La prima sezione del TAR Campania di Napoli con la sentenza del 2 dicembre 2016, n. 5582 interviene in un caso in cui un candidato al Consiglio dell'Ordine degli avvocati di Napoli si era visto rigettare l'istanza avanzata per l'inserimento nel Consiglio attraverso lo scorrimento della graduatoria dei non eletti a seguito del venir meno del numero di 15 componenti il Consiglio.
Lo scorrimento di graduatoria. Ed infatti, era accaduto che il Consiglio dell’Ordine aveva subito una riduzione del numero dei componenti da 15 a 11 membri, a seguito delle dimissioni di tre di costoro e del decesso di un quarto. A quel momento un avvocato, già collocato al terzo posto della lista dei non eletti, chiedeva al Consiglio di subentrare in alcuno dei posti resisi vacanti, in applicazione dell’art. 28, comma 6, l. n. 247/2012 che, a tal fine, prevedeva il meccanismo di scorrimento della graduatoria elettorale. Senonché, il Consiglio dell'Ordine respingeva l’istanza, rifacendosi ad un parere del CNF rilevando che avrebbe dovuto comunque tenersi conto della modalità di tutela della quota di genere meno rappresentato e che comunque, l’organo, sebbene in ridotta composizione, comunque svolgeva regolarmente la propria attività. Per l'avvocato, però, il provvedimento appariva illegittimo e quindi aveva proposto ricorso al TAR chiedendo anche l'adozione di misure cautelari. In accoglimento di quella domanda cautelare il TAR con ordinanza n. 1102/2016 anche alla luce dell’orientamento formatosi in giurisprudenza circa il criterio di sostituzione di componenti degli organi consiliari , aveva ritenuto che la misura più adeguata nel caso di specie fosse rappresentata dalla sollecita trattazione del merito della controversia. Passando all'esame del merito il TAR individua due grandi questioni che devono essere preliminarmente esaminate. Riduzione del numero dei componenti. La prima questione è quella volta a sapere se il Consiglio dell’Ordine possa continuare nello svolgimento delle proprie funzioni, pur se in condizioni di stabile e permanente contrazione del numero dei componenti . Orbene, con riferimento al Consiglio dell'Ordine di Napoli il numero di consiglieri previsto è di 15 ma quel numero è anche il numero dei consiglieri che devono essere in carica. Per il TAR Napoli l'importante principio è quello secondo cui non esiste alcuna disposizione normativa, né nella disciplina previgente, né in quella attuale, che consenta all’organo consiliare di proseguire stabilmente nella propria attività in ipotesi di riduzione del numero dei componenti, senza che vengano attivati meccanismi per il ripristino della composizione nella consistenza legislativamente predeterminata . Obbligatoria la ricostituzione. Una volta risolta in questo senso la prima questione il TAR ha passato ad esaminare la seconda questione volta a sapere se il potere di ricostituzione dell’organo numericamente sottodimensionato possa essere in qualche modo condizionato ad una valutazione di assenza di condizioni di autosufficienza operativa . Inevitabile, vista la premessa, che non può esistere nessuno spazio per una autonoma valutazione della propria capacità concreta di continuare ad operare . Quid juris , quando occorre procedere alla ricomposizione integrale del Consiglio? Occorre applicare la previgente normativa di cui al d.lgs. n. 382/1944, il cui art. 15 stabilisce che alla sostituzione dei componenti deceduti o dimissionari o che rimangono assenti dalle sedute per un periodo di oltre sei mesi consecutivi si procede mediante elezioni suppletive , oppure l’art. 28, comma 6, l. n. 247/2012 che, come visto, impone il cd. scorrimento della graduatoria dei non eletti, in cui il ricorrente risulta utilmente inserito. L’art. 65 della legge da ultimo citata, intitolato Disposizioni transitorie”, prevede che fino alla data di entrata in vigore dei regolamenti previsti nella presente legge, si applicano se necessario e in quanto compatibili le disposizioni vigenti non abrogate, anche se non richiamate . A tal proposito il TAR riconosce che la normativa del 2012 deve trovare applicazione poiché si è verificato il fatto storico rappresentato dall'entrata in vigore dei regolamenti è del tutto irrilevante che alcune norme di quei regolamenti siano state annullate dal giudice amministrativo. Ne deriva che alla sostituzione dei consiglieri fuoriusciti deve procedersi con il criterio dello scorrimento della graduatoria dei non eletti di cui alla nuova normativa del 2012. E l'equilibrio dei