In tema di appalti pubblici è illegittimo il bando di gara che richieda il possesso di determinati requisiti di capacità tecnica e finanziaria in capo a tutti i soci, quando tale previsione appaia irragionevolmente limitativa della concorrenza, in relazione all’oggetto dell’appalto.
Il TAR Toscana, sez. III, sentenza numero 1267 del 23 ottobre 2017, si pronuncia sul ricorso proposto da un società avverso il bando di gara indetto dall’amministrazione per l’aggiudicazione del servizio di supporto alle attività fiscali, tributarie e amministrative delle aziende sanitarie regionali. Le clausole impugnate. La lex specialis prevede, tra i requisiti di partecipazione, che tutti i soci dell’impresa concorrente siano in possesso dell’iscrizione all’albo dei commercialisti. Alla ricorrente, dunque, è preclusa la partecipazione alla gara, in quanto i soci sono privi della predetta iscrizione. Il disciplinare, inoltre, esclude la possibilità di ricorrere all’avvalimento per la dimostrazione del requisito in parola. Nel contraddittorio procedimentale, inoltre, la stazione appaltante chiarisce che il requisito in discorso debba essere posseduto da tutti i soci e solo da essi, non rilevando, ai fini partecipativi, l’eventuale iscrizione all’albo dei dipendenti della società. Potere discrezionale e concorrenza. Il TAR afferma che la stazione appaltante è titolare di un potere discrezionale, che si traduce nella possibilità di prevedere requisiti di partecipazione alla gara ulteriori e anche più stringenti rispetto a quelli normativi, purché siano attinenti, proporzionati e “giustificati” dall'oggetto dell'appalto ex multis, Cons. St., sez. V, 8 settembre 2008 numero 3083 TAR Lazio, sez. II, 8 febbraio 2017, numero 2115 . L'amministrazione è, dunque, legittimata ad introdurre disposizioni dirette a limitare la platea dei concorrenti a soggetti particolarmente qualificati, specialmente per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, purché ciò avvenga nel rispetto dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa. Con riguardo al caso sottoposto alla sua attenzione, il TAR ritiene irragionevolmente limitativa della concorrenza la scelta dell’amministrazione di richiedere a “tutti” i soci il possesso del requisito tecnico-professionale, rappresentato dall’iscrizione all’albo dei commercialisti. Al contrario, il Tribunale ritiene che, avuto riguardo all'oggetto della gara, l’amministrazione avrebbe potuto richiedere l’iscrizione all’albo nei confronti di uno solo - o di alcuni - tra i soci, così come avrebbe potuto ammettere il possesso del requisito in parola da parte dei soli dipendenti, in quanto soggetti concretamente deputati all’esecuzione del servizio, ciò che avrebbe evitato l’irragionevole limitazione della partecipazione alla gara e, in conclusione, la lesione del fondamentale principio di concorrenza. Il Tribunale afferma così l’illegittimità del bando, anche con riferimento alle censure esposte nel secondo motivo di ricorso formulato nelle difese della ricorrente, con cui si lamenta la violazione dell’articolo 89 d.lgs. numero 50/2017, per violazione della disciplina in tema di avvalimento. Il TAR afferma, infatti, che il ricorso all'avvalimento è consentito per integrare il possesso dei requisiti economico – finanziari, tecnici e organizzativi, tra i quali rientra, senz’altro, l'iscrizione in albi professionali TAR Lazio, sez. I, 24 febbraio 2016 numero 2589 TAR Liguria, sez. II, 20 febbraio 2013 numero 315, TAR Sardegna, sez. I, 12 settembre 2012 numero 794 . L’articolo 89 d.lgs. numero 50/2017 non pone, infatti, alcuna limitazione per il ricorso a tale istituto, anch’esso riconducibile al favor partecipationis, eccezion fatta per i requisiti strettamente personali di carattere generale c.d. requisiti di idoneità morale , che non possono costituire oggetto di avvalimento in quanto, riferendosi all’idoneità professionale del concorrente-imprenditore, hanno ad oggetto la possibilità stessa di rendersi contraenti della pubblica amministrazione.
