falsità dei presupposti e travisamento dei fatti; difetto di istruttoria, in quanto la DIA sarebbe in contrasto con le prescrizioni del piano particolareggiato;
- eccesso di potere per falsità dei presupposti e travisamento dei fatti; difetto di istruttoria; violazione e falsa applicazione della normativa urbanistica vigente, in particolare della L.R. n.1/2005, mancando la dichiarazione di agibilità dell’opera.
E’ stata formulata la domanda di risarcimento danni in relazione alla perdita di valore degli altri immobile rientranti nel complesso immobiliare, per la minore superficie destinata spazi commerciali ritenuti di maggiore utilità per le abitazioni residenziali.
-OMISSIS- ha chiesto la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale.
Il giudizio è stato riassunto davanti al Tribunale amministrativo regionale -OMISSIS-.
Sono stati poi proposti motivi aggiunti impugnando una nota del 28 aprile 2008 con cui il Sindaco del -OMISSIS- ribadiva la compatibilità con il Piano attuativo della destinazione direzionale dell’area; nei motivi aggiunti è stata riproposta la domanda di risarcimento danni.
La sentenza di primo grado ha accolto il ricorso per il secondo motivo relativo al contrasto con il Piano particolareggiato, respingendo l’eccezione di tardività proposta dalle difese del Comune e della -OMISSIS-. Ha respinto la domanda di risarcimento danni proposta dalla -OMISSIS-ritenendo non provato il danno derivante dalla perdita di valore degli immobile anche in relazione alla minima superficie interessata dalla modifica della destinazione d’uso da commerciale a direzionale rispetto all’insieme del complesso immobiliare.
Avverso il capo di sentenza relativo all’accoglimento del ricorso di primo grado hanno proposto appello il -OMISSIS- (R.G. 4834 del 2011) e la -OMISSIS- (R.G. 4228 del 2011); la -OMISSIS-ha impugnato (R.G.7875 del 2011) il capo di sentenza relativo alla reiezione della domanda risarcitoria.
Il -OMISSIS- e la -OMISSIS- hanno riproposto in primo luogo la eccezione di tardività del ricorso straordinario, essendo la -OMISSIS-a conoscenza della DIA da molti mesi e comunque alla data dell’11 dicembre 2007; la inammissibilità della impugnazione proposta avverso atti meramente confermativi rispetto alla precedente nota del 3 settembre 2007 non impugnata; l’inammissibilità dei motivi aggiunti con cui era stata impugnata la nota del Sindaco del 28 aprile 2008 meramente interlocutoria o comunque confermativa dei precedenti dinieghi di provvedere sulla DIA; hanno dedotto che è stata introdotta azione di accertamento della illegittimità della DIA unitamente ad una azione di annullamento del silenzio assenso di tale titolo edilizio, quindi azioni logicamente incompatibili; nel merito hanno sostenuto la legittimità della DIA e l’erroneità della sentenza di primo grado, in quanto il piano particolareggiato avrebbe previsto una destinazione promiscua direzionale e commerciale per 2310 metri quadri; solo la planimetria allegata al piano indicava alcuni locali con la dicitura commerciale altri con quella direzionale, ma - secondo la loro ricostruzione-, si sarebbe trattato di una indicazione meramente esemplificativa. Inoltre, le NTA del Piano consentivano entrambe le destinazioni ed avrebbe errato il giudice di primo grado nel ritenere prevalente sulla parte normativa del piano quella grafica in contrasto con la costante giurisprudenza.
A conferma di ciò hanno richiamato la concessione edilizia n 74 del 2001 e il permesso di costruire n. 43 del 2005 rilasciati alla -OMISSIS-, che avevano previsto mutamenti di destinazione d’uso da commerciale a direzionale e viceversa in difformità delle indicazioni degli elaborati del Piano attuativo.
Dopo la pubblicazione della sentenza del Tribunale amministrativo regionale -OMISSIS- n. 207 del 2011, la -OMISSIS- ha presentato al -OMISSIS- una SCIA per i lavori relativi allo sportello bancario, impugnata con un ulteriore ricorso davanti al Tribunale amministrativo regionale -OMISSIS-, definito con la sentenza n. 11 del 2013 che ha accolto la domanda di annullamento e respinto la domanda risarcitoria, avverso cui è stato proposto appello solo dalla -OMISSIS-sul capo risarcitorio allo stato pendente (R.G. n. 5981 del 2013).
Per tali vicende è stato avviato un procedimento penale a carico di funzionari e tecnici comunali e dei tecnici della -OMISSIS- che si è concluso con la sentenza del Tribunale di Pisa n. 2174 del 27 dicembre 2018 di assoluzione perché il fatto non costituisce reato.
La -OMISSIS-si è costituita nei presenti giudizi contestano la fondatezza degli appelli.
Nell’appello proposto avverso il capo di sentenza relativo alla domanda risarcitoria la -OMISSIS-ha contestato la sentenza di primo grado sostenendo la sussistenza del danno escluso dal giudice di primo grado derivante dalla perdita di valore degli altri immobili e facendo riferimento genericamente altresì ai rapporti contrattuali con la Cassa di Risparmio di Volterra.
In tale giudizio si sono costituiti la -OMISSIS- e il -OMISSIS- eccependo la tardività dell’appello della -OMISSIS-, in quanto sarebbe stato proposto oltre il termine breve dalla notifica della sentenza che è stata effettuata dalla stessa -OMISSIS-alle controparti il 16 marzo 2011 e che avrebbe fatto decorrere il termine di impugnazione anche per la parte notificante mentre l’appello è stato notificato il 13 settembre 2011; hanno poi eccepito l’inammissibilità dell’appello per genericità e la avvenuta proposizione di una domanda risarcitoria anche con la costituzione di parte civile nel giudizio penale.
Nel giudizio proposto dalla -OMISSIS-il fallimento della -OMISSIS-si è costituito per la prosecuzione del giudizio in data 26 ottobre 2018.
In tale giudizio, nelle memorie depositate per l’udienza pubblica del 17 settembre 2019, la -OMISSIS- e il -OMISSIS- hanno eccepito la tardività della costituzione del fallimento -OMISSIS-nel medesimo giudizio rispetto alla data della sentenza dichiarativa di fallimento, non opponendosi, peraltro, nella memoria di replica, al rinvio per consentire le riassunzioni negli altri giudizi connessi.
