La “clausola di adesione” non vale come clausola di elusione della normativa

L'adesione, in forza di specifica clausola, ad un contratto stipulato da altra amministrazione aggiudicatrice deve avere come presupposto l'identità dell'oggetto dei due contratti o la loro analogia, oltre che la previsione dell’eventuale estensione ad amministrazioni diverse da quella che ha indetto la gara, individuate o individuabili dalla stessa lex specialis. Pertanto, è illegittima l’estensione del contratto ad altra amministrazione se il bando non la prevede oppure, come nella concreta vicenda, si sia in presenza di prestazioni aggiuntive non enunciate dalla lex specialis.

E' quanto statuito dal TAR Toscana, sez. III^, nella sentenza n. 783 dell'8 giugno 2017. La dubbia estensione del contratto. L'ASL Toscana Sud-Est richiedeva ad ESTAR Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale , agente quale Centrale di Committenza nel settore sanitario, di ottenere, attraverso l'adesione a contratti già stipulati, il servizio di ristorazione per il degenti e per i dipendenti dell'azienda medesima. ESTAR, per soddisfare siffatta richiesta, avvalendosi dell'art. 311 d.P.R. n. 207/2010, faceva richiesta a sole due società di formulare delle offerte economiche in variante al contratto base. Quindi, elemento di primaria importanza, la richiesta aveva ad oggetto servizi aggiuntivi, non previsti nei vigenti contratti e, segnatamente, il servizio di distribuzione e ritiro dei vassoi al letto del paziente e quello di prenotazione dei pasti con sistema informatizzato. Le imprese interpellate erano due - la Serenissima ristorazioni, alla quale veniva chiesto di formulare un'offerta economica relativa sia al servizio di ritiro vassoi che a quello di prenotazione informatizzata - l'Alisea, alla quale veniva richiesto di formulare un'offerta relativa al solo servizio di ritiro. Acquisite le offerte, ESTAR procedeva a compararle, prendendo a base il costo del servizio fornito da entrambe le imprese sulla scorta dei contratti già in essere. Precisamente per quando riguarda Serenissima, le due voci di costo dei servizi aggiuntivi e, per quanto riguarda Alisea, l’unica nuova voce di costo relativa al servizi di ritiro. All’esito della predetta comparazione, veniva considerato più maggiormente conveniente il pacchetto” composto dal contratto base di ristorazione ospedaliera più i due servizi aggiuntivi, offerto da Serenissima, la quale diveniva aggiudicataria dei servizi, in favore di ASL Toscana Sud-Est, in forza della clausola di adesione. La disposta aggiudicazione viene impugnata, non solo dall'interpellata Alisea, che lamenta la violazione, in suo danno, dei principi della par condicio e della segretezza delle offerte, ma anche, e soprattutto, dalla Camst Coop a r.l. che, in qualità di terza posizionata in graduatoria neppure interpellata , ha lamentato l’improprio utilizzo della clausola di adesione per l’affidamento di un contratto avente ad oggetto prestazioni del tutto nuove. Il problematico istituto della clausola di adesione. Occorre, da subito, evidenziare che l'istituto dell'adesione, da parte di una amministrazione aggiudicatrice ad un contratto stipulato da altra amministrazione, attraverso la previsione di una specifica clausola, costituisce una fattispecie sicuramente problematica sia sul piano dell’inquadramento normativo, che su quello della compatibilità con i principi comunitari, che disciplinano la concorrenza fra operatori economici nel mercato delle commesse pubbliche. In buona sostanza, con l'indicata clausola, si dà vita ad contratto ad oggetto multiplo, avente ad oggetto servizi identici od analoghi, che possono essere estesi ad amministrazioni diverse da quelle che hanno indetto la procedura di gara, qualora individuate o individuabili in base a criteri enunciati a priori in sede di lex specialis . Non esiste una specifica normativa in materia, in quanto la prassi di consentire l’ estensione degli affidamenti è nata dall’esigenza di perseguire una maggiore semplificazione ed economicità dell’azione amministrativa, nonché per imposte esigenze di risparmio della spesa, in particolar modo nel settore della Sanità. I riferimenti normativi vengono, infatti, fatti risalire all’art. 1 l. n. 296/2006, che impose agli enti del SSN di approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro stipulate dalle Centrali Regionali di Committenza. Invero, occorre tener conto, soprattutto, dell'art. 15, comma 13, d.l. n. 95/2012, il quale stabilisce che le aziende sanitarie che abbiano proceduto alla rescissione del contratto, possono [] stipulare nuovi contratti accedendo a convenzioni