L’ampio potere della stazione appaltante di valutare la violazione dei doveri professionali dell’impresa partecipante alla gara

La normativa sugli appalti pubblici assegna un ampio potere di valutazione alla stazione appaltante di verificare se l’operatore economico ha violato doveri professionali nell’esecuzione delle obbligazioni rinvenienti da precedenti rapporti contrattuali. Tuttavia è necessario che l’amministrazione individui con precisione quali siano le condotte esecutive rilevanti che hanno integrato gli estremi del grave errore professionale e determinato la interruzione del rapporto fiduciario.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1 del 2 gennaio 2017, nell’accogliere il ricorso di una società esclusa dalla partecipazione ad un bando di gara ha affermato che , nel caso in cui la stazione appaltante desume da procedimenti penali l’esistenza di fatti idonei ad integrare gli estremi del grave errore professionale ha l’onere di una puntuale descrizione di tali fatti e della loro incidenza causale sul rapporto fiduciario al fine di evitare che si realizzi un’automatica sovrapposizione di una fattispecie dotata di una sua autonomia ex art. 38, comma 2, lett. c , d.lgs. n. 163/2006 con altra fattispecie dotata anch’essa di proprie caratteristiche identificative ex art. 38, comma 2, lett. g , d.lgs. n. 163/2006 , in violazione del principio di tassatività della cause di esclusione, previste dall’ ex art. 38, d.lgs. n. 163/2006. Il contenzioso amministrativo. Una stazione appaltante aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento in appalto del servizio di revisione di alcune vetture ferroviarie. La s.r.l. ricorrente era stata esclusa dalla suddetta procedura, con delibera del responsabile di programmazione materiali e acquisti. In particolare, nella predetta delibera si afferma che la s.r.l., ai fini del possesso del requisito di capacità tecnico organizzativa, si è avvalsa del fatturato di un'altra società. Nei confronti di quest’ultima, tuttavia, sussiste la causa ostativa di cui all’ ex art. 38, comma 1, lett. f , d.lgs. n. 163/2016, in quanto l’impresa ha commesso un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, accertato mediante comunicazione formale inviata a [] dalla Procura della Repubblica di [] . La gara è stata aggiudicata, pertanto, all’unica concorrente rimasta, che, però, è stata anch’essa successivamente esclusa per avere reso dichiarazioni false, con la conseguenza che l’appalto non è stato aggiudicato per mancanza di offerte valide. La s.r.l. ha impugnato l’atto di esclusione innanzi al Tribunale amministrativo regionale, che ha rigettato il ricorso. Il motivo del ricorso. Avverso la sentenza sfavorevole la società si è rivolta al Consiglio di Stato. Con un unico articolato motivo si assume l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha ritenuto illegittima la determinazione impugnata per non avere considerato che il grave errore nell’esercizio dell’attività professionale atterrebbe all’incidenza di un’anomalia nella fase di esecuzione di un contratto. Non potrebbero, pertanto, essere posti a base della decisione amministrativa fatti di reato che sarebbero stati ritenuti, in gran parte, non sussistenti dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale. I requisiti di ordine generale le cause di esclusione dalla gara. Si evidenzia brevemente che l’ ex art. 38, d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i., prevede quali siano i requisiti di ordine generale che i partecipanti ad una gara pubblica devono avere per essere ammessi ad una gara pubblica. Il citato articolo, ha subito nel corso di questi anni, importanti modifiche da parte del legislatore con misure finalizzate ad essere più incisive, al fine di evitare problematiche, nella fase successiva di aggiudicazione della gara, con ricorsi, da parte delle imprese partecipanti. La norma prevede che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che si trovano in una determinata situazione di seguito si elencano , in modo sintetico, la principali cause di esclusione che riguardano coloro a che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all'art. 186- bis l. fall. o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni b nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'art. 3, l. n. 1423/1956 o di una delle cause ostative previste dall'art. 10, l. n. 575/1965 c nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale d che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all'art. 17 l. n. 55/1990 l’esclusione ha durata di un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa e che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro f che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante g che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti h nei cui confronti, risulta l’iscrizione nel casellario informatico, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti i che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti l che non presentino la certificazione di cui all'art. 17, l. n. 68/1999 m nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all'art. 9, comma 2, lett. c , d.lgs. n. 231/2001 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'art. 36- bis , comma 1, d.l. n. 223/2006 n nei cui confronti, risulta l’iscrizione nel casellario informatico per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione SOA o di cui alla precedente lettera b che pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli artt. 317 e 629 c.p. aggravati ai sensi dell’art. 7, d.l. 13 maggio 1991, non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria p che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'art. 2359 c.c. o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale. Va rilevato che la stazione appaltante nei confronti dei soggetti partecipanti che presentano false dichiarazioni o false documentazioni, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, ne devono dare segnalazione all’ANAC che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto. L’analisi del Consiglio di Stato. Per i Giudici di Palazzo Spada il motivo del ricorso è fondato. L’ ex art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163/2006, vigente ratione temporis, indica le seguenti cause di esclusione i esistenza di una sentenza di condanna passata in giudizio in relazione a taluni reati specificamente indicati lettera c ii commissione di un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante lettera f . Tale ultima previsione assegna un ampio potere di valutazione alla stazione appaltante di verificare se l’operatore economico ha violato doveri professionali nell’esecuzione delle obbligazioni rivenienti da precedente rapporti contrattuali in modo da escludere l’affidabilità tecnico-professionale del potenziale aggiudicatario cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 2014, n. 6541 . I giudici di Palazzo Spada rilevano che tali elementi possono anche essere desunti dall’amministrazione, come ritenuto dal primo giudice, da fatti penalmente rilevanti oggetto di appositi procedimenti. Ma a tale fine è necessario che l’amministrazione individui con precisione quali siano le condotte esecutive rilevanti che hanno integrato gli estremi del grave errore professionale e determinato la interruzione del rapporto fiduciario. Nel caso in esame il rappresentante legale della società è stato indagato per reati per molti dei quali poi il GIP e il Tribunale hanno accertato l’estraneità dai fatti contestati. Era onere della stazione appaltante individuare gli specifici episodi, afferenti alla fase esecutiva di precedenti rapporti, in grado di inficiare il rapporto con l’appellante. Non è, dunque, sufficiente un mero richiamo alla comunicazione proveniente dalla Procura. In mancanza di tale puntuale motivazione non è possibile un efficace sistema di tutela della parte e non si consente neanche un effettivo sindacato giurisdizionale. Per il Consiglio di Stato , pertanto, l’appello va accolto limitatamente al difetto di adeguata motivazione dell’atto esclusione.

Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 20 dicembre 2016 – 2 gennaio 2017, n. 1 Presidente Santoro – Estensore Lopilato Fatto e diritto 1.–Trenitalia s.p.a. ha indetto, con atto 15 febbraio 2012, n. 3870738, una procedura aperta per l’affidamento in appalto del servizio di revisione porte di salita e di testa su vetture Es City . La società Nuova Comafer s.r.l. d’ora innanzi anche solo Comafer è stata esclusa dalla suddetta procedura con delibera del responsabile di programmazione materiali e acquisti 5 giugno 2012, n. 43. In particolare, nella predetta delibera si afferma che Comafer, ai fini del possesso del requisito di capacità tecnico organizzativa, si è avvalsa del fatturato della LC Service s.r.l. Nei confronti di quest’ultima, si sottolinea, sussiste la causa ostativa di cui all’art. 38, comma 1, lettera f , del d.lgs. n. 163 del 2016, in quanto l’impresa ha commesso un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, accertato mediante comunicazione formale inviata a Trenitalia dalla Procura della Repubblica di Firenze . La gara è stata aggiudicata, pertanto, all’unica concorrente rimasta, Taddeo Vuolo s.r.l, che, però, è stata anch’essa successivamente esclusa per avere reso dichiarazioni false, con la conseguenza che l’appalto non è stato aggiudicato per mancanza di offerte valide. La Comafer ha impugnato l’atto di esclusione innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, che, con sentenza 19 settembre 2013, n. 4210, ha rigettato il ricorso. 