Il commissario-segretario deve essere esperto? No, ma se lo è, meglio!

La formulazione sul punto dell’art. 77, comma 1, del vigente Codice dei contratti pubblici d.lgs. n. 50/2016 ricalca quella dell’abrogato art. 84, comma 2, d.lgs. n. 163/2006 vecchio Codice e la giurisprudenza formatasi in materia è assolutamente concorde nell’affermare che l’esperienza e la competenza dei componenti della commissione devono essere valutati complessivamente, in modo che sia nel complesso garantita la conoscenza tecnica nel settore oggetto dell’appalto. Il segretario della commissione è addirittura un ingegnere, esperto in ingegneria biomedica.

E’ quanto statuito dal TAR Lombardia, sez. Milano IV, nella sentenza 10 luglio 2017, n. 1564. La fornitura di Stent coronarici ricoperti”. L’ARCA Lombardia spa Società Azienda Regionale Centrale Acquisiti, controllata dalla Regione Lombardia e svolgente funzione di Centrale Regionale di Committenza indiceva una gara, con procedura aperta, per il conferimento dell’appalto di fornitura di Stent neuroradiologici a deviazione di flusso – Stent ricoperto”, con la caratteristica tecnica – da possedere a pena di esclusione – di Stent ricoperto”. La società Crossmed Spa veniva esclusa dalla gara, in quanto lo Stent” offerto era reputato dalla commissione giudicatrice come non ricoperto e, quindi, come non conforme a quanto richiesto. L’impresa esclusa proponeva ricorso, contestando la valutazione effettuata dalla commissione. Il primo punto di doglianza è, appunto, rappresentato dalla controversa qualificazione del prodotto offerto dall’impresa ricorrente, come Stent ricoperto”. Al riguardo, i giudici amministrativi lombardi hanno buon gioco nell’evidenziare che la valutazione della commissione appare immune da censure. Infatti, la commissione ha ragionevolmente ritenuto che il concetto di copertura” dello Stent deve essere inteso in modo corretto e qualificato. In altri termini, lo stent ricoperto” non può limitarsi solo ad agevolare l’inserimento di se stesso nel vaso sanguigno, ma deve garantire anche la protezione del paziente da eventuali rischi di patologie, quali la trombosi. La commissione giudicatrice ed il commissario segretario . Invero, l'operatore economico escluso avanza anche un'altra censura, relativa alla composizione della commissione. Precisamente, viene contestata la competenza dei commissari nominati, essendo questi solo chirurghi vascolari e non neuroradiologici interventisti, come reputato necessario. Al riguardo, occorre ricordare che la commissione giudicatrice è un organo collegiale, composto da un numero dispari di membri, necessario ad assicurare la funzionalità del principio maggioritario per la formazione del quorum strutturale. Inoltre, è un organo - straordinario, perché viene nominato in relazione ad uno specifico procedimento, concernente l’affidamento di un determinato appalto o concessione - temporaneo, in quanto viene meno nel momento in cui esaurisce i propri compiti, attraverso il compimento delle valutazioni tecniche relative agli elementi qualitativi e tecnici delle offerte e l’attribuzione dei relativi punteggi - perfetto, perché deve operare al completo dei suoi componenti membri effettivi o sostituti , almeno per quanto concerne le attività valutative e non quelle puramente istruttorie. L’assenza di uno solo dei componenti renderebbe la Commissione inidonea a formulare il giudizio di propria competenza e, dunque, renderebbe illegittima la decisione assunta. Proprio per evitare tale conseguenza si prevede anche la nomina di eventuali membri in qualità di sostituti supplenti . Attualmente, la disciplina della commissione di aggiudicazione” è contenuta negli articoli 77 e 78 del nuovo Codice, la cui piena applicabilità, tuttavia, richiede l’introduzione di specifiche integrazioni da parte dell’ANAC, in parte già compiute con l’adozione delle Linee guida n. 5 del 16 novembre 2016, e n. 3 del 26 ottobre 2016. Rispetto al regime previgente, non subisce modificazioni la composizione collegiale viene ribadito il numero dispari dei commissari, comunque non superiore a cinque, di comprovata competenza e professionalità, in quanto devono essere prescelti