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Notizie a cura di La Stampa.it |

27 Agosto 2018

(TAR Calabria, sez. I, sentenza n. 1507/18; depositata il 2 agosto)

TAR Calabria, sez. I, sentenza 20 giugno – 2 agosto 2018, n. 1507
Presidente Salamone – Estensore Tallaro

Fatto

1. – G. A., ingegnere, ha impugnato d’innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale il bando e il disciplinare di gara con i quali il Comune di Catanzaro ha messo a gara l’affidamento dell’incarico per la redazione del nuovo piano strutturale comunale, nonché le delibere prodromiche all’indizione della gara.
Con motivi aggiunti egli ha impugnato anche gli atti attraverso i quali si è giunti all’affidamento dell’incarico al R.T.I. Studio Associato d:rh architetti ed associati / Criteria S.r.l. Società di Ingegneria.
2. – Ha resistito il Comune di Catanzaro, mentre il raggruppamento aggiudicatario non si è costituito.
3. – Il ricorso è stato discusso nel merito, previa rinuncia degli intimati ai termini a difesa rispetto ai motivi aggiunti, all’udienza pubblica del 20 giugno 2018; quindi, è stato trattenuto in decisione.

Diritto

4. – Sul piano procedurale, occorre subito chiarire che l’impugnazione del bando e del disciplinare di gara, nonché degli atti ad esso presupposti, non necessitava di notifica a un controinteressato, in quanto non vi era alcun soggetto, individuato o facilmente individuabile, che dal bando traesse immediato beneficio.
I motivi aggiunti, invece, sono stati correttamente notificati ai componenti del raggruppamento aggiudicatario.
5. – Venendo all’esame dei motivi di ricorso, occorre interrogarsi sulla legittimazione del ricorrente a proporre l’azione oggi in esame.
5.1. – Va premesso, in proposito, che G. A. non ha partecipato alla gara.
Egli, infatti, ha conseguito nel 1955 la laurea in ingegneria meccanica, mentre il disciplinare di gara prevede che il progettista responsabile del gruppo di progettazione sia in possesso della laurea in pianificazione urbanistica e territoriale o in architettura o in ingegneria civile.
In proposito, ritiene il Collegio che non si si possa ritenere l’equipollenza tra la laurea in ingegnera meccanica conseguita dal ricorrente e quelle richieste dal bando.
Infatti, la giurisprudenza ha chiarito che, ove il bando richieda per la partecipazione ad un pubblico concorso il possesso di un determinato titolo di studio o di uno ad esso equipollente, la determinazione dello stesso deve essere intesa in senso tassativo, con riferimento alla valutazione di equipollenza formulata da un atto normativo e non può essere integrata da valutazioni di tipo sostanziale compiute ex post dall'amministrazione (Cons. Stato, Sez. V, 6 dicembre 2012, n. 6260; T.A.R. Sicilia – Palermo, Sez. III, 21 giugno 2007, n. 1677).
Ebbene, nel caso di specie nessuna norma sancisce l’equipollenza tra le due lauree in considerazione.
Dunque, il ricorrente non avrebbe potuto partecipare alla procedura di gara quale responsabile della progettazione, in quanto la laurea da lui conseguita non può essere considerata equipollente a quelle richieste dal bando.
5.2. – Ancorché non abbia partecipato alla procedura di gara, G. A. dunque legittimato a impugnare la clausola del disciplinare di gara, che risulta escludente nei suoi confronti (il principio è stato da ultimo ribadito da Cons. Stato, Ad Plen., 26 aprile 2018, n. 4).
5.3. – Sempre in via preliminare va affermato che, benché il bando e il disciplinare di gara siano stati preceduti da una delibera di Giunta comunale e da alcune determinazioni dirigenziali, pure fatte oggetto di impugnative da parte del ricorrente, è solo lex specialis di gara ad avere rilevanza esterna.
La tempestività dell’impugnazione, contestata dal Comune di Catanzaro, va dunque verificata in ragione della pubblicazione di tali atti, nel caso di specie avvenuta in data 24 ottobre 2016,
Il ricorso, portato alla notifica il 22 novembre 2016, è pertanto tempestivo.
5.4. – Nel merito, il ricorrente contesta la previsione del disciplinare di gara avente effetto escludente nei suoi confronti, in quanto sarebbe irragionevole e si porrebbe in contrasto con l’art. 49 d.P.R. 5 giugno 2001.
