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10 Novembre 2017

(Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 5004/17; depositata il 30 ottobre)

Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 21 settembre – 30 ottobre 2017, n. 5004
Presidente Frattini – Estensore Ungari

Fatto e diritto

1. L’odierno appellato, sig. F.D., ha presentato un esposto al Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Genova nei confronti di un avvocato il quale, in una controversia ereditaria con parenti della moglie, aveva tenuto, a suo dire, una condotta deontologicamente scorretta.
2. Non avendo notizie del seguito avuto dall’esposto, ha chiesto di accedere agli atti relativi al procedimento disciplinare (verosimilmente) instaurato.
3. Il Consiglio Distrettuale di Disciplina Forense (competente per il procedimento disciplinare) ha respinto la domanda, invocando, da un lato, la natura “riservata” del procedimento disciplinare degli avvocati, normativamente sancita dall’art. 58 della legge 247/2012, dall’altro il carattere non definitivo della sanzione eventualmente adottata (pur rappresentando al richiedente la possibilità di prendere visione degli atti una volta scaduto il termine per impugnare la decisione disciplinare ovvero alla conclusione del giudizio di secondo grado).
4. L’appellato ha adito il TAR Liguria, il quale, con la sentenza appellata (II, n. 976/2016) ha accolto il ricorso.
In particolare, il TAR:
- ha disatteso l’eccezione di difetto di inammissibilità per difetto di legittimazione passiva sollevata dal COA di Genova, in quanto non è riscontrabile alcun dato normativo sicuro dal quale possa desumersi una diversa soggettività del CDD rispetto al COA, e in ogni caso il ricorso è stato notificato sia al COA che al CDD;
- ha ritenuto fondata la pretesa di accesso, alla luce: (i) - dell’art. 24, comma 7, della legge 241/1990, da cui si evince che la natura riservata del procedimento disciplinare non osta al diritto del ricorrente di prendere visione dei relativi documenti, atteso che le esigenze ostative sono state espressamente giustificate dall’esigenza di promuovere un’eventuale azione giudiziaria nei confronti dell’avvocato oggetto dell’esposto; (ii) - dell’art. 59, comma 1, lettera n), della legge 247/2012, recante le disposizioni sul procedimento disciplinare nei confronti degli avvocati, secondo la quale “per quanto non specificatamente disciplinato dal presente comma, si applicano le norme del codice di procedura penale, se compatibili” (norma peraltro riprodotta dell’art. 10, comma 4, del regolamento del Consiglio Nazionale Forense 2/2014), ciò che rende applicabile l’art. 116 c.p.p., ai sensi del quale: “Durante il procedimento e dopo la sua definizione, chiunque vi abbia interesse può ottenere il rilascio a proprie spese di copie, estratti o certificati di singoli atti”; (iii) - dell'orientamento inaugurato dall’Adunanza Plenaria n. 7/2006, secondo il quale la qualità di autore di un esposto che abbia dato luogo a un procedimento disciplinare è circostanza idonea, unitamente ad altri elementi, a radicare nell'autore la titolarità di una situazione giuridicamente rilevante di accesso agli atti della p.a., laddove, nel caso in esame, quegli “altri elementi” vanno ravvisati nella palesata intenzione del ricorrente di avvalersi dei documenti per difendere i propri interessi in sede giudiziale civile.
Il TAR ha aggiunto che non osta all’accesso la non definitività delle sanzioni disciplinari eventualmente irrogate dal CDD di Genova, dato che il diritto di accesso deve essere garantito una volta concluso ogni singolo sub-procedimento.
Conseguentemente, ha dichiarato il diritto del ricorrente di accedere a tutti gli atti relativi al procedimento preliminare avviato dal COA di Genova (tuttavia, limitandolo alla forma della visione degli atti in luogo dell'estrazione di copia).
5. Nell’appello, il COA di Genova prospetta i motivi di impugnazione appresso sintetizzati.
5.1. Sul capo della sentenza che ha disatteso l’eccezione di inammissibilità per difetto di legittimazione del COE:
(a) - la tesi dell’identità soggettiva dei due organismi (COA e CDD) è fondata su una lettura parziale e distorta delle norme applicabili (l’appellante non precisa quale sarebbe la disciplina correttamente intesa, ma nelle premesse, al riguardo, vengono indicati gli artt. 24 e 50 della legge professionale 247/2012, che sancirebbero l’autonomia organizzativa e funzionale dei due soggetti);
(b) - l’affermazione secondo la quale eventuali vizi derivanti dalla proposizione del ricorso nei confronti del COA sia superata dalla notificazione anche al CDD è errata, in quanto l’errata individuazione dell’Amministrazione resistente determina l’inammissibilità (quanto meno, nei confronti del COA) per difetto di legittimazione passiva e non può essere sanata attraverso un’interpretazione estensiva dell’art. 40 cod. proc. amm..