TAR Toscana, sez. III, sentenza 17 – 23 ottobre 2017, numero 1267 Presidente Trizzino – Estensore Massari Fatto e diritto L’Ente di Supporto Tecnico Amministrativo della Regione Toscana indiceva una procedura aperta per l’aggiudicazione del servizio di supporto alle attività fiscali – tributarie – previdenziali e amministrativo – contabili, per le esigenze dello stesso ESTAR e delle Aziende sanitarie della Regione Toscana. Nel disciplinare di gara, al punto 7 “Soggetti ammessi e condizioni di partecipazione”, si disponeva che possono partecipare gli operatori economici di cui all’articolo 45 del d.lgs. numero 50/2016, in possesso dei requisiti di idoneità professionale, tecnico – professionale ed economico e finanziario di seguito precisati. Per quanto di interesse, al punto 8.2 – “requisiti di idoneità professionale” – si statuiva che “l’operatore economico, al fine della partecipazione alla presente procedura di garadeve dimostrare di avere iscrizione albo commercialisti per tutti i soci”. Al punto 8.4 – “requisiti di capacità tecnica e professionale” si richiedeva l’iscrizione all’albo dei commercialisti almeno quinquennale e l’aver eseguito almeno 2 contratti presso Enti del Servizio Sanitario nel triennio 2014-2015-2016, soggiungendo, per quanto riguarda il requisito della iscrizione all’albo professionale, l’esclusione della possibilità di ricorrere all’avvalimento e, con riferimento ai RTI, precisando che tutti gli operatori raggruppati dovevano possedere l’iscrizione all’albo professionale. La ricorrente è una società che opera nel settore della fiscalità ivi compresi la presentazione di dichiarazioni fiscali prestando servizi per soggetti pubblici e privati, con particolare riferimento ad enti del Servizio sanitario nazionale. Nondimeno, alla luce delle disposizioni del disciplinare la partecipazione alla gara le è preclusa in quanto i soci di Kibernetes non sono iscritti all’albo dei commercialisti il requisito di cui al punto 8.2 è ostativo alla partecipazione di imprese, consorzi e delle altre forme societarie, in quanto l’iscrizione all’albo viene richiesta per tutti i soci la possibilità di partecipare attraverso l’avvalimento è preclusa, poiché il disciplinare testualmente prescrive che sia possibile l’avvalimento solo dei requisiti di capacità economica – finanziaria e tecnica professionale di cui ai punti 8.3 e 8.4 e non già del requisito di idoneità professionale di cui al punto 8.2. Conseguentemente la società ha impugnato il bando chiedendone, previa sospensione, l’annullamento in parte qua. Nell’odierna camera di consiglio, sussistendone i presupposti, il ricorso è stato trattenuto per la decisione in forma semplificata. Il ricorso è fondato. Deduce in primo luogo la ricorrente la violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità e dei principi di libera concorrenza e non discriminazione, come codificate dall’articolo 30, d.lgs. numero 50/2016, con riferimento alla clausola del disciplinare che impone per i soggetti che partecipano in forma societaria l’iscrizione all’albo dei dottori commercialisti di tutti i soci. La tesi merita condivisione. Come è noto, la stazione appaltante è titolare di un margine di discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto della proporzionalità e ragionevolezza e nel limite della continenza e non estraneità rispetto all'oggetto della gara. Tale esercizio di discrezionalità è stato ritenuto compatibile con i principi della massima partecipazione, concorrenza, trasparenza e libera circolazione delle prestazioni e servizi, purché i requisiti richiesti siano attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto e la loro applicazione più rigorosa si correli a circostanze debitamente giustificate ex multis, Cons. St., sez. V, 8 settembre 2008 numero 3083 T.A.R. Lazio, sez. II, 8 febbraio 2017, numero 2115 . Dunque, se l'Amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tale possibilità sindacabile in sede giurisdizionale quanto all'idoneità ed adeguatezza delle clausole del bando rispetto alla tipologia e all'oggetto dello specifico appalto incontra il limite che tale scelta non sia irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2014 numero 2775 id. 22 settembre 2009 numero 5653 id., sez. VI, 23 luglio 2008 numero 3655 . Nel caso di specie, se può ritenersi ragionevole e non sproporzionata la richiesta, ai fini della qualificazione, del possesso del requisito dell’iscrizione all’albo per uno o più soci, quanto ai concorrenti che intendano partecipare alla gara in forma societaria, non altrettanto può dirsi in ordine alla richiesta che “tutti” i soci debbano possedere detto requisito. Se, infatti, può consentirsi con la difesa di ESTAR in ordine all’intento “di garantire che chi presterà le attività oggetto di gara, sia iscritto all’Albo” non si comprende la ratio di una richiesta che obblighi tutti i soci debbano possedere tale requisito. Analogamente va ritenuta irragionevole, perché non congrua rispetto all’oggetto del servizio, la clausola, come interpretata dalla stessa stazione appaltante nelle risposte ai quesiti posti dai potenziali concorrenti, che esclude che il requisito in parola possa essere posseduto solo dai dipendenti dell’impresa che andranno poi a eseguire il servizio i quali ben possono garantire lo svolgimento “operativo”, volto ad acquisire servizi di supporto alle attività fiscali, tributarie, previdenziali e amministrativo-contabili, come ritenuto da controparte. Fondato si palesa anche il secondo motivo con cui la ricorrente lamenta la violazione dell’articolo 89 del d.lgs. 50/2017 con riferimento alla clausola del disciplinare che, quanto al requisito in parola, non ammette il ricorso all’avvalimento. Osserva il Collegio che nelle gare pubbliche il ricorso all'avvalimento è in linea di principio legittimo non ponendo la disciplina dell’articolo 89 del d.lgs. 50/2017 e in precedenza dell'articolo 49 del d.lgs. nr. 163 del 2006 alcuna limitazione, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale c.d. requisiti di idoneità morale fissati dallo stesso decreto che non sono attinenti all'impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l'obiettiva qualità dell'adempimento, riguardando invece la mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente - quindi non dell'impresa ma dell'imprenditore - a partecipare alla gara d'appalto e ad essere quindi contraente con la pubblica amministrazione cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2012, nr. 5595 in termini, anche Cons. Stato, sez. III, 15 novembre 2011, nr. 6040 . Sulla scorta di tale premessa la giurisprudenza ha ritenuto che l'istituto dell'avvalimento è consentito in via generale anche per integrare requisiti economico - finanziari o tecnici od organizzativi in presenza dell'iscrizione agli albi professionali ovvero il possesso di requisiti di iscrizione ad albi specialistici T.A.R. Lazio, sez. I, 24 febbraio 2016 numero 2589 T.A.R. Liguria, sez. II, 20 febbraio 2013 numero 315, T.A.R. Sardegna, sez. I, 12 settembre 2012 numero 794 . In conclusione, per le ragioni illustrate il ricorso va accolto annullando in parte qua le clausole della legge di gara di cui sopra. Le spese del giudizio seguono la soccombenza come in dispositivo liquidate. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana Sezione Terza , definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi in motivazione precisati. Condanna l’amministrazione intimata alla rifusione delle spese di giudizio che liquida in € 4.000,00, oltre accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.