Nel giudizio proposto dalla -OMISSIS- e in quello proposto dal -OMISSIS- la difesa della -OMISSIS-aveva infatti, nel frattempo, depositato il 25 giugno 2019 la sentenza del Tribunale di Pisa del 30 giugno 2017 dichiarativa del fallimento della società, chiedendo che venisse dichiarata la interruzione del giudizio.
Con atto depositato in giudizio il 13 settembre 2019 in tutti i giudizi è intervenuto in proprio il signor -OMISSIS-, quale ex amministratore della -OMISSIS-cessato dalla carica, deducendo di avere interesse a tale intervento in giudizio per i crediti nei confronti del fallimento della -OMISSIS-, essendosi già insinuato nello stato passivo di questa.
Le difese del Comune e della -OMISSIS- hanno eccepito la carenza di interesse a tale intervento.
Con ordinanza n. 7035 del 15 ottobre 2019 tutti i giudizi sono stati riuniti in quanto proposti avverso la medesima sentenza e sono stati dichiarati interrotti i giudizi R.G. 4228 del 2011 proposto da -OMISSIS- e R.G. 4834 del 2011 proposto dal -OMISSIS-.
-OMISSIS- e il -OMISSIS- hanno riassunto i giudizi con atti notificati il 23 ottobre 2019.
Con atto depositato il 13 dicembre 2019 si è costituito il fallimento della -OMISSIS-, depositando documentazione e perizia di parte relativa ai danni subiti dalla società -OMISSIS-. Con la memoria depositata il 10 gennaio 2010 ha eccepito l’avvenuta interruzione dei giudizi essendo già decorso alla data dell’ordinanza di interruzione il termine di 90 giorni dall’evento interruttivo di cui all’art. 80 comma 3 c.p.a. ovvero dalla sentenza di fallimento, di cui le parti avevano comunque conoscenza essendo il -OMISSIS- stato ammesso al passivo del fallimento in data 30 gennaio 2018, mentre il difensore della -OMISSIS- era presente alla udienza del 15 novembre 2017 del processo penale pendente a carico di funzionari del Comune e di tecnico e amministratore della -OMISSIS-, in cui si è costituito in giudizio quale parte civile il curatore fallimentare e comunque anche la -OMISSIS- è stata ammessa al passivo fallimentare in data 7 giugno 2019; ha contestato la fondatezza dell’eccezione avversaria circa la tardività della prosecuzione del giudizio da parte del curatore nell’appello da lui proposto, in quanto il curatore era venuto a conoscenza del presente giudizio solo in data 6 agosto 2018 con la trasmissione dell’avviso di perenzione da parte del difensore. Ha poi contestato nel merito la fondatezza degli appelli avversari e si è riportato quanto alla propria domanda risarcitoria alla perizia depositata nel presente giudizio.
Il -OMISSIS- e la -OMISSIS- nelle memorie hanno dedotto la pendenza del giudizio R.G. n. 5981 del 2013 e chiesto il rinvio al fine di consentire la riunione anche con tale giudizio; hanno poi eccepito la inammissibilità dell’intervento in tutti e tre i giudizi dell’ex amministratore della società; hanno insistito nelle eccezioni in rito relative alla tardività dell’appello e della costituzione del fallimento ai fini della prosecuzione del giudizio; hanno dedotto l’inammissibilità dell’appello della -OMISSIS-per la genericità e comunque la pendenza della domanda risarcitoria nel giudizio penale, in relazione alla avvenuta costituzione del fallimento quale parte civile nel processo penale ed essendo pendente l’appello avverso la sentenza del Tribunale di Pisa n. 2174 del 2018.
Nelle memorie di replica le difese del Comune e della -OMISSIS- hanno contestato la eccezione di estinzione dei giudizi rilevando che la conoscenza nei giudizi di appello da loro proposti dell’evento interruttivo è formalmente avvenuta con il deposito in giudizio della sentenza dichiarativa di fallimento depositata dalla difesa della -OMISSIS-nel giugno 2019 e comunque essendo stata assegnato nuovo termine per la riassunzione con l’ordinanza di interruzione; hanno ribadito l’eccezione di estinzione del giudizio proposto dalla -OMISSIS-in quanto parte colpita dall’evento interruttivo, che avrebbe dovuto quindi proseguire il giudizio nei 90 giorni dalla dichiarazione di fallimento.
All’udienza pubblica del 28 gennaio gli appelli sono stati trattenuti in decisione, non avendo il Collegio ravvisato la necessità della riunione dei giudizi, riguardando l’appello R.G. n. 5981 del 2013 una vicenda successiva rispetto a quella oggetto della sentenza qui impugnata.

Diritto

In via preliminare deve essere esaminata la eccezione proposta dalla difesa del fallimento della -OMISSIS-- costituitosi in giudizio a seguito della interruzione del giudizio disposta con ordinanza del 15 ottobre 2019 -di avvenuta estinzione del giudizio per tardività della riassunzione. Sostiene il fallimento, peraltro esplicitamente solo nella memoria depositata nel giudizio n. 7875 del 2011 e genericamente nelle memorie per gli altri giudizi, che la riassunzione sarebbe stata tardiva in quanto notificata oltre i novanta giorni dall’evento interruttivo ovvero dalla dichiarazione di fallimento, che sarebbe stata conosciuta dalle parti appellanti con le ammissioni allo stato passivo del fallimento e comunque con la costituzione in giudizio del curatore fallimentare nel processo penale.
Il Collegio non condivide tale ricostruzione.
In primo luogo, si deve rilevare che è stata la stessa difesa della -OMISSIS-a depositare il 25 giugno 2019 nei giudizi R.G. 4228 del 2011 e 4834 del 2011 la sentenza dichiarativa di fallimento, chiedendo nella memoria depositata in pari data che fosse dichiarata la interruzione del giudizio. Inoltre, la disciplina della interruzione è proprio quella di consentire alla parte colpita dall’evento interruttivo di difendersi in giudizio usufruendo di tutti i poteri e facoltà che la legge le riconosce (in tal senso cfr. Corte costituzionale n. 17 del 13 gennaio 2010). Nel caso di specie, la costituzione in giudizio del fallimento- tramite il medesimo difensore della società fallita- è avvenuta a seguito della interruzione, con la conseguenza che il fallimento non ha alcun interesse alla proposizione della relativa eccezione.
Tale eccezione è comunque infondata.