2.– La ricorrente in primo grado ha proposto appello per i motivi riportati nei successivi punti. 2.1.– Si è costituita in giudizio Trenitalia, chiedendo il rigetto dell’appello. 3.– La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 20 dicembre 2016. 4.– L’appello è fondato nei limiti di seguito indicati. 5.– Con un unico articolato motivo si assume l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha ritenuto illegittima la determinazione impugnata per non avere considerato che il grave errore nell’esercizio dell’attività professionale atterrebbe all’incidenza di un’anomalia nella fase di esecuzione di un contratto. Non potrebbero, pertanto, essere posti a base della decisione amministrativa fatti di reato che sarebbero stati ritenuti, in gran parte, non sussistenti dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Napoli. Si assume, inoltre, un difetto di motivazione, di istruttoria dell’atto impugnato, nonché l’illegittimità dello stesso perché sarebbe stato adottato senza il rispetto delle garanzie di partecipazione. Il motivo è, nei limiti di seguito indicati, fondato. L’art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, vigente ratione temporis, indica le seguenti cause di esclusione i esistenza di una sentenza di condanna passata in giudizio in relazione a taluni reati specificamente indicati lettera c ii commissione di un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante lettera f . Tale ultima previsione assegna un ampio potere di valutazione alla stazione appaltante di verificare se l’operatore economico ha violato doveri professionali nell’esecuzione delle obbligazioni rivenienti da precedente rapporti contrattuali in modo da escludere l’affidabilità tecnico-professionale del potenziale aggiudicatario Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 2014, n. 6541 . Il Collegio rileva che tali elementi possono anche essere desunti dall’amministrazione, come ritenuto dal primo giudice, da fatti penalmente rilevanti oggetto di appositi procedimenti. Ma a tale fine è necessario che l’amministrazione individui con precisione quali siano le condotte esecutive rilevanti che hanno integrato gli estremi del grave errore professionale e determinato la interruzione del rapporto fiduciario. Nel caso in esame il rappresentante legale della società è stato indagato per reati per molti dei quali poi il GIP e il Tribunale di Napoli hanno accertato l’estraneità dai fatti contestati. Era onere della stazione appaltante individuare gli specifici episodi, afferenti alla fase esecutiva di precedenti rapporti, in grado di inficiare il rapporto con l’appellante. Non è, dunque, sufficiente un mero richiamo alla comunicazione proveniente dalla Procura di Firenze. In mancanza di tale puntuale motivazione non è possibile un efficace sistema di tutela della parte e non si consente neanche un effettivo sindacato giurisdizionale. Né potrebbero essere prese in esame le deduzioni difensive di Trenitalia, contenute, in particolare, nella memoria del 6 dicembre 2016 in cui si fa riferimento a questioni di rilevanza esecutiva, quali la mancata corresponsione di penali, trattandosi di una non consentita integrazione in giudizio della motivazione. In definitiva, nel caso in cui la stazione appaltante desume da procedimenti penali l’esistenza di fatti idonei ad integrare gli estremi del grave errore professionale ha l’onere di una puntuale descrizione di tali fatti e della loro incidenza causale sul rapporto fiduciario al fine di evitare che si realizzi una automatica sovrapposizione di una fattispecie dotata di una sua autonomia art. 38, comma 2, lettera c con altra fattispecie dotata anch’essa di proprie caratteristiche identificative art. 38, comma 2, lettera g , in violazione del principio di tassatività della cause di esclusione. 6.– Alla luce di quanto sin qui esposto, l’appello va accolto limitatamente al difetto di adeguata motivazione dell’atto esclusione. Ne consegue che Trenitalia potrà riesercitare il potere nel rispetto degli effetti conformativi derivanti dalla presente sentenza. 7.– La natura della decisione e le ragioni su cui essa si fonda giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando a accoglie, nei limiti di cui in motivazione, l’appello proposto con il ricorso indicato in epigrafe b dichiara integralmente compensato tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.