generi? Ma che succede se per effetto dello scorrimento della graduatoria viene, diciamo così, alterata l'equilibrio dei generi? E' vero – osserva il TAR – che l’art. 15 del regolamento stabilisce che quando con il subentro operato a norma dell'articolo 28, comma 6, della legge non è possibile coprire le vacanze del consiglio mantenendo l'equilibrio dei generi, si procede entro sessanta giorni a nuove elezioni con le modalità previste dal presente regolamento . Tuttavia, per i giudici amministrativi nel caso di specie, l’equilibrio dei generi non può in nessun modo condizionare l’operatività del sistema scorrimento della graduatoria, da applicarsi, tuttavia, puramente e semplicemente, ossia a prescindere dall’appartenenza del subentrante all’uno o all’altro genere . Ciò però nei ristretti limiti temporali in cui il Consiglio sia in prorogatio in attesa di nuove elezioni sulla base dei principi della legge del 2012 si tratta, cioè, secondo il TAR di una soluzione transitoria, per cui tale situazione ponte” [che] deve ritenersi in un certo senso connaturale alla fase di passaggio tra precedente e nuova legislazione che determina la permanenza in carica di un Consiglio comunque eletto con la precedente normativa ed in assenza di alcuna realizzazione del predicato principio di parità dei generi . Ne segue che il Consiglio dell'Ordine dovrà, essendo stato annullato l'atto con il quale aveva respinto la domanda di scorrimento in graduatoria, accogliere al suo interno l'avvocato che ha vittoriosamente esperito l'azione davanti al TAR.
TAR Campania, sez. I, sentenza 9 novembre – 2 dicembre 2016, n. 5582 Presidente Veneziano – Estensore Corciulo Fatto Nel mese di febbraio 2012, in esito a procedimento elettorale, veniva rinnovato per il biennio 2012/2014 il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Napoli, organo che restava in carica in regime di proroga anche dopo la naturale scadenza, a causa della sospensione delle operazioni elettorali per il rinnovo dei componenti per il periodo 2015/2018, tanto in conseguenza dell’annullamento giurisdizionale del decreto ministeriale 10 novembre 2014 n. 170, emanato in esecuzione dell’articolo 28 della nuova legge sull’ordinamento professionale 31 dicembre 2012 n. 247 che aveva introdotto nuove regole sulle modalità di elezione dei membri dei consiglio degli ordini forensi. Durante il periodo di carica, il Consiglio subiva una riduzione del numero dei componenti da 15 a 11 membri, a seguito delle dimissioni di tre di costoro e del decesso di un quarto. L’avvocato S. C., collocato al terzo posto della lista dei non eletti, chiedeva al Consiglio di subentrare in alcuno dei posti resisi vacanti, in applicazione dell’articolo 28, sesto comma della legge 31 dicembre 2012 n. 247 che, a tal fine, prevedeva il meccanismo di scorrimento della graduatoria elettorale. Con deliberazione n. 4840/2016 comunicata il 21 aprile 2016, il Consiglio dell’Ordine in carica respingeva l’istanza, rifacendosi ad un parere del Consiglio Nazionale Forense - che aveva rappresentato una situazione di incertezza applicativa della norma invocata, anche a causa di un orientamento giurisprudenziale non condiviso – rilevando che avrebbe dovuto comunque tenersi conto della modalità di tutela della quota di genere meno rappresentato e che comunque, l’organo, sebbene in ridotta composizione, comunque svolgeva regolarmente la propria attività. Avverso tale atto ha proposto ricorso a questo Tribunale l’avvocato S. C. chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari, oltre al risarcimento dei danni. A sostegno dell’impugnazione sono proposti quattro motivi di doglianza. Innanzitutto, è contestata la prima argomentazione addotta dal Consiglio a fondamento del diniego, secondo cui, in attesa dei regolamenti ministeriali di attuazione, ai sensi dell’articolo 65 della legge 31 dicembre 2012 n. 247 si applicherebbero le precedenti disposizioni, segnatamente l’articolo 15 del D.lgt. 382 del 1944 che impone non già lo scorrimento della graduatoria, ma lo svolgimento di specifiche elezioni suppletive. Deduce il ricorrente che in realtà le predette disposizioni sarebbero state implicitamente abrogate, in quanto incompatibili - a causa della mancata assicurazione dell’equilibrio dei generi - con la nuova normativa, condizione, questa, che il richiamato articolo 65 pone a fini dell’attuale ultravigenza della normativa anteriore in tal senso, militerebbe un recente orientamento giurisprudenziale che ritiene immediatamente