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16 Febbraio 2018

(TAR Lazio, sez. I, sentenza n. 1739/18; depositata il 14 febbraio)

TAR Lazio, sez. I, sentenza 31 gennaio – 14 febbraio 2018, n. 1739
Presidente Pena – Estensore Cicchese

Fatto

Google Ireland Limited e Google Italy s.r.l. hanno impugnato la delibera indicata in oggetto, con la quale l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ha ricompreso le concessionarie di pubblicità attive sul web e le società con sede all’estero tra i soggetti obbligati a comunicare la c.d. informativa economica di sistema (IES).
Hanno chiesto altresì l’accertamento dell’inesistenza dei presupposti legali per imporre ad esse ricorrenti l’obbligo di comunicazione della IES ai sensi della vigente normativa.
Le ricorrenti premettono di essere, rispettivamente, una società di diritto irlandese del gruppo Google, che sottoscrive in Italia i contratti con gli inserzionisti pubblicitari, senza operare nel settore audiovisivo o in quello editoriale, e una società che svolge attività di consulenza a favore di altre società del gruppo Google in materia di marketing, servizi legali, relazione istituzionali, ricerca della clientela.
Rilevato, poi, come l’informativa economica di sistema sia una comunicazione annuale di dati contabili ed extracontabili prevista dall’art. 1, commi 28 – 30, della legge n. 650/1996, al cui invio sono obbligati gli operatori dei settori dell’editoria e della radiodiffusione sonora e televisiva, rappresentano di non rientrare in alcuna dette tipologie, così che illegittimamente, con la delibera gravata, l’AgCom le avrebbe sottoposte all’adempimento.
In particolare, la delibera sarebbe affetta dai seguenti vizi:
Violazione e/o falsa applicazione di legge (legge n. 650/1996 e TUSMAR); Eccesso di potere per carenza dei presupposti e per travisamento di fatto; Violazione del principio di proporzionalità.
La società ricorrenti non potrebbero essere destinatarie dello stabilito obbligo di comunicazione, in considerazione del fatto che esse non operano nel settore audiovisivo o editoriale.
La delibera gravata, di conseguenza, avrebbe violato l’art. 1, comma 28, della legge n. 650/1996, che solo a tali attività si riferisce.
Il nuovo obbligo non potrebbe trovare la sua fonte nelle modifiche normative citate nella premesse della delibera, come l’art. 43, comma 10 del decreto legislativo n. 177/2005 (Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici, d’ora innanzi TUSMAR), atteso che comunque nessun corrispondente intervento normativo ha riguardato il citato art. 1 della legge n. 650/1996.
L’Autorità, di conseguenza, si sarebbe attribuita il potere di ampliare in via amministrativa la tipologia dei soggetti obbligati, sebbene la definizione degli stessi sia rimessa alla norma primaria.
L’oggetto dell’obbligo imposto, peraltro, comporterebbe, per le destinatarie, oneri economici e organizzativi di notevole entità.
Google Ireland, poi, in quanto società straniera, non sarebbe affatto soggetta al TUSMAR, non ricadendo essa in alcuna delle previsioni contenute nell’art. 1-bis, comma 2, del testo unico.
Da ultimo, le ricorrenti rilevano come l’obbligo imposto con la delibera gravata non sarebbe neppure idoneo a tutelare il pluralismo, atteso che, come affermato dall’Autorità nella precedente delibera 555/10/CONS “la pubblicità non rappresenta un mercato rilevante a sé stante” ai fini del pluralismo.
Violazione di legge (art. 97 Cost.). Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e discriminazione.
La delibera creerebbe un clima di incertezza giuridica, non essendo chiari i contenuti della stessa e non essendo possibile verificarne il rispetto da parte dei soggetti virtualmente obbligati.
Violazione di legge (art. 117 e 11 Cost., 56 TFUE). Eccesso di potere per disparità di trattamento, ingiustizia grave e manifesta, violazione del principio di proporzionalità.
La delibera violerebbe il principio eurounitario di libera prestazione di servizi.
L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, costituita in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso.
Medesime conclusioni hanno rassegnato gli intervenienti.