quadro, anche di altre regioni, o tramite affidamento diretto a condizioni più convenienti in ampliamento di contratto stipulato da altre aziende sanitarie mediante gare di appalto o forniture . Dal quadro normativo ora richiamato, tuttavia, appare evidente come il ricorso libero ed indiscriminato a tale forma d’affidamento possa creare seri dubbi di compatibilità con la vigente normativa in materia di contratti pubblici e, primariamente, con il principio della libera concorrenza. Infatti, le fattispecie di adesione postuma” costituiscono null’altro che degli affidamenti di appalti pubblici disposti senza gara, attraverso la mera adesione di Pubbliche Amministrazioni agli esiti di una gara bandita e predisposta da un’altra Stazione appaltante per soddisfare originariamente le sole proprie esigenze. Quindi, insorge spontanea la seguente domanda entro quali limiti tale affidamento può ritenersi compatibile con il diritto comunitario e nazionale in materia di pubblici contratti? A questa domanda, l'ANAC e l'AGCM, con il Comunicato congiunto del 21 dicembre 2016, hanno fornito una risposta indubbiamente convincente. Le due Autorità hanno posto l’accento sulla necessità di regolamentare tale prassi, potenzialmente elusiva dei principi generali in materia di affidamenti pubblici nonché, in particolare, della disciplina degli obblighi di programmazione biennale degli acquisti di beni e servizi. In particolare, ad avviso delle Autorità, occorre assicurare un adeguato bilanciamento tra i principi di libera concorrenza e parità di trattamento e l'avvertita esigenza di concentrazione ed aggregazione della domanda. Pertanto, al fine di non alterare il confronto concorrenziale, sono necessari i seguenti presupposti A La clausola di adesione postuma deve indicare in modo sufficientemente chiaro, determinato ed omogeneo - sotto il profilo soggettivo, la perimetrazione delle stazioni appaltanti che potranno eventualmente aderire - sotto il profilo oggettivo, il valore economico complessivo massimo delle eventuali adesioni ed estensioni consentite sia per il calcolo del valore stimato dell'affidamento, che per la determinazione degli eventuali requisiti speciali . B L'adesione successivamente disposta deve avvenire senza alcuna rinegoziazione delle condizioni prestazionali ed economiche, formulate in sede di offerta dal soggetto aggiudicatario e definite dalla lex specialis della gara originaria. La sentenza dei giudici toscani. Sulla base di queste coordinate interpretative, il TAR Toscana ha analizzato la concreta vicenda, censurando la condotta della Centrale di Committenza ed accogliendo il ricorso. Secondo i giudici amministrativi, l'elemento di maggiore criticità è rappresentato dalla variante del contratto in corso d'opera, che è stata effettivamente posta in essere. Come si ricorderà, ESTAR ha arbitrariamente interpellato solo due imprese e non le altre! in relazione a due servizi aggiuntivi i servizi di distribuzione e di ritiro dei vassoi al letto del paziente e quello di prenotazione dei pasti con sistema informatizzato. Tale variazione è stata debolmente collegata all'art. 311 d.P.R. n. 207/2010, che non può trovare applicazione, in quanto la richiesta di ampliamento del contratto è stata effettuata non dalla medesima stazione appaltante che ha aggiudicato l'appalto, ma da diversa amministrazione. Tale decisiva diversità” non può essere giustificata in base a supposte esigenze di economicità e di concentrazione degli acquisiti, che stanno alla base della clausola di adesione, consentendo di estenderla anche in quei casi in cui siano richieste prestazioni accessorie. Infatti, in tal modo, la legittimazione di operazioni di questo tipo si risolverebbe in una sorta di moltiplicatore degli effetti anti concorrenziali insiti in qualsiasi variante, effetti che, se appaiono tollerabili quando la modifica delle condizioni riguarda l’amministrazione con cui il contratto è in corso, non possono ugualmente esserlo in una situazione in cui le varianti da affidare senza gara potrebbero riguardare una pluralità di amministrazioni interessate ad adattare il medesimo contratto ancora da stipulare alle proprie specifiche esigenze . Ciò, senza trascurare un altro elemento di non secondaria importanza l’estensione del contratto, in carenza dei rigidi presupposti individuati dalle due Autorità ANAC ed AGCOM , pregiudica, oltre che il principio di concorrenza, anche il principio di determinabilità dell’oggetto del contratto, sotto un duplice profilo stravolgimento, sul versante economico-qualitativo, dell’originaria previsione modifica, sotto il versante soggettivo, delle parti negoziali.