5.2. Le conclusioni del TAR sulla fondatezza della pretesa sono altresì errate, in quanto:
(c) - la domanda di accesso era generica e non motivata in ordine all’interesse concreto ed attuale all’accesso; (d) - l’istante non è parte del procedimento disciplinare ma è “terzo”, il quale può essere sentito dal CDD quale teste, e l’art. 58 della legge 247/2012 (nonché l’art. 12, n. 2, del regolamento CNF 2/2014) qualifica il registro “riservato” ed escluso dall’accesso di terzi e prevede che soltanto il provvedimento di archiviazione sia comunicato al COA di iscrizione ed al soggetto dal quale è pervenuta la notizia di illecito;
(e) – la giurisprudenza citata dal TAR è anteriore alla legge 247/2012, che ha istituito i CDD, ed al regolamento CNF 2/2014, che ha disciplinato il procedimento disciplinare;
(f) – le stesse norme del c.p.p. invocate dal TAR escludono la possibilità per il teste di accedere al fascicolo processuale prima della sua escussione.
6. L’appellato non si è costituito in giudizio, così come il CDD di Genova.
7. Con memoria finale, l’appellante sottolinea che il Garante per la Protezione dei Dati Personali (parere n. 50/2017) ha ritenuto incompatibile il diritto di accesso nei procedimenti disciplinari nei confronti di avvocati con il diritto dell’inquisito.
8. Il Collegio ritiene anzitutto di dover disattendere l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo.
Il ricorso di primo grado è stato proposto, oltre che per l’accesso agli atti, per l’annullamento della nota del CDD di Genova prot. 249/pc in data 28 aprile 2016, ed il ricorrente ha imputato nell’epigrafe l’atto al COA-CDD, poi notificando il ricorso partitamente ad entrambi i soggetti.
La qualificazione del rapporto tra i due soggetti è certamente opinabile.
L’art. 50 della legge 247/2012, nel disporre che “Presso ciascun Consiglio dell’Ordine distrettuale è istituito il Consiglio distrettuale di disciplina forense”, farebbe propendere per la prima ipotesi, mentre Cass. Civ. SS.UU., n. 16993/2017, affermando che avverso i provvedimenti del CDD è ammesso ricorso da parte del COA (ad apposita Sezione disciplinare del CNF) sembra supportare la seconda ipotesi.
Tuttavia, può prescindersi dall’approfondire la questione.
Infatti, nel caso in esame, la doppia indicazione dei soggetti individuati come sostanziali legittimati passivi, coerentemente alla doppia autonoma notificazione del ricorso, conduce a ritenere che anche il CDD, sia pure in forma irrituale, sia stata individuata nel ricorso introduttivo come (possibile) Amministrazione resistente, in alternativa al COA. In altri termini, che il ricorrente, nel dubbio, abbia considerato sia la possibilità che il CDD costituisca organo del primo, sia che possa esservi una legittimazione distinta di CDD e COA.
Ad avviso del Collegio, in tale situazione di oggettiva incertezza sulla legittimazione passiva, la duplice indicazione sottrae il ricorso ai rilievi di inammissibilità.
9. D’altra parte, la sentenza appellata (al di là delle indicazioni riportate nelle premesse, e della circostanza che in primo grado si sia costituito soltanto il COA) risulta pronunciata esclusivamente nei confronti del CDD, e pertanto, seguendo la prospettazione del COA (secondo la quale si tratterebbe di organismo autonomo organizzativamente e funzionalmente, e quindi di una diversa Amministrazione resistente), esso non avrebbe interesse ad appellare la sentenza, alla cui esecuzione non è obbligato (né, sempre secondo detta prospettazione, avrebbe la possibilità di provvedere, mancandogli la disponibilità giuridica e materiale degli atti richiesti).