Con ordinanza n. 8405, del 16 giugno 2015, la sezione ha rimesso all’esame della Corte di giustizia dell’Unione Europea una questione pregiudiziale di corretta interpretazione, chiedendo alla Corte di chiarire “se l’art. 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) osti all’applicazione dell’impugnata delibera dell’Autorità di garanzia delle Telecomunicazioni n. 397/13/CONS, e delle relative disposizioni di legge nazionale di riferimento ove interpretate nel
senso indicato dalla medesima Autorità, che richiedono una complessa “informativa economica di sistema” (necessariamente redatta secondo le norme di contabilità italiane) sulle attività economiche svolte nei confronti dei consumatori italiani, motivata da finalità di tutela della concorrenza ma necessariamente connesse alle diverse e più limitate funzioni istituzionali della medesima Autorità di tutela del pluralismo nel settore considerato, ad operatori pur non ricompresi nell’ambito di applicazione della legislazione nazionale di disciplina del medesimo settore (Testo Unico dei Servizi di Media Audiovisivi e Radiofonici) ed in particolare, nella fattispecie in esame, ad un operatore nazionale svolgente solo servizi per la sua consociata di diritto irlandese nonché, con riferimento a quest’ultima, ad un operatore non avente sede e non svolgente attività con impiego di dipendenti sul territorio nazionale, ovvero se ciò costituisca una misura restrittiva della libera prestazione dei servizi all'interno dell'Unione europea in violazione dell’art. 56 del Trattato”.
Con ordinanza dell’8 settembre 2016 la Corte di giustizia dell’Unione europea ha dichiarato la manifesta irricevibilità della questione.
All’udienza del 31 gennaio 2018, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Diritto

E’ impugnato il provvedimento dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni con il quale sono stati individuati gli operatori soggetti all’obbligo di comunicare l’informativa economica di sistema (IES), includendovi le imprese concessionarie di pubblicità operanti sul web e le società aventi sede all’estero (previsioni rispettivamente contenute negli artt. 2, comma 1, lett. e) e 3, comma 5, della delibera).
Al fine di esaminare compiutamente i motivi di doglianza articolati in ricorso, è utile una ricognizione della disciplina positiva che regola i poteri attribuiti in materia all’AgCom.
L’art.1, commi 28 e 29, del decreto legge 23 ottobre 1996, n. 545 (convertito nella legge 23 dicembre 1996, n.650) affidava al Garante per la radiodiffusione e l’editoria il compito di determinare e di acquisire, dagli operatori del settore di mercato affidato al suo monitoraggio, i dati contabili ed extracontabili ritenuti rilevanti ai fini dell’espletamento delle sue funzioni istituzionali.
Il Garante per la radiodiffusione e l’editoria, con decreto dell’11 febbraio 1997, provvedeva a regolare le modalità e i contenuti delle suddette comunicazioni di sistema.
Successivamente, l’art. 2, comma 20, lett. a), della legge 14 novembre 1995, n. 481 (contenente norme generali per le Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità) attribuiva alle Autorità il potere di chiedere “ai soggetti esercenti il servizio informazioni e documenti sulle loro attività”.
L’art.1, comma 6, lett. c), n. 7, della legge 31 luglio 1997, n. 249 (istitutiva dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni) ha poi stabilito che l’Autorità “verifica i bilanci ed i dati relativi alle attività ed alla proprietà dei soggetti autorizzati o concessionari del servizio radiotelevisivo”, disciplinando, ai commi 29 e 30, le conseguenze sanzionatorie per gli operatori che non adempiono correttamente alle richieste informative dell’Autorità.
Il medesimo testo normativo ha trasferito all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni le funzioni precedentemente assegnate al Garante per la radiodiffusione e l’editoria.
Con la delibera n.129/02/CONS, l’AgCom ha regolato, per la prima volta, l’informativa economica di sistema.
La delibera è stata modificata con le successive nn. 129/03/CONS, 116/10/CONS, 303/11/CONS e 397/13/CONS – quest’ultima oggetto della presente impugnativa - e, in tempo successivo alla presentazione del ricorso, con le delibere nn. 235/15/CONS e 147/17 /CONS.
L’informativa economica di garanzia, come si legge nel sito dell’Autorità, “… è una dichiarazione annuale cui sono obbligati gli operatori dei settori dei media e riguarda i dati anagrafici ed economici sull'attività svolta dagli operatori interessati, al fine di raccogliere gli elementi necessari per adempiere a precisi obblighi di legge (tra i quali si ricordano, a mero titolo esemplificativo, le analisi di mercato, la Relazione Annuale, l'annuale valorizzazione del Sistema Integrato delle Comunicazioni e la verifica dei relativi limiti, le indagini conoscitive) e consentire l'aggiornamento della base statistica degli operatori di comunicazione”.