Infatti, la conoscenza legale dell’intervenuto fallimento nei giudizi R.G. 4228 del 2011 e 4334 del 2011 si è avuta con il deposito in giudizio- da parte del difensore originariamente costituito per la -OMISSIS-- il 25 giugno 2019 della sentenza del Tribunale di Pisa del 2017, che ha dichiarato il fallimento della società -OMISSIS-s.r.l..
Ritiene il Collegio sul punto di richiamare l’orientamento della Corte di Cassazione, per cui l’art. 43 comma 3 della legge fallimentare - nel testo introdotto dal d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, che stabilisce che l’apertura del fallimento determina l’interruzione automatica del processo - va interpretato nel senso che, intervenuto il fallimento, l’interruzione è sottratta all’ordinario regime dettato in materia dall'art. 300 c.p.c., nel senso che deve essere dichiarata dal giudice non appena sia venuto a conoscenza dall’evento, ma non anche che la parte non fallita sia tenuta alla riassunzione del processo nei confronti del curatore indipendentemente dal fatto che l’interruzione sia stata o meno dichiarata (Cass. civ. Sez. I, Ord., 1 marzo 2017, n. 5288). La previsione dell’art. 43, comma 3 della legge fallimentare, infatti, nel prevedere un effetto interruttivo automatico provocato dal fallimento sulla lite pendente, ha inteso sottrarre alla discrezionalità della parte colpita dall'evento interruttivo la rappresentazione dello stesso all'interno del processo, mentre il decorso dei termini previsti dall’art. 305 c.p.c., ai fini della declaratoria di estinzione presuppone, rispetto alla parte contrapposta a quella colpita dall'evento interruttivo, non solo la conoscenza in forma legale del medesimo evento, ma anche una situazione di quiescenza del processo, che si verifica per effetto della formale constatazione da parte del giudice istruttore dell'avvenuta interruzione automatica della lite, comunque essa sia stata conosciuta (Cass. civ. Sez. I, 11 aprile 2018, n. 9016).
Inoltre, è stato di recente anche affermato che la conoscenza del fallimento di una parte che il procuratore di altra parte non colpita dall’evento interruttivo abbia acquisito in un determinato giudizio non sia idonea a far decorrere il termine per la riassunzione di altra causa, ancorchè le parti siano assistite, in entrambi i processi, dagli stessi procuratori (Cass. civ. Sez. II, 16 dicembre 2019, n. 33157).
In applicazione di tali orientamenti, nel caso di specie, deve ritenersi rilevante la conoscenza dell’evento interruttivo acquisito nei presenti giudizi alla data di deposito della sentenza dichiarativa di fallimento il 25 giugno 2019.
A tale deposito in giudizio è seguita, infatti, l’ordinanza di interruzione da cui è decorso il termine per riassumere il giudizio nel termine di novanta giorni dalla comunicazione dell’ordinanza.
In tale senso si è anche già espressa la Sezione, che ha affermato che “ciò che rileva anche nelle ipotesi di fallimento di una parte è che la riassunzione sia intervenuta tempestivamente rispetto all’ordinanza collegiale d’interruzione” (Cons. Stato Sez. II, 21 gennaio 2020, n. 472).
Deve poi in via, altresì, preliminare essere esaminato il primo motivo di appello con cui la -OMISSIS- e il -OMISSIS-, negli appelli rispettivamente proposti, ripropongono le eccezioni proposte nel giudizio di primo grado.
Ritiene il Collegio la fondatezza di tale motivo di appello.
In primo luogo, è fondata la eccezione di tardività del ricorso straordinario inviato alla notifica il 15 aprile 2008.
A prescindere dalla domanda effettivamente proposta in tale ricorso, se di accertamento della illegittimità della DIA, di annullamento del silenzio assenso formatosi su di essa o di annullamento della nota del 15 gennaio 2008 o di tutte tali domande, ritiene il Collegio di rilevare che dal contenuto sostanziale dell’atto emerge chiaramente la volontà della -OMISSIS-di contestare il titolo abilitativo della -OMISSIS-. Ritiene, dunque, di richiamare l’Adunanza Plenaria n. 15 del 2011, che ha chiarito anche le forme di tutela del terzo nei confronti della DIA.
Inoltre, ai sensi dell’art. 23, comma 1 del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, nel testo vigente alla data di presentazione della DIA in questione, il 4 aprile 2007, “il proprietario dell'immobile o chi abbia titolo per presentare la denuncia di inizio attività, almeno trenta giorni prima dell'effettivo inizio dei lavori, presenta allo sportello unico la denuncia, accompagnata da una dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato e dagli opportuni elaborati progettuali, che asseveri la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici approvati e non in contrasto con quelli adottati ed ai regolamenti edilizi vigenti, nonché il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie”. In base al comma 6 “il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, ove entro il termine indicato al comma 1 sia riscontrata l'assenza di una o più delle condizioni stabilite, notifica all'interessato l'ordine motivato di non effettuare il previsto intervento e, in caso di falsa attestazione del professionista abilitato, informa l'autorità giudiziaria e il consiglio dell'ordine di appartenenza. E' comunque salva la facoltà di ripresentare la denuncia di inizio attività, con le modifiche o le integrazioni necessarie per renderla conforme alla normativa urbanistica ed edilizia”.
In primo luogo, quindi si deve evidenziare che al momento della presentazione della DIA il 4 aprile 2007 l’Amministrazione avrebbe avuto solo 30 giorni per inibire l’inizio dei lavori dopodiché avrebbero potuto essere legittimamente avviati.
Con riferimento alla disciplina allora vigente, prima della modifica intervenuta con la previsione della Segnalazione certificata di inizio attività, l’Adunanza Plenaria n. 15 del 2011 aveva affermato con riferimento alla inerzia dell’Amministrazione successiva ai trenta giorni dalla presentazione della denuncia di inizio attività che “detto silenzio si distingue dal silenzio-rifiuto (o inadempimento) in quanto, mentre quest’ultimo non conclude il procedimento amministrativo ed integra una mera inerzia improduttiva di effetti costitutivi, il decorso del termine in esame pone fine al procedimento amministrativo diretto all’eventuale adozione dell’atto di divieto; pertanto, nella fattispecie in esame, il silenzio produce l’effetto giuridico di precludere all’amministrazione l’esercizio del potere inibitorio a seguito dell’infruttuoso decorso del termine perentorio all’uopo sancito dalla legge. In definitiva, a differenza del silenzio rifiuto che costituisce un mero comportamento omissivo, ossia un silenzio non significativo e privo di valore provvedimentale, il silenzio di che trattasi, producendo l’esito negativo della procedura finalizzata all’adozione del provvedimento restrittivo, integra l’esercizio del potere amministrativo attraverso l’adozione di un provvedimento tacito negativo equiparato dalla legge ad un, sia pure non necessario, atto espresso di diniego dell’adozione del provvedimento inibitorio. Che detta inerzia costituisca un silenzio significativo negativo lo si ricava anche dalla considerazione che l’attivazione di un procedimento doveroso finalizzato all’adozione della determinazione inibitoria implica l’esistenza di un potere il quale, all’esito della verifica circa la sussistenza dei presupposti per l’esercizio dell’attività denunciata, può naturalmente essere speso tanto in senso positivo, con l’adozione dell’atto espresso di interdizione, quanto con una determinazione negativa tacita alternativa all’esito provvedimentale espresso. Trattasi, quindi, di un provvedimento per silentium con cui la p.a., esercitando in senso negativo il potere inibitorio, riscontra che l’attività è stata dichiarata in presenza dei presupposti di legge e, quindi, decide di non impedire l’inizio o la protrazione dell’attività dichiarata.