10. Anche nel merito della pretesa di accesso, le conclusioni raggiunte dal TAR appaiono condivisibili.
10.1. Il parere del Garante n. 50/2017 (così come il n. 254/2017, concernente atti di un procedimento disciplinare di un Comune) non rileva direttamente, in quanto concerne l’accesso civico ai sensi del d.lgs. 33/2013, e le relative considerazioni risultano svolte in base a tale normativa e alle relative Linee Guida di cui alla determinazione ANAC n. 1309/2016, e non al diritto di accesso disciplinato dalla legge 241/1990 e dalle norme di settore invocate dall’appellante.
10.2. Come sottolineato dal TAR, l'art. 22, comma 3, della legge 241/90 (nel testo novellato dalla legge 15/2005), sancisce il principio fondamentale secondo cui “tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli indicati all'art. 24, commi. 1, 2, 3, 5 e 6”, mentre il successivo art. 24, comma 7, precisa che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”, sancendo in tal modo la regola della prevalenza, ai fini dell’accesso, del diritto alla cura o alla difesa dei propri interessi giuridici sulle contrapposte esigenze sottese alle cause di esclusione di cui ai precedenti commi, ed aggiungendo che “Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall'articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale” (vale a dire, l'accesso è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso è di rango almeno pari ai diritti dell'interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile).
10.3. Sulla base della disciplina previgente alla legge 247/2012, l’Adunanza Plenaria n. 7/2006 ha affermato che le concorrenti circostanze di aver avanzato un esposto che ha dato luogo a un procedimento disciplinare, e di aver promosso per i medesimi fatti denunciati in sede disciplinare un giudizio civile, legittimano all'accesso nel confronti degli atti di tale procedimento disciplinare. Aggiungendo che è da ritenere inconferente, al fine di escludere la legittimazione all'accesso, l’estraneità dell'autore dell'esposto al procedimento disciplinare e la sua conseguente qualità di terzo rispetto al medesimo.
10.4. A ben vedere, né l’art. 58 della legge 247/2012, né l’art. 12, n. 2, del regolamento CNF 2/2014, affermano un’esclusione del diritto di accesso, in quanto la natura riservata degli atti del procedimento disciplinare (genericamente affermata dalla norma regolamentare) potrebbe comportare soltanto una più restrittiva valutazione in concreto della legittimazione e delle modalità di accesso.
Nel caso in esame, sussistendo l’interesse dell’istante e non essendovi contestazione sulle modalità di accesso (limitate dalla sentenza appellata), una limitazione del diritto di accesso potrebbe giustificarsi soltanto in relazione alle specifiche eccezioni individuate dall’ultimo periodo dell'art. 24, comma 7, cit., e quindi alla riservatezza di dati del professionista qualificabili come sensibili ovvero sensibilissimi, ipotesi che in concreto non si verifica.
10.5. La sopravvenienza dell’art. 58 della legge 247/2012, non conduce dunque a diverse conclusioni rispetto all’orientamento suindicato.
L’equilibrata composizione degli interessi in gioco va pertanto effettuata alla stregua dell’art. 24, comma 7, cit..
Con riferimento a tale parametro, non sembra possa ritenersi legittimo un diniego, come quello impugnato, che si fondi esclusivamente sulla natura “riservata” degli atti del procedimento disciplinare e sostanzialmente inviti a ripresentare istanza al momento in cui il procedimento disciplinare sia “definito nei vari gradi di giudizio”, prescindendo da ogni considerazione circa il concreto stato del procedimento, la natura delle informazioni desumibili dagli atti eventualmente adottati o acquisiti nel suo ambito, la posizione della controinteressata e le considerazioni da essa eventualmente svolte, in quanto utili a supportare un eventuale diniego (o differimento) dell’accesso.
Nella stessa prospettiva va considerata, infine, la possibilità (per vero, meramente adombrata in giudizio) che l’appellante possa essere sentito come testimone nell’ambito del procedimento disciplinare, e la conseguente necessità di procrastinare l’accesso in applicazione delle disposizioni del c.p.p. applicabili per rinvio. Anche tale possibilità, infatti, avrebbe dovuto essere considerata in concreto, mentre il CDD di Genova ha opposto un diniego (ovvero, un differimento ad un momento pressoché indeterminato) aprioristico, come tale illegittimo.
11. In conclusione, l’appello deve essere respinto.
Nulla per le spese, in assenza di costituzione dell’appellato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla per le spese del grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa