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09 Ottobre 2019

(Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 6566/19; depositata il 1° ottobre)

Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 19 settembre - 1 ottobre 2019, n. 6566
Presidente Santoro – Estensore Maggio

Fatto e diritto

Con delibera assunta nell’adunanza del 4/12/2014, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (d’ora in avanti AGCM) ha contestato alla Brixia Tour Operator di Savio Nicola & Co s.a.s. (di seguito Brixia), esercente l’attività di tour operator, di aver posto in essere pratiche commerciali scorrette consistenti nell’aver:
a) annullato le partenze verso l’Egitto, a seguito del comunicato (c.d. “sconsiglio”) diffuso dal Ministero degli Affari Esteri nell’agosto 2013 con cui si sconsigliava ai turisti italiani di effettuare viaggi in quel paese a causa della situazione socio-politica ivi in essere:
1) omettendo di rimborsare l’intero corrispettivo pagato dai viaggiatori;
2) non proponendo mete alternative, anche di qualità superiore, senza maggiorazione di prezzo;
b) tralasciato di fornire informazioni essenziali per i consumatori ai fini di una decisone consapevole di natura commerciale in ordine alle condizioni socio-politiche esistenti in Egitto nel 2014, nell’ambito della promozione di pacchetti turistici tramite il proprio sito internet www.brixiato.it.
Ciò posto l’AGCM, acquisito il parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, ha irrogato alla Brixia la sanzione pecuniaria di € 35.000 per la pratica sub a) e quella di € 25.000 per la pratica sub b).
Ritenendo il provvedimento illegittimo la Brixia lo ha impugnato con ricorso al T.A.R. Lazio - Roma, il quale, con sentenza 4/8/2015, n. 10672, sul presupposto che la pratica sub a) potesse suddividersi in due distinte condotte, l’una avente ad oggetto l’omesso rimborso integrale della somma versata al momento della prenotazione del pacchetto turistico, l’altra concernente la mancata proposizione di mete alternative, anche di qualità superiore, senza maggiorazione di prezzo e che la seconda di queste non potesse configurare una pratica illecita, ha parzialmente accolto il gravame, per l’effetto annullando il provvedimento sanzionatorio nella parte in cui, per la pratica sub a), ha quantificato la sanzione pecuniaria dovuta in € 35.000, anziché in € 17.500.
Avverso la sentenza ha proposto appello principale l’AGCM.
Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio la Brixia che ha anche proposto appello incidentale col quale ha impugnato i capi di sentenza ad essa sfavorevoli.
Con successiva memoria l’AGCM ha ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive.
Alla pubblica udienza del 19/9/2019 la causa è passata in decisione.
Relativamente all’appello principale ha carattere assorbente l’esame del secondo motivo.
Deduce l’AGCM che il Tribunale avrebbe errato a ritenere che l’art. 42 del codice del turismo (D. Lgs. 23/5/2011, n. 79), laddove accorda al turista il diritto di usufruire di un altro pacchetto turistico di qualità equivalente o superiore senza supplemento di prezzo, sia in contrasto con l’art. 4, par. 6, della direttiva 314/90/CEE del 13/6/1990 e che quindi possa essere disapplicato.
Infatti, il legislatore comunitario, in caso di annullamento del viaggio, avrebbe inteso garantire al turista il diritto a un’alternativa: rimborso integrale del prezzo, ovvero possibilità di fruire di un diverso pacchetto turistico. Da ciò conseguirebbe che se il professionista non è in grado di fornire una destinazione equivalente a quella originariamente prescelta ma esclusivamente mete di qualità superiore, il maggior costo non può gravare sul viaggiatore in quanto, se così fosse, il suo diritto alla “riprotezione” non risulterebbe assicurato.
In ogni caso la normativa comunitaria avrebbe inteso offrire al turista una tutela minima, ferma restando la facoltà del legislatore nazionale di accordargli una più ampia protezione.
La doglianza è fondata.
L’art. 42 del codice del turismo, nella versione applicabile ratione temporis, prevede, al comma 1, che: “Quando il turista recede dal contratto nei casi previsti dagli articoli 40 e 41, o il pacchetto turistico viene cancellato prima della partenza per qualsiasi motivo, tranne che per colpa del turista, questi ha diritto di usufruire di un altro pacchetto turistico di qualità equivalente o superiore senza supplemento di prezzo o di un pacchetto turistico qualitativamente inferiore, previa restituzione della differenza del prezzo, oppure gli è rimborsata, entro sette giorni lavorativi dal momento del recesso o della cancellazione, la somma di danaro già corrisposta”.
L’art. 4, par. 6, dell’invocata direttiva (in vigore sino al 30/6/2018) dal canto suo stabilisce, per quanto qui rileva, che: «Allorché il consumatore recede dal contratto conformemente al paragrafo 5 oppure se, per qualsiasi motivo, tranne la colpa del consumatore, l'organizzazione annulla il "servizio tutto compreso" prima della partenza, il consumatore ha diritto:
a) ad usufruire di un altro "servizio tutto compreso" di qualità equivalente o superiore qualora l'organizzatore e/o il venditore possa proporglielo. Se il "servizio tutto compreso" è di qualità inferiore, l'organizzatore deve rimborsare al consumatore la differenza di prezzo;
b) oppure ad essere rimborsato quanto prima della totalità dell'importo da lui pagato in applicazione del contratto».
Com’è evidente la trascritta disposizione sovranazionale, al ricorrere delle ipotesi in essa contemplate, intende assicurare al turista il diritto a usufruire di una meta alternativa, diritto che non potrebbe dirsi garantito laddove gli fosse proposto un servizio di qualità superiore ed egli, per poterne fruire, dovese corrispondere una maggiorazione di prezzo.
La disposizione sovranazionale dev’essere quindi interpretata, pur in assenza di un’esplicita previsione sul punto, nel senso di attribuire al turista il diritto ad usufruire di un altro “servizio tutto compreso”, anche di qualità superiore (“qualora l'organizzatore e/o il venditore possa proporglielo”), senza dover sostenere ulteriori esborsi di denaro.
La norma interna si è, pertanto, limitata a esplicitare una regola già ricavabile da quella sovranazionale.
Il rilevato contrasto con la disposizione comunitaria non sarebbe comunque ipotizzabile nemmeno laddove si volesse ritenere che quest’ultima abbia inteso garantire al turista unicamente il diritto ad una meta alternativa, senza disciplinare gli aspetti legati al maggior costo di un’eventuale viaggio di qualità superiore.
In tal caso, infatti, mancherebbe un elemento essenziale per poter esprime, in ordine al profilo qui in rilievo, un giudizio di coerenza/incoerenza tra le due normative.
Occorre ulteriormente rilevare che, come si ricava dal ventiduesimo “considerando” della direttiva n. 314/90/CEE, «gli Stati membri devono avere la facoltà di adottare o di mantenere in vigore disposizioni più severe in materia di viaggi "tutto compreso" al fine di tutelare il consumatore».
Pertanto, anche sotto questo aspetto, non emergono contrasti della disposizione interna con quella comunitaria.
L’appello principale va in definitiva accolto.
Va ora esaminato l’appello incidentale.
Col primo motivo si denuncia l’errore commesso dal giudice di prime cure nel ritenere che la Brixia, nel restituire il prezzo pagato per i pacchetti turistici annullati, non avrebbe potuto trattenere la quota relativa alla gestione della pratica, comprensiva di copertura assicurativa (per un complessivo importo di 70 euro).
Infatti, secondo l’appellante incidentale, tale quota (come si ricaverebbe dall’art. 34 del codice del turismo) non rientrerebbe nel prezzo dovuto per l’acquisto del pacchetto turistico, essendo destinata a remunerare la distinta attività prodromica che il professionista pone in essere al fine di organizzare il viaggio.
L’annullamento del pacchetto, dunque, non potrebbe travolgere (ex artt. 1458, comma 1 e 1463 cod. civ.) la detta attività già eseguita.
L’impugnata sentenza sarebbe altresì erronea nella parte in cui ha ritenuto irrilevante il fatto che nella quota concernente la gestione della pratica fosse incluso il costo della polizza assicurativa, tenuto conto che il consumatore avrebbe conosciuto sin dal principio che tale quota, comprensiva di assicurazione, era dovuta.
Peraltro l’AGCM avrebbe giudicato corretto che altri tour operators non restituissero la parte di prezzo relativa alla copertura assicurativa.
La doglianza non merita accoglimento.
Come più sopra osservato l’art. 42 del codice del turismo, nella versione applicabile all’epoca di adozione del provvedimento impugnato in primo grado, in caso di annullamento del pacchetto turistico prima della partenza per causa non imputabile al turista, attribuisce a costui, in alternativa al diritto di usufruire di un altro pacchetto turistico, quello di ottenere il rimborso della “…somma di danaro già corrisposta”.
Tale disposizione garantisce al turista la restituzione dell’intero prezzo pagato senza legittimare distinzioni, al suo interno, tra quota versata per il pacchetto turistico tout court e quota da imputare all’attività di gestione della pratica, posto che con la stipula del “contratto di pacchetto turistico” sorge tra turista e organizzatore un unitario rapporto nell’ambito del quale l’attività prodromica di “gestione della pratica” costituisce una delle prestazioni dovute dall’organizzatore per rendere possibile la realizzazione della causa contrattuale che si sostanzia nel godimento della vacanza per come essa viene dal medesimo proposta e dall'utente accettata (Cass. Civ., Sez. III, 24/4/2008, n. 10651).
Del resto, l’art. 36 del codice del turismo, nella formulazione applicabile ratione temporis, alla lett. c) prevede, tra l’altro, che costituiscano elementi del contratto: “prezzo del pacchetto turistico, modalità della sua revisione, diritti e tasse sui servizi di atterraggio, sbarco ed imbarco nei porti ed aeroporti e gli altri oneri posti a carico del turista”.
In definitiva deve ritenersi non consentito al professionista trattenere alcuna delle somme obbligatoriamente versate dal turista al momento della prenotazione (Cons. Stato, Sez. VI, 8/7/2019, n. 4763).
Nessun argomento a favore della tesi dell’appellante incidentale può trarsi dall’art. 34 del codice del turismo che, nella versione ratione temporis vigente, si limita a indicare gli elementi essenziali minimi dei “pacchetti turistici”.
Altrettanto irrilevante ai fini di causa è che, nella fattispecie, la quota di gestione della pratica includesse il costo di una copertura assicurativa.
Il Tribunale ha, infatti, condivisibilmente ritenuto “dirimente in relazione alla copertura assicurativa, l’obbligatorietà della relativa sottoscrizione, che non risulta essere stata frutto di libera scelta dal consumatore ma imposta nel costo di quanto versato al momento della prenotazione”, con la conseguenza che l’assicurazione diveniva una componente essenziale del “pacchetto”.
In considerazione dei precisi vincoli cui soggiace l’attività del professionista nei rapporti col turista, poc’anzi delineati, è del tutto ininfluente l’eventuale diversa valutazione espressa dall’Autorità su condotte di altri tour operators analoghe a quelle contestate con l’impugnato provvedimento sanzionatorio.
Col secondo motivo si deduce che il Tribunale avrebbe errato a ritenere che la Brixia, nell’ambito della promozione di pacchetti turistici per l’Egitto tramite il proprio sito internet www.brixiato.it, fosse tenuta a informare i consumatori delle condizioni socio-politiche ivi esistenti, affinché costoro potessero assumere una decisione consapevole, atteso che:
a) un siffatto obbligo non troverebbe riscontro in alcuna norma;
b) la condotta tenuta non sarebbe idonea a indurre il consumatore a una scelta non consapevole.
La doglianza è infondata.
Ed invero, il contratto di viaggio tutto compreso (noto anche come travel package o pacchetto turistico) costituisce un tipo contrattuale nel quale la “finalità turistica” (o, con espressione più generale, lo “scopo di piacere”) non è un motivo irrilevante, ma si sostanzia nell'interesse che lo stesso è funzionalmente volto a soddisfare, connotandone la causa concreta e determinando, perciò, l'essenzialità di tutte le attività e di tutti servizi strumentali alla realizzazione del preminente fine del godimento della vacanza per come essa viene proposta dall'organizzatore del viaggio (il tour operator) e accettata dall'utente (citata Cass. Civ., n. 10651/2008).
La realizzazione della finalità tipica del contratto resta, quindi, evidentemente compromessa laddove manchino, per la situazione socio-politica del paese di destinazione, le necessarie garanzie che il viaggio possa svolgersi in condizioni di assoluta sicurezza per l’incolumità delle persone.
Lo “sconsiglio” derivante dalla comunicazione effettuata dal Ministero degli Affari Esteri ha, pertanto, inciso sulla causa del contratto determinando l’estinzione del rapporto, per impossibilità sopravvenuta della prestazione.
Nel descritto contesto la Brixia aveva l’onere, discendente dall’art. 20, comma 2, del D. Lgs. 6/9/2005, n. 206 (codice del consumo), di informare i propri clienti della situazione in essere nel paese di destinazione al fine di consentire loro una scelta consapevole in ordine all’opportunità, nelle condizioni date, di effettuare il viaggio.
Nel descritto quadro, come correttamente ritenuto dal giudice di prime cure, non risulta illogica la conclusione dell’AGCM per la quale l’omissione di una corretta informazione da parte della Brixia era idonea ad indurre il consumatore a una scelta non consapevole.
Col terzo motivo si denuncia l’errore commesso dal giudice di prime cure nel respingere la doglianza con cui era stata contestata l’entità della sanzione irrogata.
Infatti:
a) la sanzione sarebbe stata illegittimamente commisurata al fatturato invece che alle condizioni economiche (asseritamente modeste) della società;
b) non sarebbe stata valutata la condotta da quest’ultima posta in essere al fine di eliminare o attenuare le conseguenze della rilevata violazione.
La censura è infondata.
Giova premettere, in linea di diritto, che l’art. 27, comma 9, del codice del consumo prevede che l’Autorità, con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta, dispone l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da un minimo di euro 5.000 ad un massimo di euro 5.000.000, tenuto conto della gravità e della durata della sanzione, e che, per il rinvio operato dall’art. 27, comma 13, del codice del consumo alle disposizioni della L. 24/11/1981, n. 689, in particolare al capo I, sezione I, l’Autorità deve altresì tenere conto dei criteri di quantificazione previsti dalla legge citata e, in particolare, dall’art. 11 (la gravità della violazione, l’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, l’opera svolta dall’impresa autrice dell’illecito per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, la personalità dell’agente e le condizioni economiche dell’impresa).
Orbene, nel caso di specie il provvedimento sanzionatorio contiene una puntuale ed esaustiva motivazione a suffragio della determinazione delle sanzioni nell’importo sopra precisato, che tien conto dell’importanza dell’operatore nel settore dell’organizzazione e vendita di viaggi (correttamente desunta dal fatturato complessivo dei ricavi), della gravità delle violazioni (ragionevolmente desunta dall’elevato grado di diffusione delle accertate pratiche commerciali scorrette che risultano aver interessato numerosi consumatori, anche tenuto conto della circostanza che la vendita dei pacchetti turistici avveniva sia attraverso una serie di agenzie presenti su tutto il territorio nazionale, sia attraverso internet), nonché della durata delle violazioni, poste in essere a partire almeno dal mese di agosto 2013 e protrattesi sino al 2014.
Il potere sanzionatorio è stato pertanto esercitato nel rispetto dei criteri tutti predeterminati dalle richiamate norme legislative e in aderenza ai principi di proporzionalità e di effettività delle sanzioni, tant’è che quella applicata risulta di per sé congrua in termini assoluti, essendosi attestata su un importo pari all’1,2 % del massimo edittale e allo 0,5 % del fatturato dell’impresa come ricavabile dal bilancio 2013 (Cons. Stato, Sez. VI, 16/8/2017, n. 4011).
Occorre ancora precisare che:
a) nell’individuare le “condizioni economiche dell’impresa”, correttamente si fa riferimento alla sua dimensione economica e quindi dal suo fatturato (Cons. Stato, Sez. VI, 5/8/2013, n. 4085; 12/7/2011, n. 4202 e8/3/2006, n. 1269);
b) nel caso di specie, contrariamente a quanto dedotto dalla Brixia, l’Autorità ha, comunque, tenuto conto, nel quantificare la sanzione, anche della circostanza che l’impresa “presenta delle perdite di bilancio” (così provvedimento impugnato).
Quanto al c.d. “ravvedimento operoso” invocato dalla Brixia che l’Autorità non avrebbe considerato nel determinare la sanzione, è sufficiente rilevare che la condotta al riguardo posta in essere dalla società non può essere considerata idonea allo scopo, tenuto conto che, come si ricava dalla nota in data 30/4/2015, la medesima ha manifestato “…la volontà di procedere a restituzione delle quote, al netto dei costi di polizza assicurativa …”, perseverando così nel comportamento illecito contestato (consistente nell’omettere di restituire al turista l’intero prezzo pagato per il pacchetto turistico annullato).
L’appello incidentale va, pertanto, respinto.
Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
Sussistono eccezionali ragioni per disporre l’integrale compensazione di spese e onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli, principale e incidentale, come in epigrafe proposti così dispone:
a) accoglie l’appello principale e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge integralmente il ricorso di primo grado;
b) respinge l’appello incidentale.
Spese compensate.