TAR Toscana, sez. III, sentenza 16 maggio – 8 giugno 2017, n. 783 Presidente Trizzino – Estensore Gisondi Fatto A seguito della sentenza del Consiglio di Stato n. 442 del 2016 che ha dichiarato legittima la clausola di estensione contrattuale inserita nei capitolati di gara per la fornitura del servizio di ristorazione ospedaliera adottati da ESTAV, ESTAR che gli è succeduta nella qualità di centrale di committenza per la sanità toscana ha ritenuto di avvalersi nuovamente della menzionata disposizione, estendendo” all’intera ASL Toscana Sud Est uno dei contratti di ristorazione ancora in essere con altre ASL operanti sul territorio toscano. La scelta dell’Ente di supporto tecnico amministrativo è caduta sui contratti in essere fra Serenissima ristorazione S.p.a. con la ex USL n. 5 e fra Alisea S.p.A. con la Ex USL n. 6 di Livorno. Preso atto che la ASL Sud Est aveva manifestato l’esigenza di ottenere servizi aggiuntivi non previsti nei predetti contratti e, segnatamente, del servizio di distribuzione e ritiro dei vassoi al letto del paziente e quello di prenotazione dei pasti con sistema informatizzato, ESTAR, avvalendosi della previsione di cui all’art. 311 del D.P.R. 207 del 2010, faceva richiesta alle due società di formulare delle offerte economiche in variante al contratto base per la loro fornitura alla ASL Sud Est. Sicché, veniva richiesto a Serenissima ristorazioni di formulare una offerta economica” relativa sia al servizio di ritiro vassoi che a quello di prenotazione informatizzata e ad Alisea che già forniva alla USL n. 6 il servizio di prenotazione di formulare una offerta relativa al solo servizio di ritiro. Acquisite le offerte ESTAR procedeva a compararle prendendo a base il costo del servizio fornito da entrambe le imprese sulla scorta dei contratti già in essere e sommando allo stesso, per quando riguarda Serenissima, le due voci di costo dei servizi aggiuntivi e, per quanto riguarda Alisea, dell’unica nuova voce di costo relativa al servizi di ritiro. All’esito della predetta comparazione veniva considerato più conveniente il pacchetto” composto dal contratto base di ristorazione ospedaliera più i due servizi aggiuntivi offerto da Serenissima che veniva, quindi, prescelta per fornire il tutto alla ASL Sud Est in forza della clausola di adesione. Tale procedura è stata contestata con separati ricorsi, sia dalla Camst Coop a r.l. che, in qualità di terza, ha lamentato l’improprio utilizzo della clausola di adesione per l’affidamento un contratto avente ad oggetto prestazioni del tutto nuove e da Alisea che lamenta la violazione a suo danno dei principi della par condicio e della segretezza delle offerte. Diritto I ricorsi proposti da Camst e Alisea sono riuniti e decisi con unica sentenza in ragione della loro connessione. Il ricorso presentato da Camst è fondato. Occorre premettere che quella della adesione di una amministrazione aggiudicatrice ad un contratto stipulato da altra amministrazione costituisce una fattispecie problematica sia sul piano dell’inquadramento normativo sia su quello della compatibilità con i principi comunitari che disciplinano la concorrenza fra operatori economici nel mercato delle commesse pubbliche. Il Consiglio di Stato, nella sentenza 442 del 2016 da cui vorrebbe trarre le mosse il provvedimento impugnato ha qualificato sul piano civilistico il contratto contenente la clausola di adesione come contratto ad oggetto multiplo” avente ad oggetto servizi identici o analoghi” che possono essere estesi ad amministrazioni diverse da quelle che hanno indetto la procedura di gara qualora individuate o individuabili in base a criteri enunciati a priori dalla lex specialis. Il fondamento normativo della estensione contrattuale a nuove amministrazioni è stato ravvisato dal giudice d’appello nei principi di economicità e buon andamento della p.a., ai quali risponderebbero sistemi di aggiudicazione volti ad sollevare le amministrazioni e le imprese dagli oneri connessi alla indizione ed alla partecipazione di gare fotocopia”, e, più specificamente, nelle numerose norme sparse nell’ordinamento nazionale e comunitario che prevedono e promuovono fino renderle in taluni casi obbligatorie i sistemi centralizzati di acquisizione di beni e servizi attraverso le cd. centrali di committenza”. Il tutto con la precisazione che proprio nell’ordinamento della sanità l’impulso legislativo alle centralizzazione degli acquisiti si sarebbe tradotto in specifiche disposizioni che consentono alle aziende sanitarie locali di stipulare contratti aderendo a convenzioni quadro art. 17 d.l. 98/2011 e di accedere alle convenzioni stipulate dalle centrali di acquisito appositamente istituite dalle regioni art. 1 comma 449 L. 296/2006 . Più di recente il Consiglio di Stato ha approfondito l’argomento nell’ordinanza di rimessione alla Corte di giustizia n. 1690 del 2017 resa in un giudizio che vedeva parte ricorrente anche l’Autorità garante per la concorrenza nella quale il contratto con clausola di adesione non è stato più ricondotto alle discipline generali e di settore sulle centrali di committenza ma all’istituto dell’accordo quadro. Ciò soprattutto al fine di rinvenire una base normativa del fenomeno anche nel diritto comunitario, vista la sua atipicità nel panorama dei sistemi di aggiudicazione. L’operazione ermeneutica compiuta dalla citata ordinanza merita, a giudizio del Collegio, condivisione. E’ infatti nella disciplina degli accordi quadro che le fonti comunitarie stabiliscono a quali condizioni il contratto stipulato fra un’amministrazione aggiudicatrice sia essa o meno una centrale di committenza ed un operatore economico all’esito di una gara possa essere utilizzato da amministrazioni aggiudicatrici diverse, prevedendo che queste debbano essere chiaramente individuate nell’avviso di indizione di gara art. 33 comma 2 direttiva 24/2014 anche quando la stessa venga bandita da una centrale di committenza la quale dovrebbe preventivamente rendere identificabili alle imprese interessate le identità delle amministrazioni aggiudicatrici che potenzialmente potrebbero far ricorso all’accordo quadro e la data in cui le stesse hanno acquisito il diritto di avvalersene – 60° considerando direttiva 24/2014 . Tale disciplina, pur essendo dettata con specifico riguardo agli accordi quadro, è espressione del più generale principio comunitario di pubblicità che sta alla base di tutti i confronti concorrenziali e risulta quindi applicabile anche nel caso in cui il contratto aperto non abbia carattere normativo ma definisca in modo puntuale quantità e qualità delle prestazioni da eseguire. La presente controversia non verte, tuttavia, sugli aspetti afferenti le modalità di pubblicizzazione della clausola di estensione del contratto non essendo stato tale profilo sollevato nel motivo di ricorso proposto da Camst , ma concerne, invece, i limiti in cui ESTAR poteva modificarne i termini oggettivi, richiedendo all’impresa aggiudicataria di fornire prestazioni aggiuntive in esso non contemplate alla nuova amministrazione aderente. ESTAR ha ritenuto di poter applicare in sede di estensione del contratto ad altra amministrazione aggiudicatrice la norma sulle varianti contrattuali contenuta nell’art. 311 del D.P.R. 207 del 2010 vigente al momento della sua stipulazione base alla quale possono essere richieste, nell'esclusivo interesse della stazione appaltante, varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate al miglioramento o alla migliore funzionalità delle prestazioni oggetto del contratto, a condizione che tali varianti non comportino modifiche sostanziali e siano motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e imprevedibili al momento della sua stipulazione. La predetta norma, come altre dettate in tema di varianti negli appalti pubblici, è frutto di un delicato bilanciamento operato dal legislatore fra le regole comunitarie sulla concorrenza che impongono la corrispondenza fra l’appalto eseguito e quello messo in gara e le esigenze sopravvenute della stazione appaltante che richiedono una modifica del contratto senza la quale l’interesse che sta alla base della stipula verrebbe ad essere in vario modo frustrato o, comunque, non completamente o proficuamente realizzato. Siffatta situazione, tuttavia, non può ravvisarsi nei casi in cui la variazione del contratto in corso d’opera non sia richiesta dalla medesima amministrazione in favore della quale l’aggiudicatario sta già eseguendo la prestazione ma da una diversa amministrazione che vorrebbe aderirvi ex novo avvalendosi della clausola di estensione. Qui manca del tutto il