La comunicazione, come risulta dal modello allegato alla delibera gravata, ha ad oggetto, oltre ad alcune informazioni concernenti il soggetto dichiarante, una serie di dati riguardanti i ricavi relativi all’anno precedente.
I dati raccolti vengono quindi utilizzati, tra l’altro, per la valorizzazione del sistema integrato delle comunicazioni (SIC), in relazione al quale l’art. 43 del d.lgs. 31 luglio 2005, n.177 (TUSMAR) ha affidato all’AgCom il compito di verificare l’esistenza di posizioni dominanti nel sistema integrato delle comunicazioni e di adottare le determinazioni necessarie ad eliminarle o ad impedirne la formazione.
In particolare, il comma 9 del citato articolo 43 stabilisce che “Fermo restando il divieto di costituzione di posizioni dominanti nei singoli mercati che compongono il sistema integrato delle comunicazioni, i soggetti tenuti all'iscrizione nel registro degli operatori di comunicazione costituito ai sensi dell' articolo 1, comma 6, lettera a), numero 5), della legge 31 luglio 1997, n. 249, non possono né direttamente, né attraverso soggetti controllati o collegati ai sensi dei commi 14 e 15, conseguire ricavi superiori al 20 per cento dei ricavi complessivi del sistema integrato delle comunicazioni”.
Il successivo comma 10 - nel testo modificato dall’articolo 3, comma 5-bis, del d.l. 18 maggio 2012, n. 63, convertito, con modificazioni, nella legge 16 luglio 2012, n. 103, vigente al momento dell’adozione della delibera impugnata - stabilisce che “I ricavi di cui al comma 9 sono quelli derivanti dal finanziamento del servizio pubblico radiotelevisivo al netto dei diritti dell'erario, da pubblicità nazionale e locale anche in forma diretta, da televendite, da sponsorizzazioni, da attività di diffusione del prodotto realizzata al punto vendita con esclusione di azioni sui prezzi, da convenzioni con soggetti pubblici a carattere continuativo e da provvidenze pubbliche erogate direttamente ai soggetti esercenti le attività indicate all'articolo 2, comma 1, lettera s), da offerte televisive a pagamento, dagli abbonamenti e dalla vendita di quotidiani e periodici inclusi i prodotti librari e fonografici commercializzati in allegato, nonché dalle agenzie di stampa a carattere nazionale, dall'editoria elettronica e annuaristica anche per il tramite di internet, da pubblicità on line e sulle diverse piattaforme anche in forma diretta, incluse le risorse raccolte da motori di ricerca, da piattaforme sociali e di condivisione, e dalla utilizzazione delle opere cinematografiche nelle diverse forme di fruizione del pubblico”, così espressamente prevedendo, tra i ricavi rilevanti ai fini della verifica del pluralismo nel mercato pubblicitario, quelli derivanti dall’attività di raccolta di pubblicità on line.
Proprio al fine di adeguare la raccolta di dati contenuti nella IES alla specifica finalità di redazione del SIC, l’Autorità ha adottato il provvedimento impugnato, nel quale, ridefinendo i soggetti obbligati alla comunicazione dei ricavi, ha incluso le imprese concessionarie di pubblicità che esercitano, direttamente o per contro terzi, attività di negoziazione o conclusione di contratti di vendita di spazi pubblicitari da trasmettere sul web e, limitatamente ai ricavi realizzati sul territorio nazionale, le società aventi sede all’estero, ancorché non direttamente operanti nel settore radio televisivo o dell’editoria.
La ridefinizione dei soggetti obbligati a comunicare l’IES, diversamente da quanto sostenuto in ricorso, ha dunque un chiaro fondamento normativo, rispondendo, più in generale, ad una necessaria esigenza di interpretazione adeguatrice e finalistica delle norme, ciò che risulta coerente con tutta una serie di previsioni, nazionali e comunitarie che, in più campi, equiparano le attività svolte sul web a quelle più tradizionali nel campo delle comunicazioni.
Nel senso della legittimità delle interpretazioni estensive si è recentemente espresso anche il Consiglio di Stato, che, seppure con riferimento a fattispecie relativa ad una diversa ipotesi di estensione dei soggetti tenuti alla comunicazione dell’IES, ha rilevato come l’art. 1, comma 28, del d.l. n. 545 del 1996, alla cui letterale dizione le odierne ricorrenti si richiamano per affermare la propria estraneità agli obblighi di informativa stabiliti dalla delibera impugnata, non descrive un catalogo chiuso di fattispecie, ma, alla luce della sua ratio nonché dell’utilizzo di formule generali, si presenta come una clausola aperta, che fonda il potere dell’Autorità di determinare, anche dal punto di vista soggettivo, le modalità applicative della IES (Consiglio di Stato, sez. III, 5 febbraio 2015, n. 582).
