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giovedì 17 ottobre 2019
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Notizie a cura di La Stampa.it |

12 Agosto 2019

(TAR Sicilia, sez. II Catania, sentenza n. 1829/19; depositata il 19 luglio)

TAR Sicilia, sez. II Catania, sentenza 17 – 19 luglio 2019, n. 1829
Presidente Brugaletta – Estensore Cabrini

Fatto e diritto

Il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato e successivamente integrato con motivi aggiunti, ha ad oggetto gli atti della gara indetta dall’A.S.P. di Siracusa per la fornitura in somministrazione per mesi 12 di n. 170 posti letto (composti da letto elettrico, comodino con tavolo servitore, sedia tavolo ed armadio ad uno o più ante) per i PP.OO. gestiti dalla stazione appaltante (gara aperta a base d’asta di Euro 652.000,00, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso).
In particolare la ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento di esclusione per non conformità del prodotto offerto alla lex specialis, provvedimento che è così motivato: “La ditta offre una sedia con braccioli non integrati nella struttura in monoscocca di polipropilene, richiesto dal capitolato e confermato in riscontro ai chiarimenti”.
Avverso il provvedimento di esclusione e gli atti di gara ad esso presupposti la ditta ricorrente deduce le seguenti censure:
1) violazione della lex specialis; violazione di legge con riferimento all’art. 68 d.lgs. n. 50/2016 – violazione del giusto procedimento – difetto di istruttoria – violazione della par condicio, atteso che il capitolato richiede semplicemente una sedia in monoscocca di polipropilene munita di braccioli e quindi non richiede che i braccioli siano integrati nella struttura in monoscocca. Né vi è alcuna giustificazione tecnica a sostegno del giudizio negativo.
La stazione appaltante ha richiesto i braccioli integrati nella scocca solo con i chiarimenti resi con nota prot. n. 8114 del 12/10/2018, così facendo è stato inserito un requisito non richiesto dalla lex specialis;
2) violazione del giusto procedimento – eccesso di potere e violazione della par condicio, atteso che con il chiarimento n. 8114/2018 la stazione appaltante non ha chiarito il contenuto della prescrizione contenuta nella lex specialis, ma ha introdotto un nuovo requisito tecnico.
Peraltro il chiarimento è stato pubblicato otto giorni prima della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, di fatto impedendo una diversa modulazione della stessa.
Conclude quindi per l’accoglimento del ricorso.
Si sono costituiti in giudizio l’ASP di Siracusa e la ditta controinteressata, eccependo pregiudizialmente l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse in ragione del fatto che non è stata provata l’entità del ribasso offerto, nonché in ragione del fatto che non sono stati espressamente impugnati i chiarimenti resi con nota prot. n. 8114 del 12/10/2018.
Con ordinanza n. 1222/2019 sono stati disposti incombenti istruttori regolarmente ottemperati.
In vista della trattazione dell’istanza cautelare parte ricorrente ha proposto motivi aggiunti deducendo di avere interesse in ragione del ribasso offerto e lamentando che la relazione tecnica relativa alla valutazione tecnica dell’offerta richiamata nel verbale del 13 marzo 2019 contenente il provvedimento di esclusione è privo di qualsiasi motivazione limitandosi a riportare il testo della nota di chiarimenti. Ha quindi insistito per l’annullamento del provvedimento di esclusione.
Alla camera di consiglio del giorno 17/7/2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione per la sentenza in forma semplificata, del che è stato dato avviso alle parti.
Ritiene il Collegio che il ricorso sia ammissibile e fondato.
Invero, quanto alla sussistenza dell’interesse al ricorso, esso è comprovato dall’offerta economica presentata dalla ricorrente da cui risulta che il ribasso offerto è inferiore a quello dell’aggiudicataria.
Quanto alla circostanza che i chiarimenti resi con nota prot. n. 8114 del 12/10/2018 non sono indicati nell’epigrafe del ricorso tra gli atti impugnati, rileva il Collegio che secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, dal quale il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi: “l'individuazione degli atti impugnati deve essere operata non già con mero riferimento alla sola epigrafe, bensì in relazione alla effettiva volontà del ricorrente, quale desumibile dal tenore complessivo del ricorso e dal contenuto dei motivi proposti.”
Si è, in particolare affermato che “l'interpretazione della natura dell'azione e del contenuto della domanda deve essere effettuata dal giudice secondo un criterio di apprezzamento che necessariamente tende a salvaguardare la possibilità di accesso al giudizio ed alla sua definizione con decisione nel merito, e dunque, nel caso del giudizio amministrativo di annullamento, di accesso alla pronuncia che possa (sussistendone i presupposti), assicurare la tutela avverso gli atti della pubblica amministrazione” (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 9 gennaio 2014, n. 36; Cons. Stato, sez. IV, 5 maggio 2016, n. 1806).
Orbene, è evidente che nel caso di specie in ragione dell’esposizione in fatto e dei motivi di ricorso è perfettamente individuabile il contenuto oggettivo della domanda volto ad ottenere l’annullamento del provvedimento esclusione dalla gara di cui trattasi e quindi anche di tutti gli atti presupposti a detto provvedimento, ivi compresi i chiarimenti resi con nota prot. n. 8114 del 12/10/2018 ed espressamente censurati anche se non indicati nell’epigrafe del ricorso.
Quanto al merito del ricorso, si osserva quanto segue.
Recita il c.s.a.: “SEDIA DEGENZA Sedie in monoscocca di polipropilene con braccioli.”
Recita la nota di chiarimenti resa in data 12/10/2018: “I braccioli della sedia devono essere integrati nella struttura monoscocca di polipropilene”.
E’ evidente che con tali chiarimenti la stazione appaltante ha introdotto un requisito non richiesto dal capitolato speciale di appalto.
Laddove per “monoscocca” non può che intendersi “una struttura unica e rigida con funzione portante”, se la stazione appaltante avesse voluto che anche i braccioli fossero integrati in tale struttura e fatti in polipropilene, avrebbe dovuto richiedere nel capitolato “sedie con braccioli in monoscocca di polipropilene” e quindi eventualmente rendere in sede di chiarimenti l’interpretazione autentica atta a fugare qualsiasi dubbio del tenore specificato (i.e. “i braccioli della sedia devono essere integrati nella struttura monoscocca di polipropilene”).
La circostanza che nel c.s.a. la previsione della esistenza dei braccioli (ben potendo ammettersi in astratta ipotesi anche la richiesta di sedie senza braccioli) sia stata postposta a quella delle caratteristiche e del materiale della struttura portante della sedia rende i chiarimenti richiesti come aventi natura non interpretativa, ma additiva di un requisito non previsto.
Orbene, secondo il costante orientamento della giurisprudenza in materia, dal quale il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi, “i chiarimenti resi dalla stazione appaltante in corso di gara non possono modificare o integrare le fonti della procedura rappresentate da bando, disciplinare e capitolato, le quali vanno interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono. Le regole della lex specialis vincolano infatti l'operato dell'amministrazione, che deve farne applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in forza del principio di tutela della parità di trattamento dei concorrenti, che sarebbe pregiudicata ove si consentisse la modifica delle regole di gara nel corso della procedura” (in giurisprudenza fra le moltissime v. Cons. Stato, sez. V, 2 agosto 2018, n. 4782; 17 maggio 2018, n. 2952, id., sez. III, 5 febbraio 2018, n. 695; id., sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5690). “Al più i chiarimenti, se trasparenti e tempestivi, possono a determinate condizioni dare luogo a una sorta di interpretazione autentica, ancora una volta in nome della massima partecipazione e del principio di economicità dell'azione amministrativa” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 febbraio 2018, n. 781).
Nella specie, il capitolato tecnico non solleva alcuna incertezza interpretativa laddove richiede che la sedia sia in monoscocca di polipropilene e che sia munita di braccioli, non richiedendo invece che i braccioli siano integrati nella struttura, cioè nella monoscocca di polipropilene.
Ne consegue che la ricorrente la quale ha offerto una “poltroncina impilabile in monoscocca di polipropilene copolimero … con braccioli” non poteva essere esclusa dalla gara di cui trattasi in ragione del fatto che i braccioli non sono integrati nella struttura.
In conclusione il ricorso in quanto fondato va accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento di esclusione e gli atti ad esso presupposti e va ordinato alla stazione appaltante (la quale con nota prot. n. 2897 del 24 maggio 2019, ha dichiarato di non aver ancora provveduto ad adottare il provvedimento di aggiudicazione) di concludere il procedimento di aggiudicazione ripartendo dal segmento procedimentale annullato, previa riammissione in gara della ricorrente.
Le spese del giudizio, da liquidarsi in dispositivo, seguono, come di regola, la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nel limiti dell’interesse dedotto in giudizio volto ad ottenere l’ammissione della ricorrente alla gara di cui trattasi.
Condanna le parti intimate, in solido, al pagamento delle spese processuali, che liquida in favore della ricorrente in Euro 2.000,00 (duemilavirgolazerozero), oltre accessori, come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.



Rassegne

16/10/2019

RASSEGNA DELLE SEZIONI UNITE CIVILI DELLA CASSAZIONE

Francesco Antonio Genovese

15/10/2019

RASSEGNA DELLA SEZIONE TRIBUTARIA DELLA CASSAZIONE

Francesco Antonio Genovese