tra esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto . I giudici amministrativi lombardi ribadiscono l'indicata continuità” di disciplina normativa ed affermano che l’esperienza e la competenza dei componenti della commissione giudicatrice non possono che essere valutati complessivamente, in modo tale che sia, appunto nel complesso, garantita la conoscenza tecnica nello specifico settore oggetto dell’appalto. Venendo alla concreta fattispecie, il Tar rileva che la lettura integrale dei curricula dei componenti dimostra l’ampia esperienza dei medesimi tutti hanno alle spalle numerose pubblicazioni scientifiche . Inoltre, i giudici amministrativi, nel rigettare il ricorso, statuiscono che Il segretario della commissione è addirittura un ingegnere, vale a dire l’ing. D’Autilia, esperto in ingegneria biomedica . Si tratta di un'affermazione sicuramente suggestiva, in quanto viene focalizzata l'attenzione su di un componente” della commissione alquanto sconosciuto e poco analizzato il segretario. La giurisprudenza, occupandosi incidentalmente di tale peculiare componente, ha affermato che il segretario verbalizzante, in quanto tale, è privo di diritto di voto e non va computato nel novero dei membri della commissione giudicatrice, che costituisce un collegio perfetto con riferimento esclusivamente ai suoi membri esercitanti una reale attività valutativa n tal senso Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2007, n. 5502 Sez. II, 12 luglio 1995, n. 1772 in tal senso anche AVCP, parere n. 89/2007 . Quindi, il commissario-segretario è una figura particolare, in quanto non è necessaria la sua presenza all'interno della commissione, nel senso che le sue attività primariamente quelle di verbalizzazione, custodia plichi, istruttoria, etc. possono, in linea generale, anche essere espletate da un altro componente della commissione. Invero, qualora previsto ed incaricato come soggetto ad hoc, il segretario svolge, primariamente, l’attività di redazione dei verbali delle sedute della Commissione. Per la prima volta, il nuovo Codice ha introdotto un espresso riferimento alla figura non necessaria del commissario-segretario, prevedendo, all'articolo 77, comma 6°, che anche allo stesso si applichino le cause di incompatibilità ed astensione di cui agli artt. 35- bis , d.lgs. n. 165/2001, 51 c.p.c., 42, d.lgs. n. 50/2016. Si tratta di una disposizione importante, in quanto, pur non essendo obbligatoria la loro nomina, se vengono previsti commissari con sole funzioni istruttorie, questi devono garantire la medesima imparzialità ed assenza di conflitti di interessi, come gli altri membri. Sotto tale aspetto l'imparzialità , il Codice ha operato una parziale equiparazione i commissari-segretari, seppur non svolgono attività di valutazione la primaria ed essenziale funzione della commissione , devono assicurare che la loro presenza non comporti pericoli di decisioni parziali e l’insorgere di situazioni implicanti conflitti di interesse. In tal senso, il Tar Lombardia, nella pronuncia in esame, va anche oltre. I giudici amministrativi evidenziano che il commissario-segretario, che non può e non deve partecipare alle attività di valutazione, è un ingegnere, precisamente un esperto in ingegneria biomedica. Certo, tale asserzione serve al Tar per rafforzare la propria decisione di rigetto del ricorso, consolidando la posizione di competenza dei commissari tutti nel loro insieme. Tutta vero. Ma, è parimenti vero che, in tal modo, si attribuiscono al segretario competenze ed expertise, che non gli sono richieste in relazione alle sue attività istruttorie. In buona sostanza, secondo il TAR, il segretario della commissione non deve essere esperto nella materia oggetto del contratto, ma se lo è tanto meglio! Affermazione suggestiva, che serve a puntellare una decisione, ma che induce ad un dubbio perché indugiare e soffermarsi sull'expertise del segretario, se ciò non gli è richiesta? Forse, evidenziando una competenza non dovuta, si potrebbe far insorgere il pericoloso sospetto che il segretario, in quanto anch’egli esperto, abbia preso parte alla valutazione unitamente agli altri commissari, pur non potendolo fare!!