L’opzione interpretativa proposta in gravame, dunque, al pari di quella prospettata nel ricorso all’esame del giudice di appello, condurrebbe “all’inaccettabile conseguenza di precludere la conoscenza di un segmento rilevante del mercato, che resterebbe, quindi, sconosciuto alla stessa, con un’evidente e inaccettabile menomazione delle possibilità conoscitive che, invece, la normativa di riferimento ha voluto assicurare, in misura integrale, alle Autorità di regolazione” (Consiglio di Stato, n. 582/2005).
Ad ulteriore conferma delle legittimità di un’interpretazione adeguatrice, del resto, depone pure il fatto che la mancata espressa menzione, nella norma del 1996, delle imprese concessionarie di pubblicità in rete si spiega agevolmente con la scarsa diffusione del fenomeno al momento di redazione della norma.
Né, al fine di escludere la legittimità dell’estensione, giova il richiamo alla differenza tra tutela del pluralismo (oggetto del TUSMAR) e tutela della concorrenza, atteso che la prima concretizza, come riferito dalle stesse ricorrenti, un’ipotesi di tutela rafforzata con riferimento a tutti i mercati rilevanti ai fini del pluralismo, tra i quali è oggi incluso anche quello della pubblicità sul web.
Sempre dal punto di vista dell’inquadramento sistematico dell’obbligo di comunicare l’informativa, va pure condiviso l’argomento - utilizzato dalla difesa erariale nella memoria di costituzione al solo fine di dare ragione della legittimità della delibera, e non, come sostenuto dalle ricorrenti, per integrare ex post la motivazione della stessa, - secondo cui la necessità di ridefinire estensivamente il novero dei soggetti tenuti all’adempimento deriva pure dal fatto che l’obbligo di comunicare l’IES è in stretta dipendenza con l’iscrizione degli operatori economici al ROC (registro degli operatori di comunicazione).
E’ utile in proposito ricordare come il comma 6 dell’art. 1 della legge 249/1997, come modificato dal d.l. 63/2012, alla lettera a), n. 5) annovera, tra le competenze dell'Autorità, “la tenuta del
registro degli operatori di comunicazione al quale si devono iscrivere in virtù della presente legge […] le imprese concessionarie di pubblicità da trasmettere [..] sul web e altre piattaforme digitali fisse o mobili”.
Peraltro, il riferimento che l’art. 1, comma 28, della legge n. 659/1996 fa al registro nazionale delle imprese radiotelevisive o al registro nazionale della stampa, non può non tenere conto del fatto che, ai sensi dell’art. 1, comma 6, della legge n. 249/1997, entrambi i registri sono stati sostituiti dal ROC.
Ne deriva il rigetto del primo motivo di doglianza, nella parte in cui le ricorrenti hanno censurato la delibera gravata per aver posto a carico delle concessionarie di pubblicità operanti su internet l’obbligo di comunicare l’informativa economica di sistema.
Medesima reiezione si impone per le doglianze, contenute sempre nel primo motivo, con le quali le ricorrenti hanno censurato l’estensione dell’obbligo di comunicazione alle imprese non aventi sede legale in Italia.
In proposito, deve essere rilevato come proprio la sopra ricordata funzione del SIC – e di conseguenza dello IES – quale strumento per verificare il rispetto del principio del pluralismo rende indifferente, ai fini della ricorrenza dell’obbligo di comunicazione, il fatto che la sede legale si trovi o meno nel territorio nazionale, fermo restando che la comunicazione riguarderà i soli ricavi prodotti in Italia.
Quanto poi al richiamo all’art. 1 bis del TUSMAR, il quale nel definire l’ambito di applicazione del testo unico fa riferimento ad operatori “stabiliti” in Italia, deve rilevarsi come lo stesso non osti all’estensione dell’obbligo di comunicazione, atteso che lo stesso art. 1, comma 28, della legge n. 650/1996 non prevedeva alcuna esclusione per operatori non aventi la sede legale in Italia.