La disciplina in esame può essere accostata a fattispecie concettualmente analoghe, con particolare riguardo a quelle prese in esame dall’indirizzo giurisprudenziale che ammette l'impugnabilità, da parte dei terzi controinteressati, dei c.d. provvedimenti negativi, con cui l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato archivia una determinata denuncia o comunque rifiuta di esercitare il proprio potere interdittivo o sanzionatorio”.
Sul piano delle situazioni soggettive “detto atto tacito consolida l’affidamento del denunciante circa la legittimazione allo svolgimento dell’attività, lasciando detto soggetto esposto al rischio del più limitato potere di autotutela. Al tempo stesso il silenzio frustra l’interesse pretensivo del terzo, portatore di una posizione differenziata e qualificata, ad ottenere l’adozione del provvedimento interdittivo nel rispetto del principio di imparzialità dell’azione amministrativa.
Detto silenzio significativo negativo si differenzia dal silenzio accoglimento (o assenso) di cui all’articolo 20 della legge n. 241/1990 perché si riferisce al potere inibitorio mentre il silenzio assenso presuppone la sussistenza di un potere ampliativo di stampo autorizzatorio o concessorio che nella specie si è visto non ricorrere. Ne consegue che mentre nel silenzio assenso il titolo abilitativo è dato dal provvedimento tacito dell’autorità, nella fattispecie in esame il titolo abilitante è rappresentato dall’atto di autonomia privata che, grazie alla previsione legale direttamente legittimante, consente l’esercizio dell’attività dichiarata senza il bisogno dell’intermediazione preventiva di un provvedimento amministrativo.
Va ancora osservato che la qualificazione del silenzio in parola alla stregua di atto tacito di diniego del provvedimento inibitorio chiarisce la portata del richiamo dell’articolo 19, comma 3, della legge n. 241/1990 alle disposizioni di cui all’art. 21 quinquies e 21 nonies in quanto l’esercizio del potere di autotutela si traduce nel superamento della precedente determinazione favorevole al denunciante. Da ultimo, la qualificazione del silenzio in esame come provvedimento tacito, onerando il terzo portatore dell’interesse pretensivo leso al rispetto del termine decadenziale di impugnazione, soddisfa l’esigenza di certezza dei rapporti giuridici ed il principio comunitario di tutela dell’affidamento legittimo del denunciante consolidatosi a seguito del decorso del tempo. La configurazione del silenzio in esame alla stregua di silenzio significativo produce, infatti, precise conseguenze in merito alle tecniche di tutela praticabili del terzo controinteressato all’esercizio dell’attività denunciata. Venendo in rilievo un provvedimento per silentium, la tutela del terzo sarà affidata primariamente all’esperimento di un’azione impugnatoria, ex art. 29 del codice del processo amministrativo, da proporre nell’ordinario termine decadenziale.
Quanto al dies a quo del ricorso per annullamento, ai sensi di legge il termine decadenziale di sessanta giorni per proporre l’azione prende a decorrere solo dal momento della piena conoscenza dell’adozione dell’atto lesivo. A tale proposito, ai fini dell’accertamento della conoscenza dell’atto lesivo, trovano applicazione i principi interpretativi consolidati, elaborati in materia di impugnazione di provvedimenti in materia edilizia e urbanistica. Alla stregua del condivisibile orientamento interpretativo di questo Consiglio, la decorrenza del termine decadenziale, in materia edilizia, non può essere di norma fatta coincidere con la data in cui i lavori hanno avuto inizio, in quanto, come la giurisprudenza ha già specificato per l'impugnazione dei titoli abilitativi edilizi, il termine inizia a decorrere quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell'opera e l'eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica. Ne deriva che, in mancanza di altri ed inequivoci elementi probatori, il termine per l’impugnazione decorre non con il mero inizio dei lavori, bensì con il loro completamento (così Cons. Stato, Sez. IV, 5 gennaio 2011, n. 18, secondo cui il termine per ricorrere in sede giurisdizionale da parte dei terzi avverso atti abilitativi dell'edificazione decorre da quando sia percepibile la concreta entità del manufatto e la sua incidenza effettiva sulla propria posizione giuridica; Cons. Stato, Sez. VI, 10 dicembre 2010, n. 8705, ad avviso della quale il completamento dei lavori è considerato indizio idoneo a far presumere la data della piena conoscenza del titolo edilizio, salvo che venga fornita la prova di una conoscenza anticipata).
Va soggiunto che, nel caso in cui la piena conoscenza della presentazione della d.i.a. avvenga in uno stadio anteriore al decorso del termine per l’esercizio del potere inibitorio, il dies a quo coinciderà con il decorso del termine per l’adozione delle doverose misure interdittive.
L’azione di accertamento, una volta maturato il termine per la definizione del procedimento amministrativo, si converte automaticamente in domanda di impugnazione del provvedimento sopravvenuto in quanto la portata sostanziale del ricorso iniziale finisce per investire in pieno, sul piano del petitum sostanziale e della causa petendi, la decisione della pubblica amministrazione di non adottare il provvedimento inibitorio. E tanto specie se si considera che detto silenzio provvedimentale non introduce, per sua natura, elementi motivazionali che richiedano una specifica contestazione con una nuova iniziativa processuale. Resta salva la facoltà dell'articolazione di motivi aggiunti suggeriti dalle risultanze dell’istruttoria svolta dall'amministrazione o dalla sopravvenienza di nuovi elementi. La proposizione di motivi aggiunti sarà invece un onere, pena l’improcedibilità del ricorso già presentato, nell'ipotesi in cui la pubblica amministrazione, all’esito del procedimento amministrativo inaugurato con la presentazione della D.I.A., adotti un atto espresso che evidenzi le ragioni della mancata adozione della determinazione inibitoria” (Adunanza Plenaria 29 luglio 2011, n. 15).
Applicando tali principi giurisprudenziali, seguiti dalla successiva giurisprudenza amministrativa, - alla quale questo Collegio aderisce -, deve quindi affermarsi il diritto/dovere del privato, asseritamente leso, di agire chiedendo l'accertamento della insussistenza dei presupposti per la eseguibilità dell'intervento oggetto di denuncia nel termine decadenziale decorrente dalla conoscenza dell’avvenuta presentazione della Dia e della sua lesività, in base ai consolidati orientamenti richiamati anche da detta Adunanza Plenaria in tema di impugnazione di titoli abilitativi. Sul piano degli strumenti di tutela a disposizione del terzo leso dallo svolgimento dell'attività dichiarata e dalla mancata adozione dei provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione dei suoi effetti, l’inerzia dell’amministrazione nell’esercitare le suddette potestà repressive integra l’esercizio del potere amministrativo attraverso l’adozione di un provvedimento tacito negativo equiparato dalla legge ad un, sia pure non necessario, atto espresso di diniego dell’adozione del provvedimento inibitorio; pertanto, la detta tutela non poteva che essere affidata all’esperimento di un’azione impugnatoria volta all’annullamento dell’atto tacito, da proporre nel rispetto dei prescritti termini decadenziali, mentre una eventuale azione di accertamento era ammissibile soltanto nell’intervallo temporale tra la presentazione della DIA e lo spirare del termine perentorio per l'esercizio del potere inibitorio ( cfr. Cons. Stato Sez. VI, 10 dicembre 2019, n. 8402, per cui quand’ormai i termini per l'esercizio dei poteri inibitori da parte dell’amministrazione erano decorsi l’azione di mero accertamento non era consentita, occorrendo impugnare il provvedimento con cui l’amministrazione aveva tacitamento denegato l’utilizzo dei detti poteri).
Applicando tali principi giurisprudenziali al caso di specie, non può che addivenirsi ad una dichiarazione di tardività del ricorso straordinario inviato alla notifica il 15 aprile 2008.
Infatti, la DIA è stata presentata il 4 aprile 2007, alcun atto inibitorio è stato adottato dal Comune nei successivi trenta giorni.
La società -OMISSIS-ha manifestato la piena conoscenza non solo del titolo abilitativo ma anche dei suoi presunti vizi fin dal giugno del 2007 chiedendo più volte l’intervento dei poteri inibitori del Comune. Con le note del 26 giugno 2007 e del 21 agosto 2007, la -OMISSIS-sollecitava il -OMISSIS- ad intervenire sulla DIA, rilevando la contrarietà di essa al Piano particolareggiato e alla convenzione attuativa che – secondo la sua ricostruzione- avrebbe consentito per i locali in questione solo la destinazione direzionale.
Il Comune rispondeva espressamente il 3 settembre 2007 escludendo profili di illegittimità della DIA ritenendo consentita la destinazione direzionale dal Piano attuativo. Tale atto non è stato mai impugnato.
Peraltro, il Comune aveva richiesto integrazioni documentali 19 aprile, 10 luglio e il 23 agosto 2007, dando atto della sospensione della DIA nella citata nota del 3 settembre.
Prescindendo dall’esame della attinenza delle integrazioni documentali richieste rispetto agli aspetti della DIA contestati dalla -OMISSIS-, il Comune nella nota del 3 settembre 2007 dava espressamente atto dell’avvenuta sospensione della DIA in attesa della documentazione integrativa.
In ogni caso, anche facendo riferimento alla data ultima di presentazione della documentazione, il 5 ottobre 2007, almeno dal mese di novembre 2007 avrebbe dovuto iniziare a decorrere il termine per la impugnazione del titolo abilitativo, considerato che il 24 ottobre 2007 la -OMISSIS-aveva chiesto nuovamente l’intervento del Comune, dimostrando ancora una volta la piena conoscenza degli atti sia con riferimento alla destinazione d’uso che alla affermata mancanza del certificato di agibilità.
In ogni caso, con la nota dell’11 dicembre 2007 la -OMISSIS-non solo aveva reiterato la richiesta, ma aveva chiesto anche al Comune di intervenire con un provvedimento di sospensione dei lavori, dimostrando quindi la piena consapevolezza non solo del titolo abilitativo e dei suoi affermati profili di illegittimità ma anche della avvenuto inizio dei lavori, con la piena efficacia della DIA.
Inoltre, la posizione del Comune era stata già chiaramente espressa con la nota del 3 settembre 2007, nella quale il Comune aveva indicato di ritenere conforme il titolo al Piano attuativo e con il certificato di agibilità.
Rispetto a tale atto, la successiva risposta del 15 gennaio 2008 impugnata con il ricorso straordinario non si può che ritenere meramente confermativa; né può condividersi l’affermazione del giudice di primo grado per cui sarebbe la prima risposta successiva alla completezza documentale della DIA.
Dal 5 ottobre 2007 era, infatti, ampiamente decorso il termine di trenta giorni per l’esercizio del potere inibitorio del Comune, circostanza di cui la -OMISSIS-era a conoscenza sicuramente alla data dell’11 dicembre 2007 in cui faceva riferimento ai lavori in corso.
In base alla indicazioni dell’Adunanza Plenaria sopra richiamati, il titolo così formato avrebbe dovuto essere impugnato, in base ai consueti orientamenti giurisprudenziali in materia di impugnazione dei titoli edilizi, dalla piena conoscenza al più tardi nei centoventi giorni dall’11 dicembre 2007, mentre il ricorso straordinario è stato inviato alla notifica solo il 15 gennaio 2008.
Come è noto gli orientamenti giurisprudenziali in materia di impugnazione di titoli edilizi da parte del terzo tendono a contemperare le esigenze di tutela dei terzi con il principio di certezza delle situazioni giuridiche e quindi, sotto tale profilo, anche della posizione di chi abbia ottenuto un titolo edilizio.