applicabile l’articolo 28, sesto comma anche perché i regolamenti cui si riferisce il Consiglio dell’Ordine non riguardano il profilo delle sostituzioni. In secondo luogo, non avrebbe pregio quanto rilevato dal Consiglio, a giudizio del quale l’applicazione della nuova normativa avrebbe esaltato i risultati di elezioni svoltesi con la precedente disciplina, individuando come sostituto chi era stato premiato in passato invero, obietta parte ricorrente che la stessa legge 31 dicembre 2012 n. 247, avendo prorogato la durata dei consigli in carica fino al 31 dicembre 2014, aveva inteso esprimere tale favor per i risultati delle precedenti elezioni. Con il terzo motivo è denunciata la carenza di motivazione del diniego, non avendo il Consiglio preso una concreta posizione in ordine alla questione interpretativa dibattuta. Infine, il diniego urterebbe anche con il principio di efficienza ed economicità dell’azione di un soggetto comunque a rilevanza pubblicistica, impedendone la normale completa ricostituzione, assumendo la necessità di previe e onerose elezioni suppletive. Si sono costituiti in giudizio il Ministero della Giustizia e il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Napoli, quest’ultimo eccependo l’inammissibilità del ricorso per omessa notifica al Consiglio Nazionale Forense, un atto del quale, rimasto inoppugnato, aveva costituito il presupposto giuridico dell’avversato diniego. Alla camera di consiglio del 6 luglio 2016, con ordinanza n. 1102/16 è stata accolta la domanda cautelare e fissata l’udienza di discussione. All’udienza di discussione del 9 novembre 2016, in vista della quale sono state depositate memorie e ulteriore documentazione, la causa è stata trattenuta per la decisione. Diritto Occorre preliminarmente esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa del resistente Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Napoli, secondo cui sarebbe mancata l’impugnazione degli atti di indirizzo emanati dal Consiglio nazionale Forense, a cui sarebbe stato operato espresso rinvio a fini della motivazione dell’impugnato diniego. L’eccezione non è meritevole di accoglimento, dal momento che al Consiglio Nazionale Forense non può essere riconosciuta la qualità di autorità emanante nell’ambito del presente giudizio, essendo l’atto di indirizzo fatto proprio dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Napoli mero corredo motivazionale del diniego impugnato, tra l’altro non esaustivo, a cui è stato operato rinvio per relationem secondo il principio generale di cui all’articolo 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241 né, d’altra parte, risulta, dal punto di vista del principio di legalità che connota l’organizzazione amministrativa e le connesse regole di competenza, la vigenza di una normativa specifica che tipizzi il procedimento in esame, assegnando al Consiglio Nazionale Forense un ruolo decisorio specifico, anche nella più attenuata veste di autorità emanante pareri vincolanti. La controversia, alcuni profili della quale sono stati già esaminati da condivisibile giurisprudenza con conclusioni favorevole alle argomentazioni esposte da parte ricorrente TAR Lazio - Roma III Sezione 5 agosto 2014 n. 8681 , impone la risoluzione di due questioni poste in rapporto di presupposizione. Innanzitutto, occorre domandarsi della giuridica possibilità per il Consiglio dell’Ordine di continuare nello svolgimento delle proprie funzioni, pur se in condizioni di stabile e permanente contrazione del numero dei componenti corollario di tale interrogativo è la natura discrezionale del potere di ricostituzione dell’organo numericamente sottodimensionato, se, cioè, condizionato ad una valutazione di assenza di condizioni di autosufficienza operativa. Al quesito occorre rendere risposta negativa. Non costituisce oggetto di specifica contestazione tra le parti il dato strutturale per cui il numero dei componenti del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Napoli, in ragione del numero di iscritti, sia di quindici unità, come risulta sia dalla previsione dell’articolo 28, primo comma della legge 31 dicembre 2012 n. 247, sia dall’articolo 1 del d.lgt 23 novembre 1944 n. 382. Il problema è se tale debba” essere anche il numero dei consiglieri effettivamente in carica. Evidenzia al riguardo il Collegio che non esiste alcuna disposizione normativa, né nella disciplina previgente, né in quella attuale, che consenta all’organo consiliare di proseguire stabilmente nella propria attività in ipotesi di riduzione del numero dei componenti, senza che vengano attivati meccanismi per il ripristino della composizione nella consistenza legislativamente predeterminata. Né può soccorrere, in senso opposto, la nozione di regolare funzionamento” dell’organo, di cui vi è riferimento espresso nell’articolo 8 del d.lgt. 23 novembre 1944 n. 382 e nell’articolo 33, primo comma, lettera a della legge 31 dicembre 2012 n. 247 come requisito minimo di effettiva operatività che potrebbe difettare per cause del tutto estranee ed indipendenti dalla compiuta composizione dell’organo. E che la riduzione del numero dei componenti sia circostanza patologica del tutto indipendente ed avulsa dal regolare funzionamento” dell’organo consiliare è conclusione ricavabile da due norme specifiche contenute nella legge 31 dicembre 2012 n. 247 invero, l’articolo 28, comma ottavo, stabilisce che l'intero consiglio decade se cessa dalla carica oltre la meta' dei suoi componenti”, imponendo, quindi, un effetto estintivo di tipo decadenziale totale per il solo fatto che sia venuta meno un’aliquota di consiglieri prestabilita, a prescindere, cioè, da ogni valutazione sul regolare funzionamento e per la sola decisiva riduzione di un elemento strutturale, a prescindere dalla concrete ragioni che l’hanno determinata la seconda norma è quella di cui all’articolo 28 che, al sesto comma, nel prevedere il subentro del consigliere non eletto in posizione poziore, impone al consiglio di provvedere all'integrazione improrogabilmente nei trenta giorni successivi al verificarsi dell'evento , mostrando di tollerare un difetto di composizione per un tempo non eccedente i trenta giorni. Ne consegue che nessuna autonoma valutazione della propria capacità concreta di continuare ad operare regolarmente potrebbe evitare la tempestiva ricomposizione ed integrazione del Consiglio, fatta salva l’ipotesi di decadenza di cui al comma ottavo, tuttavia esulante dal thema decidendum della presente controversia. Fermo restando l’obbligo di ricomposizione integrale del Consiglio, la seconda questione concerne la disciplina procedimentale concretamente applicabile al caso di specie. Invero, tra le parti è controverso se debba applicarsi la previgente normativa di cui al d.lg. 23 novembre 1944 n. 382, il cui articolo 15 stabilisce che alla sostituzione dei componenti deceduti o dimissionari o che rimangono assenti dalle sedute per un periodo di oltre sei mesi consecutivi si procede mediante elezioni suppletive , oppure l’articolo 28 sesto comma della legge 31 dicembre 2012 n. 247 che, come visto, impone il cd. scorrimento della graduatoria dei non eletti, in cui il ricorrente risulta utilmente inserito. L’articolo 65 della legge da ultimo citata, intitolato Disposizioni transitorie”, prevede che fino alla data di entrata in vigore dei regolamenti previsti nella presente legge, si applicano se necessario e in quanto compatibili le disposizioni vigenti non abrogate, anche se non richiamate . Da tale disposizione si evince che condizioni di ultravigenza della precedente normativa primaria sono la mancata entrata in vigore dei regolamenti attuativi della nuova legge, la necessità di individuazione di una disciplina da applicare ad una data fattispecie e la compatibilità con i principi della novella. Evidenzia il Collegio che la prima di tali condizioni di segno conservativo, ossia l’assenza del regolamento attuativo, deve ormai ritenersi venuta meno, a seguito dell’emanazione del regolamento ministeriale n. 170 del 10 novembre 2014, a nulla rilevando che gli articolo 7, 9 e 14 siano stati annullati con sentenza del T.A.R. Lazio, Roma Sezione I, 13 giugno 2015, n. 8333, confermata in grado d’appello da Consiglio di Stato, Sezione IV, 28 luglio 2016, n. 3414, non potendo tale circostanza negare l’avverarsi dal punto di vista storico e di implicazione giuridica del fatto condizionante ed essendo, tra l’altro, le norme annullate non incidenti in prima battuta sulla disciplina del subentro invocata dai ricorrenti. Non resta che concludere che alla sostituzione dei consiglieri fuoriusciti deve procedersi con il criterio dello scorrimento della graduatoria dei non eletti di cui all’articolo 28, sesto comma, della legge 31 dicembre 2012 n. 247. Al riguardo occorre interrogarsi dell’incidenza del principio di equilibrio dei generi con riferimento alla sostituzione dei componenti del Consiglio dell’Ordine attualmente in carica. Infatti, l’unica norma regolamentare, attualmente vigente, in materia