La diversa opzione ermeneutica proposta in ricorso, del resto, si presterebbe a comportamenti elusivi, tali da rendere impossibile la specifica attività dell’Autorità in materia di tutela del pluralismo.
Alla tesi dell’illegittima estensione non giova neppure il richiamo al contenuto della precedente delibera 555/10/CONS, nella quale, rilevano le ricorrenti, l’Autorità aveva affermato che la pubblicità non rappresenta un mercato rilevante a sé stante dal punto di vista del pluralismo.
Deve in proposito osservarsi come la delibera invocata è stata adottata in tempo anteriore alle sopra richiamate modifiche normative, intervenute nel 2013 anche su sollecitazione della stessa Autorità.
Va poi rilevata l’infondatezza del secondo motivo di doglianza, con il quale le ricorrenti hanno prospettato l’impossibilità di verificare l’adempimento delle prescrizioni poste dalla delibera gravata da parte di tutti i soggetti obbligati.
Va, in primo luogo, considerato come la possibilità di violazione di una prescrizione non rende di per sé irragionevole la prescrizione medesima, legittimando semplicemente, ove accertata, l’irrogazione di una sanzione.
Inoltre, le ricorrenti non sono portatrici dell’interesse al corretto adempimento, da parte di soggetti terzi, degli obblighi di comunicazione posti dalla delibera gravata, così che, sul punto, non è dato rilevare la loro legittimazione a ricorrere.
Da ultimo, va respinto il terzo motivo di ricorso, con il quale Google Ireland e Google Italy, premessa la gravosità del compito loro imposto, tale da comportare una lunga e onerosa riscrittura del bilancio al fine di adattarlo alle prescrizioni del codice civile italiano, e rilevata la significativa entità della sanzione comminata per la violazione dell’obbligo di comunicazione, hanno lamentato la violazione dei principi comunitari in materia di libero stabilimento.
Sul punto, ricordato come i dati da comunicare concernono i soli ricavi maturati in Italia, deve rilevarsi come l’affermazione delle ricorrenti, secondo cui l’attività di estrapolazione avrebbe comportato per loro una particolare difficoltà tecnica e un significativo costo economico, sia rimasta, in sostanza, sfornita di prova.
Più in generale deve considerarsi come la contestata disciplina prevede espressamente che i soggetti non obbligati a redigere il bilancio di esercizio possono comunicare i dati concernenti la voce omologa che risulti nelle scritture contabili.
In relazione alla redazione di bilanci e scritture contabili, peraltro, vari provvedimenti normativi comunitari, che si sono succeduti nel tempo a partire dai Regolamenti (CE) n. 1606/2002 e n. 1725/2003, hanno realizzato un progressivo recepimento degli standard e dei principi contabili internazionali (cd. International Accounting Standards o IAS), così da rendere ulteriormente compatibili i criteri di redazione dei documenti contabili ed estremamente agevole l’estrapolazione, dai documenti redatti, dei dati relativi ai ricavi.
Diversamente da quanto prospettato in ricorso, poi, il particolare impegno connesso all’adempimento va valutato con riferimento alla condotta richiesta alla società e non all’eventuale sanzione prevista per il caso di violazione, così che ne risulta confermata la non gravosità della prescrizione.
Tale conclusione, unitamente al fatto che l’obbligo di comunicazione è finalizzato al corretto adempimento dei compiti dell’AgCom in materia di tutela del pluralismo, depone nel senso che non ricorra alcuna lesione del diritto di stabilimento dell’impresa con sede in diverso stato dell’Unione, atteso che ad essa è richiesto, in condizione di perfetta parità con le imprese italiane e con riferimento ai soli ricavi maturati in Italia, un mero adempimento comunicativo (per una affermazione del principio per cui la tutela del diritto di stabilimento fa comunque salvi i poteri pianificatori della p.a., si veda, in una differente fattispecie, Consiglio di Stato, sez. IV, 20 luglio 2017, n. 3574).
Nessun rilievo, da ultimo, può essere attribuito al fatto che Google Ireland sia già tenuta, ai fini del rispetto del pluralismo, al rispetto della normativa vigente in Irlanda, atteso che le corrispondenti previsioni mirano alla tutela del pluralismo con riferimento al solo territorio irlandese.
In conclusione, il ricorso va respinto in toto, ciò che consente di non esaminare le eccezioni di carenza di legittimazione e/o interesse a ricorrere in capo a Google Italia.
Le spese di lite possono essere compensate in considerazione della novità della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 



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