TAR Lombardia, sez. IV, sentenza 6 – 10 luglio 2017, n. 1564 Presidente Gabbricci – Estensore Zucchini Fatto e diritto 1. La società Azienda Regionale Centrale Acquisiti – Arca Spa, controllata dalla Regione Lombardia e svolgente funzione di centrale regionale di committenza, indiceva una gara d’appalto con procedura aperta per la fornitura di Stent coronarici, vascolari e protesi vascolari, oltre servizi connessi. L’appalto era suddiviso in lotti ed il lotto n. 28, quello che qui interessa, aveva ad oggetto la fornitura di Stent neuroradiologici a deviazione di flusso – Stent ricoperto”, con la caratteristica tecnica – da possedere a pena di esclusione – di Stent ricoperto”. La società Crossmed Spa era esclusa dal citato lotto, giacché lo Stent” offerto era reputato dalla commissione di gara come non ricoperto. Era proposto di conseguenza il presente ricorso, notificato anche alla società Medtronic Italia Spa di seguito, anche solo Medtronic” , la cui offerta per lo stesso lotto era stata invece ammessa e che era risultata prima in graduatoria. Si costituivano in giudizio Arca Spa e Medtronic, concludendo per il rigetto del gravame. All’udienza in camera di consiglio del 6.7.2017, il Presidente dava avviso della possibilità di una sentenza in forma semplificata e la causa passava in decisione. Il ricorso è infondato, per le ragioni che seguono. 2.1 La questione giuridica fondamentale posta all’attenzione del Collegio con il primo motivo di gravame attiene all’esistenza o meno, in capo al prodotto offerto dalla ricorrente, del requisito tecnico – da possedere a pena di esclusione – della copertura”, vale a dire l’offerta di uno Stent ricoperto” cfr. la legge di gara, docomma 3 della ricorrente, pag. 14 di 23 e anche il docomma 4 della ricorrente, pag. 12 di 25 . La commissione di gara ha ritenuto che il concetto di copertura” dello Stent implichi che quest’ultimo abbia un rivestimento con una sostanza che non si limiti ad agevolare l’inserimento nel vaso sanguigno dello Stent metallico, ma che garantisca anche la protezione del paziente da eventuali rischi di patologie, quali la trombosi. Nel caso di specie, il prodotto offerto da Crossmed e denominato Derivo” cfr. il docomma 11 della ricorrente , è sottoposto ad un trattamento di rifinitura superficiale in titanio per garantirne la maggiore scorrevolezza, trattamento denominato blueXide” cfr. il docomma 12 della ricorrente, pag. 230 . Al contrario, il prodotto di Medtronic per il lotto n. 28 – denominato Pipeline Flex con Shield Technology” – è rivestito da una sostanza chimica, vale a dire un polimero di fosforilcolina legato alla superficie, che è liberato durante l’inserimento dello Stent ed ha una funzione di ostacolo ad eventuali trombosi cfr. il docomma 5 di Medtronic . Le differenze fra i due succitati prodotti offerti per il lotto n. 28 erano messe in luce dalla commissione sia in sede di prima esclusione di Crossmed cfr. i documenti 5 e 6 della ricorrente sia successivamente alla proposizione del presente gravame, allorché Arca Spa disponeva la riconvocazione della commissione per una nuova valutazione delle offerte alla luce del ricorso stesso cfr. il docomma 4 di Arca depositato il 2.5.2017, vale a dire la nota del RUP del 27.4.2017 . In particolare, in esito alla seduta del 26.5.2017 cfr. il verbale n. 15, docomma 1 di Arca del 4.7.2017 , la commissione evidenziava nuovamente che lo Stent della ricorrente è stato semplicemente sottoposto ad un trattamento per renderlo soltanto più liscio e scorrevole nei vasi sanguigni, mentre lo Stent di Medtronic è rivestito con un polimero che garantisce all’oggetto un minore effetto trombolitico, sicché tale Stent ha un effetto non solo meccanico, come quello di Crossmed, ma anche un ulteriore effetto biologico. Lo Stent di Medtronic è quindi stato reputato ricoperto”, mentre tale qualifica non può essere estesa a quello di Crossmed. La conclusione succitata è confermata anche da un dato testuale, relativo alla legge di gara ed opportunamente valorizzato dalla commissione anche nella seduta del 26.5.2017, vale a dire la circostanza che il lotto n. 28 riguarda uno Stent ricoperto, mentre il precedente lotto n. 27 concerne uno Stent non ricoperto cfr. ancora la legge di gara, documenti 3 e 4 della ricorrente e docomma 3 di Medtronic . Crossmed ha offerto per i due diversi lotti lo stesso prodotto cfr. il docomma 6 della ricorrente , mentre Medtronic ha offerto due prodotti differenti cfr. i documenti 4 e 5 di Medtronic , tra cui, per il lotto n. 28, quello di cui è causa rivestito con il polimero sopra citato. Orbene, a fronte di due lotti aventi oggetti diversi Stent ricoperto” e non ricoperto” , appare poco coerente l’offerta del medesimo prodotto da parte dell’impresa partecipante, mentre è necessario operare una chiara distinzione fra i prodotti da fornire e non sembra manifestamente illogica né erronea la condotta della commissione, che ha associato al concetto di copertura” non la semplice rifinitura metallica per una maggiore scorrevolezza, bensì il rivestimento con un agente biologico avente una funzione di sostanziale protezione medica del paziente, per garantire la riduzione del rischio di trombosi. Il primo motivo di ricorso deve quindi rigettarsi. 2.2 Parimenti infondato è il secondo mezzo, in cui si denuncia la presunta illegittimità della nomina della commissione di gara, in quanto i membri della stessa sarebbero dei chirurghi vascolari e non dei neuroradiologici interventisti. In pratica, i componenti non sarebbero esperti del settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, in violazione dell’art. 77 del D.Lgs. 50/2016. La formulazione sul punto del vigente art. 77, comma 1, ricalca quella dell’abrogato art. 84, comma 2, del D.Lgs. 163/2006 e la giurisprudenza formatasi in materia è assolutamente concorde nell’affermare che l’esperienza e la competenza dei componenti della commissione devono essere valutati complessivamente, in modo che sia nel complesso garantita la conoscenza tecnica nel settore oggetto dell’appalto cfr., fra le tante, Consiglio di Stato, sez. IV, 20.4.2016, n. 1556 . Nel caso di specie, peraltro, la lettura integrale dei curricula” dei componenti cfr. i documenti da 14 a 16 della ricorrente , dimostra l’ampia esperienza dei medesimi il presidente dr. Castelli è direttore di dipartimento in una importante ASST azienda socio sanitaria territoriale della Lombardia, la dr.ssa Castiglioni è dirigente medico responsabile della struttura di Cardiologia Interventistica, mentre il dr. Passamonti è specialista in cardiologia e direttore di struttura complessa di Cardiologia tutti hanno alle spalle numerose pubblicazioni scientifiche. Il segretario della commissione cfr. il docomma 17 della ricorrente è addirittura un ingegnere, vale a dire l’ing. D’Autilia, esperto in ingegneria biomedica. Si conferma, in definitiva, l’integrale reiezione del gravame. 3. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione Quarta , definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di lite, che liquida in euro 2.000,00 duemila/00 , oltre accessori di legge IVA, CPA e spese generali nella misura del 15% a favore di Arca Spa ed euro 2.000,00 duemila/00 , oltre accessori di legge IVA, CPA e spese generali nella misura del 15% a favore di Medtronic Italia Spa. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.