di incidenza dell’equilibrio dei generi sul subentro, all’articolo 15, stabilisce che quando con il subentro operato a norma dell'articolo 28, comma 6, della legge non e' possibile coprire le vacanze del consiglio mantenendo l'equilibrio dei generi, si procede entro sessanta giorni a nuove elezioni con le modalita' previste dal presente regolamento . Ritiene il Collegio che, nella fattispecie, in esame, l’equilibrio dei generi non possa in nessun modo condizionare l’operatività del sistema scorrimento della graduatoria, da applicarsi, tuttavia, puramente e semplicemente, ossia a prescindere dall’appartenenza del subentrante all’uno o all’altro genere. Invero, il principio in argomento esprime, ai sensi dell’articolo 28, secondo comma della legge 31 dicembre 2012 n. 247, la necessità di salvaguardare una relazione proporzionale minima, secondo cui al genere meno rappresentato – quale emerso dal risultato elettorale – spetta almeno un terzo dei consiglieri eletti ma non solo, dal momento che la novella, così come il relativo regolamento di attuazione, intende assicurare che la dimensione di tale rapporto resti inalterata per tutta la durata in carica dell’organo, preoccupandosi all’uopo di evitare che eventuali modifiche dell’assetto costitutivo originario possano sbilanciare tale equilibrio. Ciò implica la sussistenza di uno stabile collegamento funzionale tra l’originaria configurazione dell’organo, quale risultato dell’elezione ed espressione di equilibrio dei generi secondo il rapporto dimensionale previsto dalla legge e procedimento di subentro, nel senso che quest’ultimo dovrà, in termini di risultato, consentire sia la reintegrazione dell’organo sottodimensionato, sia conservarne l’originaria composizione dal punto di vista distributivo per genere. Ovviamente, il descritto nesso funzionale non troverà giuridico fondamento nel caso in cui l’originaria composizione del Consiglio, dal punto di vista distributivo, non sia stata espressione ed applicazione anche di tale esigenza di equilibrio, come nell’ipotesi in esame, in cui l’elezione è avvenuta in epoca anteriore all’entrata in vigore della legge 31 dicembre 2012 n. 247 e, specificamente ai sensi del d.lgt. 23 novembre 1944 n. 382 che tale relazione non contemplava affatto. In conclusione, i motivi di ricorso primo e secondo devono essere ritenuti meritevoli di accoglimento, dal momento che il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Napoli avrebbe dovuto senz’altro procedere entro il termine di cui all’articolo 28, sesto comma della legge 31 dicembre 2012 - ed in considerazione della composizione della graduatoria dei non eletti in cui il ricorrente figura al terzo posto – all’attivazione del meccanismo di subentro, per cui l’impugnato diniego deve essere ritenuto illegittimo e di conseguenza annullato. Sebbene le considerazioni che precedono, che presuppongono ed approdano ad un’accezione di tipo vincolato dell’attività del Consiglio dell’Ordine in merito al procedimento di subentro, assorbano le ulteriori censure proposte, è comunque opportuno precisare che la rilevanza degli esiti del procedimento elettorale del 2012 ai fini della legittimazione attuale a far parte dell’organo consiliare non intende affatto privilegiare e conservare risultati non più in linea con le nuove disposizioni, ma piuttosto garantire una pienezza di funzionalità dell’organo, nella sua consistenza legislativamente determinata, sino a quando non si saranno concretizzate le condizioni per il suo rinnovo nell’osservanza della nuova disciplina del 2012. Trattasi, in sostanza, di una soluzione transitoria, per cui tale situazione ponte” deve ritenersi in un certo senso connaturale alla fase di passaggio tra precedente e nuova legislazione che determina la permanenza in carica di un Consiglio comunque eletto con la precedente normativa ed in assenza di alcuna realizzazione del predicato principio di parità dei generi. Deve, infine, essere respinta la domanda risarcitoria, essendo mancata un’idonea allegazione di un concreto pregiudizio subito da parte ricorrente. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali, dovendo il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Napoli rimborsare al ricorrente l’importo del contributo unificato versato. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania Sezione Prima , definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto impugnato. Respinge la domanda risarcitoria. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.