Nel caso di specie, avendo la ricorrente effettuato il servizio negli anni precedenti all'assegnazione dell'appalto ad altra società, il mancato invito alla procedura si giustifica agevolmente con l’applicazione del principio di rotazione. Infatti, trova applicazione alla fattispecie l’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, il quale prevede espressamente il rispetto del principio di rotazione e, trattandosi di una norma speciale relativa alle gare sotto soglia, essa prevale sulla normativa sulle gare in generale.
E' quanto statuito dal TAR Puglia, sez. Lecce II, nella sentenza n. 1906 del 15 dicembre 2016. Principio di rotazione e gestore uscente. La società Svic srl aveva gestito l'appalto del servizio informatico del comune di Uggiano della Chiesa per un considerevole periodo di tempo. Il Comune, invece, di proseguire il rapporto di appalto con la predetta società, affida direttamente l'appalto, ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. a che consente l'affidamento diretto adeguatamente motivato ad un'altra società, senza minimamente contattare il gestore uscente. Tale decisione viene assunta dalla stazione appaltante sulla base del principio di rotazione, consacrato nell'art. 36, comma 1, del nuovo Codice dei contratti pubblici d.lgs. n. 50/2016 . L'operatore uscente impugna il provvedimento di affidamento, sostenendo che il Comune avrebbe dovuto invitarlo a presentare la propria offerta, dal momento che non è mai stata contestata dal Comune l’inadeguatezza del servizio reso. Inoltre, il gestore uscente evidenzia che l’offerta del nuovo affidatario non è migliorativa della propria. Il TAR respinge il ricorso sulla base di un percorso argomentativo, che valorizza al massimo livello il principio di rotazione. In primo luogo, i giudici amministrativi precisano che non si è in presenza di una procedura negoziata previa consultazione art. 36, comma 2, lett. b e c , d.lgs. n. 50/2016 , ma di un affidamento diretto art. 36, comma 2, lett. a d.lgs. n. 50/2016 . Invero, al di là di tale precisazione, il TAR osserva che avendo la ricorrente effettuato il servizio negli anni precedenti, il mancato invito alla procedura si giustifica agevolmente con l’applicazione del principio di rotazione . Si giustifica agevolmente ! Ecco, la forza prorompente del principio di rotazione e della sua peculiare interpretazione! Ad avviso del TAR, il principio di rotazione, in quanto introdotto da una disposizione normativa speciale il predetto art. 36, comma 1 , prevale sulla normativa sulle gare in generale . Aderendo a pregressa giurisprudenza, i giudici leccesi sostengono che non può configurarsi, in linea di principio, alcun obbligo per la stazione appaltante di invitare il gestore uscente, ma una mera facoltà. Infatti, ove l'Amministrazione si determini a invitare anche il precedente gestore, dovrebbe spiegare l'apparente contrasto con il principio, normativamente fissato, di rotazione . Di conseguenza, non può che risultare legittimo il disposto nuovo affidamento, posto che il tipo di gara in questione, sotto soglia, determina l’applicazione del principio di rotazione . Dunque, un'ulteriore conferma della predominanza del principio di rotazione, invero interpretato in modo alquanto severo. I due opposti orientamenti. Ed, infatti, appare necessario partire da una neutrale analisi della normativa ora vigente. Il già citato comma 2, dell'art. 36, dopo la predetta consacrazione del principio al comma 1 quale principio aggiuntivo per i contratti sotto soglia , stabilisce alle lett. b e c che l'affidamento avviene mediante procedura negoziata, ove esistenti, di almeno 5 o 10, lett. c operatori economici, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. Ma, come deve essere inteso il principio di rotazione, soprattutto in relazione agli inviti? L'ANAC, nella determinazione n. 1097 del 26 ottobre 2016 Linee Guida n. 4, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici sostiene che il principio di rotazione consiste nel non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico punto 2.2 . Un concetto molto severo ed improntato di un alone quasi mistico non consolidare i rapporti solo con talune imprese e, quindi, consolidarli con tutti !? . Siccome, nell'ottica delle procedure negoziate, caratterizzate da supposta semplificazione, non è possibile avere rapporti con tutti, allora non occorre avere rapporti con nessuno ! . Sulla scia di tale religioso concetto, l'ANAC afferma che la stazione appaltante è obbligata al rispetto del criterio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese. Pertanto, l’invito all’affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento . Pertanto, l'invito al gestore uscente, in omaggio al principio di rotazione, viene considerato come meramente eccezionale. In tal senso, si sono pronunciate, oltre la sentenza in esame, altre tre. Precisamente - TAR Abruzzo, sez. Aquila I^, 9 giugno 2016, n. 372 Non può configurarsi, in linea di principio, alcun obbligo per la Stazione appaltante di invitare, ad una gara informale il gestore uscente, ma una mera facoltà - TAR Fiuli Venezia Giulia, sez. I^, 4 ottobre 2016, n. 419 Il motivo di esclusione ovvero del mancato invito della ditta ricorrente si può agevolmente individuare nel principio di rotazione. Avendo la ditta effettuato il servizio nell’anno precedente, tale principio giustifica il mancato invito - TAR Campania, sez. Napoli II^, 8 novembre 2016, n. 527 In altri termini, il principio di rotazione esclude tendenzialmente e preferibilmente non solo l’affidatario uscente, ma anche i precedenti aggiudicatari, privilegiando gli operatori del settore che hanno giammai svolto tale servizio . Ma, questa è l'unica possibile interpretazione del principio di rotazione? Invero, già prima dell'avvento del nuovo Codice qualche mese prima! , l'approccio della giurisprudenza appariva maggiormente disincantato. Si affermava che il principio di rotazione, essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti TAR Lazio, sez. Roma, II^, 11 marzo 2016, n. 3319 . Di conseguenza - la sua episodica mancata applicazione non vale automaticamente ad inficiare gli esiti di una gara già espletata - in difetto di situazioni particolari, riscontrabili, ad esempio, in ipotesi di precedenti inadempimenti contrattuali, non può essere invocato sic et simpliciter per escludere un concorrente che chieda di essere invitato a partecipare ad una procedura negoziata. Siffatto orientamento interpretativo, seppur minoritario dopo l'entrata in vigore del nuovo Codice, è seguito da talune puntuali e recenti sentenze. In primo luogo, il TAR Puglia, sez. Lecce III^, 30 settembre 2016, n. 1514, secondo cui la scelta di non invitare il gestore uscente ai fini della presentazione di un’offerta in una gara senza bando deve essere specificatamente motivata . Ancor più recentemente Il principio di rotazione negli inviti a un procedimento semplificato , ai sensi dell'articolo 63 del nuovo codice degli appalti, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti. Pertanto, la decisione di non invitare al procedimento il pregresso affidatario deve risultare debitamente motivata a pena di illegittimità degli atti adottati TAR Campania, Napoli, sezione VIII^, 21 novembre 2016, n. 5361 . Il diverso orientamento si basa su di una valorizzazione della posizione giuridico soggettiva del gestore uscente, la quale si differenzia dall'interesse semplice, di cui sono normalmente titolari i privati di fronte alle analoghe scelte dell'Amministrazione pubblica, assumendo la natura e la consistenza dell'interesse legittimo tutelabile dinanzi al giudice amministrativo. Quindi la scelta di non invitare il gestore uscente, ai fini della presentazione di un'offerta in una gara senza bando, deve essere motivata in modo specifico . Riflessioni dottrinarie e sorteggio in fase di consultazione. In relazione ai rapporti fra il principio di rotazione ed il gestore uscente, è intervenuta anche autorevole dottrina, cui occorre riconoscere il merito di offrire interessanti spunti rivolti ad una lettura meno ideologica ed inutilmente severa del principio. E' stato opportunamente osservato Oliveri Luigi, Principio di rotazione negli appalti un paradosso giuridico La Gazzetta degli Enti Locali 14/10/2016 Ma, se si considera il principio di rotazione in se stesso, isolato e non coordinato con gli altri, si commette l’errore di diritto evidente nella sentenza del TAR Friuli in commento e nelle altre conformi pronunce dei TAR la rotazione finisce per prevalere sulla libertà di concorrenza e non discriminazione, così impedendo di rispettare questi due ultimi principi . Pertanto, ad avviso dell'indicata dottrina, occorre dar luogo ad un sapiente ed attento bilanciamento fra le esigenze sottese alla rotazione e quelle, non coincidenti, insite nella peculiare posizione giuridica del gestore uscente. Invero, procedendo nell'analisi avviata dall'illustrato orientamento dottrinario, occorre prendere atto che, in sede di procedura negoziata, sussistono due diverse fasi. Infatti, la definizione codicistica ci illumina che le procedure negoziate sono quelle in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto art. 3, comma 1, lett. u . Dunque, due distinte fasi una di consultazione , rivolta primariamente a verificare la sussistenza di operatori economici interessati e la loro disponibilità a partecipare ad una futura ed eventuale gara una di negoziazione, cioè di gara. Ora, in sede di consultazione , la scelta degli operatori economici da invitare alla successiva gara fra tutti quelli che hanno manifestato e comunicato la loro disponibilità può essere effettuata in base al sorteggio , come frequentemente avviene. Infatti, l'ANAC, al punto 4.2.3 della già citata Linea guida, afferma che nel caso in cui non sia possibile procedere alla selezione degli operatori economici da invitare sulla base dei requisiti posseduti, la stazione appaltante può procedere al sorteggio, a condizione che ciò sia stato debitamente pubblicizzato nell’avviso di indagine esplorativa o nell’avviso di costituzione dell’elenco . Orbene, formuliamo la seguente ipotesi l'imprenditore uscente, a seguito di un avviso informativo, partecipa all'indagine di mercato fase di consultazione e comunica la sua disponibilità ad essere invitato ad una futura gara viene effettuato il previsto sorteggio delle imprese da invitare alla negoziata viene sorteggiato anche l'imprenditore uscente. Cosa si fa? Ha senso non invitare il gestore uscente sulla base del principio di rotazione? Ha fondamento giuridico la decisione di non invitarlo, in quanto, a causa della pregressa gestione forse, ottenuta a seguito di gara! , risulta contaminato dal maligno e deve espiare, in un non inteso regime di purgatorio, una presunta e grave colpa, cioè aver gestito l'appalto. Oddio! Tutto questo ha senso? La risposta ragionevole è NO! Non ha senso! Se la consultazione è stata condotta in modo oggettivo e trasparente, non ha senso escludere, non invitare. Il punto centrale della questione risiede tutto in un'oggettiva consultazione, la quale, proprio per non dar luogo ad indebite discriminazioni, dovrebbe consentire la partecipazione del gestore uscente. Viceversa, in caso di affidamento diretto adeguatamente motivato fattispecie diversa dalla procedura negoziata , la riflessione assume toni diversi ed il principio di rotazione, proprio perche ragionevolmente funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie , può giustificare l'esclusione.
TAR Puglia, sez. II, sentenza 16 novembre 15 dicembre 2016, n. 1906 Presidente Lattanzi Estensore Di Santo Fatto e diritto La società ricorrente, premesso di aver gestito ininterrottamente il servizio informatico del comune di Uggiano della Chiesa, ha impugnato gli atti con i quali il Comune ha disposto l’affidamento del servizio di gestione del sistema informativo comunale alla società Parsec 3.26. La ricorrente sostiene che il Comune, avendo deciso di procedere attraverso il modulo della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, avrebbe dovuto invitare la ricorrente a presentare la propria offerta, che non è mai stata contestata dal Comune l’inadeguatezza del servizio da lei reso che l’offerta della Parsec non è migliorativa della propria offerta. Alla camera di consiglio, avvertire le parti ex art. 60 c.p.c, il ricorso è stato trattenuto in decisione. È da rilevare anzitutto che il Comune non ha provveduto attraverso la procedura negoziata ma ha deciso di scegliere l’affidamento diretto, come d’altronde si rileva chiaramente anche dalla delibera del 14 luglio 2016 impugnata con il presente ricorso nella quale si legge %& lt %& lt visto 2016= 36= 40.000= 50= a= affidamento= al= appaltanti= art.= comma= d.= del= di= diretto= dispone= e= euro= forniture= importo= inferiore= le= lgs.= mediante= n.= procedono= servizi= stazioni= & gt & gt . Posto ciò, è da osservare che, avendo la ricorrente effettuato il servizio negli anni precedenti, il mancato invito alla procedura si giustifica agevolmente con l’applicazione del principio di rotazione. Infatti, trova applicazione alla fattispecie l’art 36, comma primo, d.lgs. 50/2016, il quale prevede espressamente il rispetto del principio di rotazione , e, trattandosi di una norma speciale relativa alle gare sotto soglia, essa prevale sulla normativa sulle gare in generale cfr. Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, 4 ottobre 2016, n. 419 . Non può configurarsi, in linea di principio, alcun obbligo per la Stazione appaltante di invitare, ad una gara informale il gestore uscente, ma una mera facoltà, di cui, proprio per il principio di massima partecipazione, e in caso di esercizio effettivo, la stessa stazione appaltante deve dare motivato conto all'esterno in sostanza, ove l'Amministrazione si determini a invitare anche il precedente gestore, dovrebbe spiegare l'apparente contrasto con il principio, normativamente fissato, di rotazione Tar Aquila, sez. I, 9 giugno 2016, n. 372 . In sostanza, il mancato invito risulta legittimo e conforme alla legge di gara, a nulla rilevando la questione delle previe contestazioni, posto che il tipo di gara in questione, sotto soglia, determina l’applicazione del principio di rotazione. In conclusione, il ricorso deve essere respinto. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali che si liquidano in euro 2.000,00 duemila/00 , oltre accessori di legge, a favore del Comune ed euro 2.000,00 duemila/00 , oltre accessori di legge, a favore della controinteressata. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.