problema dell’incidenza delle sopravvenienze sull’interesse soddisfatto dalla esecuzione del contratto e non risultano, quindi, applicabili le norme che sono volte a contemperare tale interesse con le regole pro concorrenziali. Né, in senso contrario, può affermarsi che l’applicazione della disciplina delle varianti in corso d’opera anche alla nuova amministrazione aggiudicatrice gioverebbe alle esigenze di economicità e concentrazione degli acquisiti che stanno alla base della clausola di adesione, consentendo di estenderla anche in quei casi in cui siano richieste prestazioni accessorie. In primo luogo perché in tale ipotesi si tratta di operare un bilanciamento fra interessi diversi da quelli presi in considerazione dalla norme sulle varianti in corso d’opera che, in assenza di copertura legislativa, non può essere autonomamente effettuato dall’amministrazione. E, in secondo luogo, per il fatto che la legittimazione di operazioni di questo tipo si risolverebbe in una sorta di moltiplicatore degli effetti anti concorrenziali insiti in qualsiasi variante, effetti che se appaiono tollerabili in ragione del bilanciamento di cui è detto quando la modifica delle condizioni riguarda l’amministrazione con cui il contratto è in corso non possono ugualmente esserlo in una situazione in cui le varianti da affidare senza gara potrebbero riguardare una pluralità di amministrazioni interessate ad adattare il medesimo contratto ancora da stipulare alle proprie specifiche esigenze. Sono queste le ragioni per cui questa Sezione ha già affermato che la adesione, in forza di specifica clausola, ad un contratto stipulato da altra amministrazione aggiudicatrice ha come presupposto l’identità dell’oggetto dei due contratti o, comunque, che le prestazioni acquisite attraverso l’estensione siano determinabili in base a criteri trasparenti che possano evincersi dalla stessa lex specialis in modo che nessuna incertezza possa sussistere al riguardo TAR Toscana, III, 183/ 2017 Cons. Stato, V, 663/2014 . E che, appare incompatibile con il modulo della adesione una rinegoziazione delle condizioni contrattuali operata sulla base di scelte discrezionali della stazione appaltante che non siano state oggetto di un previo confronto concorrenziale aperto a tutte le imprese in possesso dei necessari requisiti. Tali affermazioni trovano, peraltro, supporto anche nella disciplina dell’accordo quadro che come si è detto può costituire l’unico paradigma normativo di riferimento in cui inquadrare la fattispecie della adesione nella quale è chiaramente previsto che il contenuto dei contratti esecutivi può essere specificato in una fase successiva ma solo se e nella parte in cui ciò sia espressamente previsto e consentito nei documenti di gara relativi all’aggiudicazione dell’accordo base. Nel caso di specie è pacifico che le due tipologie di prestazioni aggiuntive richieste da ESTAR per soddisfare le specifiche esigenze della ASL Sud Est non fossero contemplate nemmeno in via eventuale dal contratto base stipulato da Serenissima e siano state perciò oggetto di una apposita negoziazione mediante richiesta di offerta economica avvenuta attraverso un confronto competitivo fra due imprese non previsto né autorizzato dal contratto originario. Tanto è sufficiente, alla luce delle premesse di cui sopra, ad accogliere le censure svolte dalla ricorrente Camst, con il conseguente regolamento delle spese di lite che seguono la soccombenza. L’annullamento del provvedimento con cui ESTAR ha deciso di estendere uno dei contratti di ristorazione in essere alla ASL Sud Est, determina la caducazione degli atti relativi alla procedura seguita per la scelta del contratto da estendere, con conseguente venir meno dell’interesse di Alisea a coltivare il suo ricorso che deve essere dichiarato improcedibile per fatto sopravvenuto a spese compensate. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III 1 riunisce i ricorsi 2 definitivamente pronunciando sul ricorso 233/2017, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati. Condanna ESTAR e Serenissima ristorazioni, in via fra di loro solidale, alla refusione delle spese di lite che liquida in Euro 4.500 oltre IVA e c.p.a. 3 definitivamente pronunciando sul ricorso 286 del 2017, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.