In base alla consolidata giurisprudenza, la “piena conoscenza”, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione di un titolo edilizio rilasciato a terzi viene individuata nel momento in cui i lavori hanno avuto inizio nel caso si contesti in radice l’edificabilità dell’area, mentre per le altre censure con la conoscenza cartolare del titolo e dei suoi allegati progettuali o, in alternativa, il completamento dei lavori, che disveli in modo certo e univoco le caratteristiche essenziali dell’opera, l’eventuale non conformità della stessa rispetto alla disciplina urbanistica, l’incidenza effettiva sulla posizione giuridica del terzo (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. 29 luglio 2011, n. 15; Sez. VI, 16 settembre 2011, n. 5170; Sez. V n. 3777 del 27 giugno 2012; Sez. IV, 10 giugno 2014, n. 2959). Tali affermazioni vengono contemperate con la tutela delle esigenze di certezza dell’ordinamento, per cui il terzo non può essere considerato libero di decidere ad esempio se e quando accedere agli atti. La giurisprudenza, nel ricostruire la tutela del terzo alla luce dei principi di effettività e satisfattività, ha, infatti, cercato un punto di equilibrio tra la tutela del terzo alla luce dei menzionati principi e quello della certezza degli atti amministrativi ritenendo equo fissare il dies a quo del termine decadenziale, al momento in cui, in relazione allo stato dei lavori, sia oggettivamente apprezzabile lo scostamento dal paradigma legale. Così, se ha un senso l’attesa, da parte del terzo, del completamento dell’opera quando questi non sia in condizione, in un precedente stadio d’avanzamento, di apprezzare l’illegittimità del titolo abilitante, se lo stato di avanzamento dei lavori sia già tale da indurre il sospetto di una possibile violazione della normativa urbanistica, il ricorrente ha l’onere di documentarsi in ordine alle previsioni progettuali, al fine di verificare la sussistenza di un vizio del titolo ed inibire l’ulteriore attività realizzativa. Non può, quindi, limitarsi ad attendere il completamento dell’opera omettendo di esercitare il diritto di accesso. Nel sistema delle tutele, il diritto di accesso e le modalità del suo esercizio, in mancanza di una completa ed esaustiva conoscenza del provvedimento, costituiscono fattori che, così come il completamento dei lavori ed il tipo dei vizi deducibili in relazione a tale completamento, concorrono ad individuare, con riferimento al caso concreto, il punto di equilibrio tra i principi di effettività e satisfattività da una parte, e quelli di certezza delle situazioni giuridiche e legittimo affidamento dall’altra. Infatti, il principio di trasparenza, sostanzia e rende effettiva la tutela del terzo attraverso il diritto alla piena conoscenza della documentazione amministrativa, ma tale diritto rimane uno strumento che il terzo ha l’onere di attivare non appena abbia contezza od anche il ragionevole sospetto che l’attività materiale pregiudizievole, che si compie sotto i suoi occhi, sia sorretta da un titolo amministrativo abilitante, non conosciuto o non conosciuto sufficientemente (Cons. Stato, Sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 322). Quindi, se il termine di impugnazione inizia a decorrere in linea di principio dal completamento dei lavori o, comunque, dal momento in cui la costruzione realizzata è tale che non si possono avere dubbi in ordine alla portata dell’intervento, al contempo, il principio di certezza delle situazioni giuridiche e di tutela di tutti gli interessati comporta che non si possa lasciare il soggetto titolare di un permesso di costruire edilizio nell’incertezza circa la sorte del proprio titolo oltre una ragionevole misura, poiché, nelle more, il ritardo dell’impugnazione si risolverebbe in un danno aggiuntivo connesso all’ulteriore avanzamento dei lavori che, ex post, potrebbero essere dichiarati illegittimi (Cons. Stato, IV Sez., 28 ottobre 2015, n. 4909). Infatti, se da un lato deve essere assicurata al vicino la tutela in sede giurisdizionale dei propri interessi nei confronti di un intervento edilizio ritenuto illegittimo, dall’altro lato deve parimenti essere salvaguardato l’interesse del titolare del permesso di costruire a che l’esercizio di detta tutela venga attivato senza indugio e non irragionevolmente o colposamente differito nel tempo, determinando una situazione di incertezza delle situazioni giuridiche in contrasto con gli evidenziati principi ordinamentali.
La giurisprudenza di questo Consiglio ha, quindi, individuato una serie di fattispecie in cui, in ragione della natura delle doglianze mosse nei confronti dell’intervento edilizio, dei rilievi addotti con riguardo alla conformazione fisica o giuridica delle aree oggetto dello stesso, delle censure dedotte avverso il titolo in sé e per sé considerato, nonché delle conoscenze acquisite e delle attività poste in essere in sede procedimentale o comunque extraprocessuale, non sussistono oggettivamente ragionevoli motivi che possano legittimare l’interessato ad una impugnazione differita dei titoli edilizi alla fine dei relativi lavori (Cons. Stato, Sez. VI, 18 luglio 2016, n. 3191).
In conclusione, la “piena conoscenza”, ai fini della decorrenza del termine per la impugnazione di un titolo edilizio viene individuata nell’inizio dei lavori, nel caso si sostenga che nessun manufatto poteva essere edificato sull’area; laddove si contesti il quomodo (distanze, consistenza ecc.) al completamento dei lavori o, in relazione al grado di sviluppo degli stessi, nel momento in cui si renda comunque palese l’esatta dimensione, consistenza, finalità, del manufatto in costruzione (Cons. Stato, Sez. II, 12 agosto 2019, n. 5664; Sez. IV, 26 luglio 2018, n. 4583; id., 23 maggio 2018, n. 3075); mentre la vicinitas di un soggetto rispetto all’area e alle opere edilizie contestate, oltre ad incidere sull’interesse ad agire, induce a ritenere che lo stesso abbia potuto avere più facilmente conoscenza della loro entità anche prima della conclusione dei lavori e comunque chi intende contestare adeguatamente un titolo edilizio ha l’onere di esercitare sollecitamente l’accesso documentale (Cons. Stato, Sez. II, 26 giugno 2019, n. 4390).
Nel caso di specie è evidente che l’applicazione di tali principi e il contemperamento della tutela della società ricorrente in primo grado con le esigenze di certezza dell’ordinamento e del soggetto al quale sia stato rilasciato il titolo edilizio conduce a ritenere tardiva l’impugnazione proposta con il ricorso straordinario.
Emerge, infatti, con assoluta evidenza dagli atti di causa che la -OMISSIS-ha atteso molti mesi prima di proporre l’impugnazione, pur avendo contezza della DIA e dei suoi affermati vizi, inviando alla notifica il ricorso straordinario non solo oltre il termine di 120 giorni da quando era consumato il poter inibitorio del Comune, ma quando i lavori oggetto della DIA erano in corso. Né vi erano esigenze di conoscenza degli atti che giustificassero tale attesa, essendo la -OMISSIS-a completa conoscenza sia degli elaborati progettuali della DIA sia degli atti presupposti, quali il Piano attuativo e le concessioni edilizie ad essa stessa rilasciate per la realizzazione degli immobili, come risulta dal contenuto delle varie note inviate al Comune nel corso dell’anno 2007.
Non può, infatti, condividersi in relazione agli orientamenti giurisprudenziali sopra citati quanto affermato dal giudice di primo grado per cui l’atto del 15 gennaio non è meramente confermativo di quello del 3 settembre 2009. Tale atto infatti richiama espressamente la nota del 3 settembre indicando di “ribadire” la valutazione dell’ufficio sui punti contestati.
In ogni caso, alla data del 15 gennaio 2008, il Comune non avrebbe che potuto procedere in autotutela, rispetto alla quale l’attività amministrativa è ampiamente discrezionale, e nel caso di specie, inoltre, la istanza di verifica del titolo edilizio era proposta da un terzo che non aveva tempestivamente impugnato il titolo edilizio conosciuto e già concretamente utilizzato.
Costituisce, invero, principio consolidato nella giurisprudenza, dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, quello per cui la formalizzazione, ad opera di un privato, di istanza intesa alla sollecitazione dell'esercizio dei poteri di autotutela non è, di per sé, in grado di generare, in capo all'Amministrazione, un obbligo giuridico di provvedere, il cui inadempimento possa legittimare l'attivazione delle tutele avverso i rifiuti, le inerzie o i silenzi antigiuridici (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 30 ottobre 2017, n. 5018; Id., sez. V, 22 gennaio 2014, n. 322; Id., sez. IV, 24 settembre 2013, n. 4714; Id., sez. V, 30 dicembre 2011, n. 6995).
Il principio trova non solo conferma testuale nella lettera dell’art. 21 nonies della L. n. 241 del 1990 (che prefigura la consistenza ampiamente discrezionale dell'annullamento d'ufficio), ma si giustifica, sulla scia di una consolidata interpretazione giurisprudenziale, alla luce delle esigenze di certezza delle situazioni giuridiche e della correlata regola di inoppugnabilità dei provvedimenti amministrativi non tempestivamente contestati, regola che sarebbe compromessa dalla automatica rimessione in termini dovuta alla presentazione di domande di autotutela.
Del resto, l'interesse pubblico, rilevante, concreto ed attuale, la cui valorizzazione fornisce giustificazione e legittimazione alle iniziative procedimentali di secondo grado in funzione eliminatoria, non essendo sufficiente la mera esigenza di ripristino della legalità violata, non è nel dominio della parte privata, la quale, se può sollecitare, nel proprio interesse e con effetto di mera denuncia, l'Amministrazione alla revisione del suo operato ed alla rimodulazione delle decisioni assunte, non ha alcuna una pretesa giuridicamente titolata a che l’Amministrazione provveda in tal senso. Né il sindacato giurisdizionale può - senza impingere in valutazioni di merito rimesse all'Amministrazione - spingersi ad apprezzare, in sede contenziosa, le ragioni di pubblico interesse in tesi idonee ad imporre l'attivazione del procedimento di secondo grado. Pertanto, la istanza di parte privata di autotutela è rappresentativa di un interesse di mero fatto, che non assurge alla necessaria consistenza dell'interesse giuridico di pretesa. Deve dunque deve ribadirsi il principio che, a fronte del rifiuto di provvedere in autotutela, il privato, che abbia omesso, come nella specie, di formalizzare tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo ed asseritamente illegittimo, vanti un interesse di mero fatto, non suscettibile, come tale, di tutela giurisdizionale rispetto all’esercizio del potere di autotutela (Cons. Stato Sez. V, 24 settembre 2019, n. 6420).
I procedimenti di autotutela hanno natura discrezionale. La discrezionalità attiene, normalmente, sia all' an del provvedere sia al contenuto del provvedere. In relazione all' an del provvedere non sussiste alcun obbligo per la P.A. in quanto se si imponesse il rischio sarebbe anche quello di eludere i termini di impugnare mediante la proposizione di una istanza all’amministrazione, con possibilità di impugnare l'eventuale esito negativo della procedura, nonostante l'avvenuta decorrenza dei termini per proporre ricorso nei confronti del provvedimento di primo grado. (Cons. giust. amm. Sicilia, 12 settembre 2019, n. 799).
Applicando tali orientamenti al caso di specie di deve ritenere che la impugnazione della nota del 15 gennaio 2008 non potesse comunque rimettere in termini la -OMISSIS-ai fini della impugnazione della DIA.
Le difese di -OMISSIS- e del -OMISSIS- hanno riproposto altresì la eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti con cui è stata impugnata la nota del Sindaco del -OMISSIS- del 28 aprile 2008, sostenendo che si tratti di atto meramente interlocutorio e comunque confermativo.
Anche tale eccezione è fondata.
E’ infatti evidente sia dal tenore della nota sia dalla sua stessa provenienza dal Sindaco, organo di rappresentanza dell’ente ma non competente ad adottare provvedimenti amministrativi in materia edilizia, che si tratti di un atto meramente interlocutorio privo di contenuto provvedimentale con cui il Sindaco peraltro conferma ancora una volta la posizione del Comune sulla vicenda.
Ne deriva la inammissibilità dei motivi aggiunti proposti in primo grado.
In conclusione deve essere accolto il primo motivo di appello nei giudizi proposti da -OMISSIS- e del -OMISSIS-.
L’accoglimento per tali motivi determina la dichiarazione di irricevibilità del ricorso di primo grado e la dichiarazione di inammissibilità dei motivi aggiunti proposti in primo grado.
Venendo all’appello proposto dalla -OMISSIS-, le parti appellate hanno sollevato in primo luogo la eccezione di tardività dell’appello per l’avvenuta notifica dell’atto di appello avvenuta il 13 settembre 2011 oltre il termine breve di sessanta giorni decorrente anche per la parte notificante dalla notifica della sentenza effettuata il 16 marzo 2011 (eccezione ampiamente fondata in relazione al costante orientamento giurisprudenziale per cui la notificazione della sentenza fa decorrere il termine breve di impugnativa anche nei confronti della parte che l’ha effettuata, la quale dimostra, così, di averne avuto scienza legale, realizzando la c.d. efficacia bilaterale della notificazione della sentenza -Cons. Stato Sez. III, 1 marzo 2018, n. 1272; sez. IV, 7 settembre 2006, n. 5196; sez. V, 12 luglio 2004, n. 5044); l’eccezione di avvenuta estinzione del giudizio per mancata riassunzione nel termine di novanta giorni dalla dichiarazione di fallimento; l’eccezione relativa alla presentazione di una domanda risarcitoria anche nel giudizio penale con la costituzione in giudizio quale parte civile anche del curatore fallimentare il 15 novembre 2017( per cui ai sensi dell’art. 75 c.p.p. si dovrebbe ritenere intervenuta la rinuncia agli atti del giudizio civile); infine hanno eccepito l’inammissibilità dell’appello per genericità.
Ritiene il Collegio di prescindere dall’esame di tali eccezioni essendo manifesta l’infondatezza dell’appello proposto avverso il capo della domanda risarcitoria.
In primo luogo l’accoglimento degli appelli proposti da -OMISSIS- e dal -OMISSIS- con la conseguente dichiarazione di irricevibilità del ricorso di primo grado e di inammissibilità dei motivi aggiunti di primo grado comporta il mancato accertamento della illegittimità della DIA quale presupposto per la domanda risarcitoria.
Come è noto, la giurisprudenza sia del Consiglio di Stato che della Cassazione ha superato il principio della pregiudiziale amministrativa e tali orientamenti sono stati anche codificati all’art. 30 del codice del processo amministrativo, entrato in vigore dopo la proposizione del presente ricorso in primo grado, che ha previsto la proponibilità della domanda risarcitoria anche in via autonoma. L’art. 30, comma 3, del codice del processo amministrativo ha anche previsto, con disposizione analoga all’art. 1227 del codice civile, che nel determinare il risarcimento il giudice valuti tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, escluda il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza.
Sulla base di tale disposizione, la giurisprudenza di questo Consiglio, a partire dall’Adunanza plenaria n. 3 del 2011, è consolidata nel ritenere che rispetto al danno provocato da un provvedimento amministrativo, si debba in primo luogo verificare la avvenuta proposizione della domanda di annullamento. La Adunanza plenaria n. 3 del 2011 ha, infatti, ritenuto che la mancata impugnazione del provvedimento che si assuma produttivo del danno porti ad escludere il nesso di causalità rispetto ai danni lamentati, in relazione alla sussistenza di un onere di impugnazione derivante dai principi di correttezza e buona fede che gravano sul debitore e dal divieto di abuso del diritto, sulla base del principio di solidarietà di cui all’art. 2 della Costituzione.
Sulla base di tali principi, con una interpretazione estensiva rispetto alla tradizionale interpretazione dell’art. 1227 del codice civile - per cui l’ordinaria diligenza escludeva l’onere di intraprendere azioni giudiziarie – l’Adunanza Plenaria ha invece affermato che nell’ordinaria diligenza, ai sensi dell’art. 30, comma 3, del codice del processo amministrativo, rientri anche l’impugnazione del provvedimento amministrativo che si assuma lesivo. Per quanto non sussista una pregiudiziale amministrativa dell’azione di annullamento rispetto all’azione di risarcimento del danno, quindi, la mancata impugnazione dell’atto lesivo assume specifico rilievo ai fini della configurazione del nesso di causalità fra fatto lesivo e danno risarcibile, recidendo il nesso causale con il danno lamentato dall’appellante (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 luglio 2019, n. 4547; 20 aprile 2016, n. 1565; sez. VI, 21 maggio 2014, n. 2610; Sez. V, 1 dicembre 2014, n. 5917).
Rispetto alla vicenda in questione, anche ritenendo superata la questione teorica della pregiudizialità amministrativa, deve dunque comunque farsi applicazione del principio per cui la mancata impugnazione tempestiva del provvedimento esclude il nesso causale tra condotta e danno.
Peraltro, nel caso di specie tale domanda è comunque ulteriormente infondata sotto il profilo dell’assoluta mancanza del nesso di causalità tra una eventuale condotta e il danno - peraltro meramente dedotto sia in primo grado che nell’atto di appello.
Non vi è, infatti, alcun elemento di fatto nella domanda come formulata in primo grado e riproposta in appello per ritenere che la modifica di destinazione d’uso di una parte di 250 metri quadri dell’intero complesso immobiliare da commerciale a direzionale - anche ammesso che non fosse consentita dagli strumenti urbanistici -avrebbe potuto provocare una diminuzione del valore degli immobili; non vi è infatti alcun elemento per ritenere un tale collegamento rispetto alle variazioni del mercato immobiliare, mentre allo stesso modo la presenza di un ulteriore sportello bancario avrebbe potuto essere irrilevante rispetto al prezzo degli altri immobili o al limite anche provocarne un aumento.
Quanto al rapporto in essere con la Cassa di Risparmio di Volterra, a prescindere dalla genericità di tale deduzione in appello (non indicata nella domanda formulata in primo grado), è evidente che si tratta di altri rapporti contrattuali a cui era estraneo il -OMISSIS- ed il cui eventuale inadempimento è imputabile alla -OMISSIS-che ha sottoscritto il contratto definitivo con la -OMISSIS-il 24 giugno 2006 senza alcun specifica clausola relativa all’apertura di sportelli bancari.
Quanto alla perizia di parte depositata nel giudizio di appello, e a cui si riporta la memoria del fallimento, questa fa riferimento anche al danno derivante dalle varie vicende contenziose civili e penali che si sono verificate con riferimento agli immobili in questione e che avrebbero comportato la mancata vendita degli immobili. E’ evidente che sul punto si tratta di elementi estranei alla presente vicenda e comunque, anche in tal caso, configuranti una domanda nuova inammissibile in questo stato del giudizio.
In conclusione gli appelli proposti dalla -OMISSIS- e dal -OMISSIS- sono fondati e devono essere accolti con annullamento della sentenza di primo grado e dichiarazione di irricevibilità del ricorso di primo grado e di inammissibilità dei motivi aggiunti in primo grado.
L’appello della -OMISSIS-deve essere respinto.
In considerazione della complessità della vicenda in fatto sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, accoglie gli appelli R.G. 4228 del 2011 e R.G. 4834 del 2011.
Respinge l’appello R.G. 7875 del 2011.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e degli artt. 9 e 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti.