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Notizie a cura di La Stampa.it |

13 Aprile 2018

(TAR Lombardia – Brescia, sez. II, sentenza n. 407/18; depositata il 9 aprile)

TAR Lombardia – Brescia, sez. II, sentenza 5 – 9 aprile 2018, n. 407
Presidente Farina – Estensore Bertagnolli

Fatto

Il provvedimento con cui il Comune ha imposto la chiusura del locale condotto dall’odierno ricorrente alle ore 24, nei giorni da giovedì a domenica, risulta essere motivato dalle problematiche correlate alla vivibilità ed alla convivenza civile tra gli avventori e i cittadini residenti nelle aree confinanti e non solo, evidenziate nei verbali delle forze dell’ordine che hanno rilevato disturbo generato dalla musica di fondo ad alto volume fino alle 2 di notte e canti e grida da stadio, nonchè pericolo per l’incolumità pubblica derivante dall’invasione della sede stradale da parte degli avventori che vi stazionano e dal parcheggio selvaggio degli stessi, oltre all’uso dell’auto in condizioni non idonee a causa del tasso alcolemico.
L’ordinanza impugnata sarebbe, secondo il ricorrente, illegittima per le seguenti ragioni di diritto:
1. sarebbe stata adottata ai sensi dell’art. 50 TUEL e “dell’art. 8 della Legge n. 48 del 18/04/2017” (rectius del d.l. 14/2017, convertito con la legge citata), in violazione delle disposizioni ivi contenute. In particolare, secondo il ricorrente, il provvedimento impugnato sarebbe riconducibile alla previsione del comma 7, non essendo stata rappresentata alcuna particolare condizione di urgenza comunque idonea ad escludere la necessità di dare comunicazione dell’avvio del procedimento che dovrebbe comunque essere valutata anche nel caso di ordinanza contingibile e urgente; 2. violazione dell’art. 50 comma 7 bis TUEL, in quanto sarebbe stato superato il limite massimo di giornate di apertura con orario limitato, indicato dalla legge in trenta; 3. eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, sviamento e motivazione carente o contraddittoria. Il tempo trascorso dall’apertura (che avrebbe subito evidenziato gravi difficoltà) avrebbe dovuto essere considerato al fine di condurre un’adeguata istruttoria, previa partecipazione dell’interessato. Il quale avrebbe potuto rappresentare di aver già spontaneamente fatto quanto in suo potere per ridurre il potenziale disturbo ai residenti, adottando misure che hanno comportato costi aggiuntivi o comunque determinato minori incassi: non solo, infatti, ha introdotto la presenza di due “buttafuori”, ma ha anche ridotto l’orario di apertura (anticipando la chiusura alle ore 2.00 anziché alla 3.00).
Peraltro l’eventuale assembramento di un elevato numero di vetture in area esterna al locale (definita dalla Polizia Locale come “turbativa alla circolazione generata dalla sosta selvaggia e mancato rispetto delle norme del CdS”) è circostanza che non può essere in alcun modo imputata all’odierno ricorrente, in quanto estranea al perimetro del dovere di vigilanza che a lui compete.
In ogni caso, sostiene ancora il ricorrente che, qualora i fatti di giugno e luglio 2017 avessero effettivamente causato i presunti e non provati disagi riportati nel provvedimento, il Comune avrebbe dovuto intervenire già nel momento in cui il ricorrente ha chiesto esso stesso la riduzione dell’orario, avviando un procedimento teso a concordare un diverso orario di chiusura.
In punto di danno, il ricorrente ha evidenziato come buona parte degli incassi (nella misura del 50% circa del totale) verrebbero realizzati proprio nell’orario che va dalla mezzanotte alla chiusura del locale, il cui mantenimento sarebbe, dunque, di primaria importanza.
In sede cautelare sono stati ravvisati i presupposti per la concessione della richiesta misura cautelare della sospensione degli effetti del provvedimento impugnato.
In vista della pubblica udienza, parte ricorrente ha depositato una memoria, nella quale, ribadito quanto affermato nel ricorso, ha chiesto l’annullamento del provvedimento impugnato, con vittoria di spese e rimborso del contributo unificato e il riconoscimento di un risarcimento del danno subìto dal 10 ottobre (data dell’ordinanza) al 25 ottobre 2017 (data del decreto monocratico), per un totale di otto giornate di chiusura anticipata. Tale danno è stato quantificato, partendo da una media mensile di incasso di € 13.966,51, in almeno € 7/8000, considerando la riduzione delle due ore più importanti della serata per metà del mese di ottobre, da ritenersi uno dei più favorevoli.
Nessun riferimento è ivi rinvenibile rispetto all’originaria domanda di accesso agli atti.
Alla pubblica udienza del 5 aprile 2018, la causa, su conforme richiesta di parte ricorrente, è stata trattenuta in decisione.

Diritto

Deve essere preliminarmente rigettata l’istanza di accesso agli atti, formulata nel ricorso, ma non coltivata né nello stesso, né nella successiva memoria conclusionale.
Data la sua generica formulazione, in assenza di ogni ulteriore specificazione sia dell’oggetto dell’istanza, che delle ragioni dell’illegittimità di un’eventuale sua preclusione, non può trovare spazio una pronuncia del giudice nel merito della fondatezza della pretesa.
Ciò chiarito, il ricorso, volto ad ottenere l’annullamento del provvedimento con cui il Sindaco ha ordinato la riduzione dell’orario di apertura del locale condotto dall’odierno ricorrente, per una durata di sessanta giorni, merita positivo apprezzamento per le ragioni che seguono.
Deve preliminarmente essere precisato che il provvedimento impugnato risulta riconducibile, per riferimenti ivi presenti e per il suo stesso contenuto, alla previsione di cui al comma 7 bis dell’art. 50 del TUEL, così come modificato dall’art. 8 del D.L. 14/2017, convertito con la legge 48/2017, non essendo stata rappresentata, dal Comune, alcuna particolare condizione di urgenza e necessità tra quelle descritte nei commi precedenti, la quale avrebbe determinato l’applicazione delle diverse disposizioni ivi contenute.
L’art. 50 (dedicato alle competenze del Sindaco “quale autorità locale nelle materie previste da specifiche disposizioni di legge”) prevede, infatti, per quanto qui rileva, che:
- comma 5: “In particolare, in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale. Le medesime ordinanze sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale, in relazione all’urgente necessità di interventi volti a superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti, anche intervenendo in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche. Negli altri casi l’adozione dei provvedimenti d'urgenza ivi compresa la costituzione di centri e organismi di referenza o assistenza, spetta allo Stato o alle regioni in ragione della dimensione dell’emergenza e dell'eventuale interessamento di più ambiti territoriali regionali”;
- comma 7: “Il sindaco, altresì, coordina e riorganizza, sulla base degli indirizzi espressi dal consiglio comunale e nell'ambito dei criteri eventualmente indicati dalla regione, gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici, nonché, d'intesa con i responsabili territorialmente competenti delle amministrazioni interessate, gli orari di apertura al pubblico degli uffici pubblici localizzati nel territorio, al fine di armonizzare l'espletamento dei servizi con le esigenze complessive e generali degli utenti”.
- comma 7-bis. “Il Sindaco, al fine di assicurare il soddisfacimento delle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti nonché dell’ambiente e del patrimonio culturale in determinate aree delle città interessate da afflusso particolarmente rilevante di persone, anche in relazione allo svolgimento di specifici eventi, nel rispetto dell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, può disporre, per un periodo comunque non superiore a trenta giorni, con ordinanza non contingibile e urgente, limitazioni in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche”.
I fatti richiamati nel provvedimento come eventi che hanno determinato l’intervento del Sindaco risalgono a giugno e luglio, mentre l’ordinanza in questione è stata adottata solo in ottobre 2017. Inoltre, non è stata rappresentata alcuna situazione di urgenza che avrebbe giustificato non solo l’adozione di un’ordinanza contingibile e urgente, ma anche l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento.
Deve, dunque, ritenersi che il provvedimento sia riconducibile all’ipotesi descritta dal comma 7 bis e, conseguentemente, il Comune avrebbe dovuto garantire all’odierno ricorrente un’adeguata partecipazione al procedimento preordinato alla nuova regolazione dell’orario d’apertura, che invece, è stata omessa.
Inoltre, poiché la norma di riferimento sopra ricordata ammette una riduzione dell’orario di apertura per un periodo massimo di trenta giorni, mentre, nel caso di specie, è stata ordinata la chiusura anticipata per sessanta giorni, non può che constatarsi un eccesso di potere. Il provvedimento in esame, infatti, ha inciso sulla situazione giuridica soggettiva del ricorrente oltre i limiti consentiti dalla legge e, dunque, adottando una disposizione priva di copertura normativa che la legittimasse.
Per tali ragioni, deve essere disposto l’annullamento del provvedimento impugnato.
Non può, invece, trovare accoglimento l’istanza risarcitoria.
Deve, infatti, preliminarmente essere evidenziata l’inattendibilità dei dati forniti circa i corrispettivi incassati dichiarati, che non trovano riscontro nella documentazione depositata, peraltro contenente evidenti errori di tenuta del registro dei corrispettivi.
Oltre a ciò, tenuto conto dell’assenza di qualsiasi elemento a supporto dell’affermazione secondo cui il mese di ottobre sarebbe tra i migliori per gli incassi e del fatto che il danno non può essere pari al minor incasso, ma, eventualmente, al minor ricavo, nel caso di specie non può ritenersi esservi stata dimostrazione alcuna che un danno sia stato in concreto subito. Manca totalmente, infatti, la prova dell’intervenuta apertura nel mese di ottobre (non essendo stato prodotto il registro dei corrispettivi relativo a tale mese e non potendosi escludere che, già come nel mese di settembre, vi sia stata un’autonoma scelta di apertura limitata solo a pochi giorni) e di un effettivo minore incasso nei giorni di chiusura anticipata rispetto a quello medio degli altri mesi.
L’accoglimento della domanda caducatoria, però, comporta che le spese del giudizio seguano l’ordinaria regola della soccombenza e debbano, perciò, essere poste a carico del Comune.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
- respinge la generica istanza di accesso agli atti;
- accoglie l’istanza di annullamento del provvedimento impugnato;
- respinge l’istanza risarcitoria;
- condanna il Comune al pagamento delle spese del giudizio, che liquida, a favore del ricorrente, in euro 2.000,00 (duemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.



Rassegne

12/12/2018

RASSEGNA DELLE SEZIONI UNITE CIVILI DELLA CASSAZIONE

Francesco Antonio Genovese

11/12/2018

RASSEGNA DELLE SEZIONI PENALI DELLA CASSAZIONE

Giuseppe Luigi Fanuli - Presidente del Tribunale di Pesaro