5.5. – V a rilevato che, sino alla riforma dell’Albo degli ingegneri, avvenuta con gli artt. 45 ss. d.P.R. 5 giugno 2001, n. 328, la professione di ingegnere era unitaria.
Colui che era laureato in ingegneria meccanica, dunque, poteva, una volta superato l’esame di abilitazione alla professione e una volta iscritto all’Albo, esercitare la professione di ingegnere che, ai sensi dell’art. 51 r.d. 23 ottobre 1925, n. 2537, ricomprende “il progetto, la condotta e la stima dei lavori per estrarre, trasformare ed utilizzare i materiali direttamente od indirettamente occorrenti per le costruzioni e per le industrie, dei lavori relativi alle vie ed ai mezzi di trasporto, di deflusso e di comunicazione, alle costruzioni di ogni specie, alle macchine ed agli impianti industriali, nonché in generale alle applicazioni della fisica, i rilievi geometrici e le operazioni di estimo”.
Con il citato d.P.R. n. 328 del 2001 è stata prevista la ripartizione dell’Albo in due sezioni, la A (per coloro che abbiano conseguito la laurea magistrale) e la B (per coloro che abbiano conseguito la laurea triennale). Entrambe le sezioni sono articolate in tre settori: civile e ambientale; industriale; dell’informazione.
Ai sensi dell’art. 49 del testo normativo, coloro che già appartenevano all'Ordine degli ingegneri al momento della riforma dell’Albo sarebbero stati iscritti nella sezione A dell'albo degli ingegneri, nonché nel settore, o nei settori, per il quale ciascuno di essi dichiara di optare.
Dalla documentazione in atti risulta che l’odierno ricorrente è allo stato iscritto all’Albo degli Ingegneri, Sezione A, per tutti i settori previsti dalla legge.
Egli, pertanto, può, sin dalla sua iscrizione all’Albo – avvenuta nel 1956 – svolgere l’attività di ingegnere civile.
5.6. – La previsione del disciplinare di gara oggetto di censura, da parte sua, non tiene conto dell’evoluzione normativa, escludendo dalla partecipazione alla gara chi, come il ricorrente, legittimamente esercita l’attività di ingegnere civile, sol perché ha conseguito la laurea sotto un regime normativo diverso, che non differenziava così nettamente come fa la legislazione attuale, le varie branche dell’ingegneria.
Tale esclusione è evidentemente irragionevole e si pone in contrasto con l’art. 49 d.P.R. n. 328 del 2001, il quale ha dettato una specifica disciplina transitoria per salvaguardare la posizione di chi si sia laureato e abbia avviato la propria attività di ingegnere sotto il precedente regime normativo.
5.7. – Il ricorso è sul punto fondato, essendo illegittima la previsione del disciplinare di gara che, all’art. 3.b.1., prevede che il soggetto responsabile del gruppo di progettazione sia in possesso della laurea in pianificazione urbanistica e territoriale, o in architettura o in ingegneria civile e non consente la partecipazione alla gara quali responsabili del gruppo di progettazione a coloro che siano iscritti all’Albo degli ingegneri, Sezione A, settore ingegneria civile e ambientale pur non avendo conseguito la laurea in ingegneria civile.
6. – G. A. ha impugnato la legge speciale di gara anche nella parte in cui prevede che l’incarico sia a titolo gratuito, salvo un rimborso delle spese sino ad un ammontare massimo di € 250.000,00.
6.1. – Egli ritiene che tale clausola sia illegittima sotto vari profili e, in particolare, si ponga in contrasto con le norme del codice civile e del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, dalle quali si ricaverebbe l’essenziale onerosità degli appalti pubblici.
Tale illegittimità precluderebbe una seria partecipazione alla gara e, pertanto, potrebbe essere fatta valere impugnando immediatamente il bando di gara, senza la necessità di presentare domanda di partecipazione alla procedura.
6.2. – Il Collegio conviene che la clausola che preveda la gratuità della prestazione in favore dell’amministrazione pubblica sia, ove effettivamente risulti essere illegittima, immediatamente lesiva della posizione giuridica soggettiva dell’operatore che, pur essendo interessato a svolgere il servizio, non intenda prestare gratuitamente la propria opera.
Si tratta, invero, di una clausola preclusiva della partecipazione, in quanto impedisce di presentare un’offerta economicamente valida a colui che non intenda prestare gratuitamente la propria opera.
La clausola è, pertanto, immediatamente impugnabile e G. A., pur non avendo partecipato alla procedura, è legittimato a ricorrere al giudice amministrativo per farne valere l’illegittimità.
7. – Nel merito della questione, il Tribunale, pur consapevole del diverso avviso espresso dal giudice dell’appello (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 ottobre 2017, n. 4614), ritiene di dover ribadire il proprio orientamento, espresso con la sentenza del 13 dicembre 2016, n. 2435, con la quale, su ricorso degli ordini professionali interessati, era stato ritenuto illegittimo proprio il bando nuovamente oggetto di sindacato.
8. – Possono dunque richiamarsi le motivazioni già rassegnate, con cui è stata dara risposta negativa alla questione giuridica concernente la configurabilità di un appalto pubblico di servizi a titolo gratuito, ovvero “atipico” rispetto alla disciplina normativa di cui al d.lgs. n. 50 del 2016.
9. – In effetti, la qualificazione dell’oggetto della gara in esame – peraltro formalmente riconosciuta dalla stessa Amministrazione nel richiamo alle diverse norme del d.lgs. n. 50 del2016 – quale appalto di servizi è desumibile dalla natura imprenditoriale che si richiede all’organizzazione delle risorse, soprattutto umane, da parte dell’operatore economico partecipante, in considerazione della peculiare complessità dell’oggetto della specifica organizzazione e dalla predeterminazione della sua durata (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio 2012, n. 2370; Cons. Stato, Sez. IV, 24 febbraio 2000, n. 1019).
L’affidamento ha infatti ad oggetto la “elaborazione, stesura e redazione integrale del Piano Strutturale del Comune di Catanzaro” e di tutte le norme, discipline, atti, piani, programmi e accordi di governo del territorio, di settore e di programmazione, comunque correlati (ivi compresa la redazione del regolamento edilizio e urbanistico); ovvero la redazione di un atto di pianificazione territoriale, compresa la relativa necessaria “Valutazione Ambientale Strategica”, che non tenga conto solo del profilo urbanistico, ma anche dei diversi profili connessi (specificatamente indicati: geologici, idrogeologici, sismici, ambientali, culturali, tecnologici, storico-architettonici, socio-demografici, economici); la natura organizzativo-imprenditoriale è peraltro imposta dalla stessa stazione appaltante che richiede specificamente all’operatore di avvalersi di una pluralità di figure professionali, specializzate in funzione delle diverse competenze tecniche richieste dalla particolare complessità del servizio di progettazione (cfr. art. 1 lett. b n. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, del capitolato speciale di appalto.
L’appalto pubblico di servizi rientra, come è noto, nella categoria dei “contratti speciali di diritto privato” connotata da una disciplina, di derivazione europea, derogatoria dei contratti di diritto comune, in ragione degli interessi pubblici sottesi e della natura soggettiva del contraente pubblico, e che trova la sua principale fonte nel cd. Codice di Contratti Pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016). Non vi è dubbio che, alla stregua di tale normativa speciale, il contratto di appalto sia contraddistinto dalla necessaria “onerosità” e sinallagmaticità delle prestazioni, essendo connotato sia dalla sussistenza di prestazioni a carico di entrambe le parti che dal rapporto di reciproco scambio tra le stesse.
E’ sufficiente sul punto richiamare la definizione normativa di cui all’art. 3 co. 1 lett. ii) di “appalti pubblici” di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 quali contratti a titolo oneroso e stipulati per iscritto; e, quanto alla tipologia dei “servizi di architettura ed ingegneria e altri servizi tecnici” alla definizione rinvenibile nell’art. 3 lett. vvvv) come quelli “riservati ad operatori economici esercenti una professione regolamentata ai sensi dell’art. 3 della Direttiva 2005/36/CE”.
A tale specifica tipologia di servizi fa inoltre riferimento anche la norma di cui all’art. 95 co. 3 lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016 che stabilisce come obbligatorio il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, nell’ipotesi di contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, e degli altri servizi di natura tecnica ed intellettuale, di importo superiore a € 40.000,00, così confermando la necessità che sia specificato il valore della prestazione richiesta, ovvero che sia previsto come elemento essenziale del contratto il corrispettivo.
Sul punto, come correttamente rappresentato da parte ricorrente, assumono particolare rilievo le linee guida n. 1 e 2 adottate dall’ANAC, rispettivamente con delibera del 14 e del 21 settembre 2016.
Con le prime, recanti Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, e dirette a garantire la promozione dell’efficienza, della qualità delle stazioni appaltanti, della omogeneità dei procedimenti amministrativi ex art. 213, comma 2 d.lgs. n. 50 del 2016, si sottolinea l’esigenza che il corrispettivo degli incarichi e servizi di progettazione ai sensi dell’art. 157 del Codice degli Appalti venga determinato secondo criteri fissati dal decreto del Ministero della Giustizia 17 giugno 2016 “nel rispetto di quanto previsto dall’art. 9 co. 2 del decreto 24 gennaio 2012 n.1, convertito con modificazioni dalla Legge 24 marzo 2012 n. 27, così come ulteriormente modificato dall’art. 5 della legge 134/2012”, al fine di garantire anche il controllo da parte dei potenziali concorrenti della congruità della remunerazione”.
Con le Linee Guida n. 2 “Offerta economicamente più vantaggiosa”, si specifica che la valutazione dell’offerta sulla base di un prezzo o costo fisso è ammessa solo entro i limiti rigorosi dell’art. 95 comma 7 del Codice, ovvero o nell’ipotesi in cui esso sia rinvenibile sulla base di “disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici”, o, in mancanza, “valutando con attenzione le modalità di calcolo o di stima del prezzo o costi fisso. Ciò al fine di evitare che il prezzo sia troppo contenuto per permettere la partecipazione di imprese “corrette” o troppo elevato, producendo danni per la stazione appaltante”; fermo restando, in questa ultima ipotesi, l’obbligo di un particolare impegno motivazionale dal quale emerga l’iter logico comunque seguito per la determinazione del prezzo fisso, a garanzia della imparzialità della scelta del contraente e in generale dell’obiettivo che la concorrenza si svolga nel rispetto della sostenibilità economica e quindi “serietà” delle offerte.
La necessaria predeterminazione del prezzo del servizio oggetto di appalto, anche quando tale componente quantitativa sia valutata unitamente a quella qualitativa, nell’ottica del legislatore sia nazionale che europeo, è funzionale a garantire il principio di qualità della prestazione e della connessa affidabilità dell’operatore economico, rispetto al quale va contemperato e per certi versi anche “misurato” il principio generale di economicità, cui solo apparentemente sembra essere coerente il risparmio di spesa indotto dalla natura gratuita del contratto di appalto “atipico”.
Il principio della qualità delle prestazioni che l’amministrazione aggiudicatrice intende acquistare sul mercato e che, in termini economici, si traduce nella “serietà” dell’offerta sotto il profilo quantitativo, è infatti alla base della regolamentazione specifica dell’anomalia dell’offerta (ora disciplinata dall’art. 97 del Codice degli Appalti), poiché, anche nella prospettiva del perseguimento da parte dell’amministrazione del “risparmio di spesa”, le offerte che appaiono “anormalmente basse rispetto ai lavori, alle forniture o ai servizi potrebbero basarsi su valutazioni o prassi errate dal punto di vista tecnico, economico o giuridico” (considerando 103 della Direttiva 2014/24 UE), così rischiando di rivelarsi, nel lungo periodo, poco convenienti, foriere di ritardi, inadempimenti, contenziosi giurisdizionali, (cfr. Corte Cost. 5 marzo 1998 n.40 i cui principi sono applicabili anche nel vigore delle norme attuali; cfr. anche TAR Lombardia – Brescia, Sez. I, 9 luglio 2007 n. 621).
10. – Alla luce della natura essenzialmente onerosa del contratto di appalto pubblico di servizi, devono ritenersi pertanto fondate le censure di violazione delle norme del Codice degli appalti sopra indicate, che, come indicato in premessa, costituiscono applicazioni specifiche del principio di onerosità del contratto di appalto di servizi.
11. – Per mera completezza di motivazione pare opportuno aggiungere che ad una diversa figura contrattuale, quella del contratto di opera di prestazione professionale intellettuale ex art. 2230 e ss.cc. si riferisce invece la delibera della Corte dei Conti sezione regionale di controllo per la Calabria del 29 gennaio 2016 n. 6, cui rinvia espressamente la determinazione del Comune del 24 ottobre 2016, n. 3059. La considerazione che, almeno per una parte della giurisprudenza civilistica, il corrispettivo in tale tipo contrattuale sia considerato quale elemento “naturale” e non essenziale del contratto non rileva nel caso di specie, poiché, anche alla stregua della disciplina civilistica, il contratto in controversia deve essere invece qualificato come appalto di servizi, poiché connotato dalla organizzazione dell’attività di servizi in forma imprenditoriale (cfr. Cass. 12519/2010); in quanto tale “tipicamente” oneroso e commutativo anche secondo la disciplina civilistica, come attestato dall’art. 1657 c.c. che, in caso di mancata determinazione del corrispettivo, rimette in via sussidiaria tale determinazione al giudice; né il contratto di appalto pubblico di servizi “gratuito” potrebbe essere configurato facendo leva sulla generale capacità dell’amministrazione di stipulare contratti atipici ex art. 1322 c.c., la quale deve essere comunque esercitata compatibilmente la realizzazione degli interessi pubblici, ostandovi, da un lato, la natura “speciale” e vincolante della disciplina pubblicistica dei contratti di appalto; dall’altro, la considerazione che, proprio alla luce dei principi di imparzialità, tutela della concorrenza ed economicità dell’azione amministrativa cui risponde il requisito della “onerosità” del contratto di appalto di servizi come sopra indicato, il contratto di appalto pubblico di servizi “atipico” perché gratuito non supererebbe comunque il vaglio di meritevolezza ex art. 1322 comma 2 c.c.
12. – Riportate, ai §§ 9-11, le motivazione della sentenza del 13 dicembre 2016, n. 2435, si intende operare qualche ulteriore riflessione, anche alla luce delle sopravvenienze normative, che a parere del Collegio avvalorano la soluzione cui in quella sede si era giunti.
12.1. – In primo luogo, con la l’art. 12 l. 22 maggio 2017 n. 81, la quale reca “Misure per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire l’articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato”, è stato imposto alle amministrazioni pubbliche di promuovere la partecipazione dei lavoratori autonomi nelle gare di appalti pubblici per la prestazione di servizi o ai bandi per l’assegnazione di incarichi. In tal modo, viene espressamente riconosciuto un notevole rilievo ai lavoratori autonomi nella dinamica delle relazioni economiche.
12.2. – Più significativamente, la l. 4 dicembre 2017, n. 172, nel convertire d.l. 16 ottobre 2017, n. 148, vi ha inserito l’art. 19-quaterdecies, il quale, al comma 3, stabilisce che la pubblica amministrazione, in attuazione dei principi di trasparenza, buon andamento ed efficacia delle proprie attività, garantisce il principio dell'equo compenso in relazione alle prestazioni rese dai professionisti in esecuzione di incarichi conferiti dopo la data di entrata in vigore della citata legge di conversione.
Il compenso si intende equo, ai sensi del comma 2 dell’art. 13-bis l. 31 dicembre 2012, n. 247, che proprio il citato art. 19-quaterdecies ha introdotto e reso applicabile a tutti i professionisti, se è proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, nonché al contenuto e alle caratteristiche della prestazione.
12.3. – Le ricordate disposizioni, non direttamente applicabili – lo si ribadisce – alla vicenda in esame, nondimeno lasciano emergere come nell’ordinamento vi sia un principio volto ad assicurare non solo al lavoratore dipendente, ma anche al lavoratore autonomo una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro.
Non a caso, l’art. 35 Cost. tutela il lavoro “in tutte le sue forme e applicazioni”, mentre il successivo art. 36, nell’occuparsi del diritto alla retribuzione, non discrimina tra le varie forme di lavoro.
12.4. – Ebbene, la configurabilità di un appalto pubblico di servizi a titolo gratuito si pone in disarmonia rispetto a tale affresco, tenuto conto che non ogni servizio prestato reca con se vantaggi curricolari e di immagine tali da garantire, sia pure indirettamente, vantaggi economici tali da soddisfare il diritto a un equo compenso.
Ciò, invero, pare al Collegio avvalorare la ricostruzione del sistema adottata da questo Tribunale.
13. – In conclusione, il ricorso va accolto e gli atti oggetto di impugnazione annullati.
Le parti non hanno dedotto che sia stato stipulato il contratto tra l’amministrazione e il soggetto aggiudicatario, cosicché non occorre su di esso pronunziare.
14. – In ragione della peculiarità della questione giuridica trattata possono compensarsi le spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.