L'art. 10-bis, legge n. 241/1990 il quale impone il preavviso di rigetto all'istanza del privato non comporta, così come la comunicazione di avvio del procedimento, l'automatico annullamento del provvedimento finale nell'ipotesi in cui le disposizioni in questione siano state disapplicate.
Questo, però, a condizione che, così come disposto 21 octies , comma 2, della medesima legge n. 241/1990 sia dimostrato in giudizio che il provvedimento finale non poteva essere diverso e ciò vale principalmente per gli atti discrezionali. Il Consiglio di Stato, Sezione III, con la sentenza, del 26 giugno 2015 ha annullato il provvedimento della Prefettura che aveva disposto il rigetto della domanda di iscrizione di una S.r.l. nella cosiddetta White List . Il provvedimento di diniego era essenzialmente fondato sulla continuità esistente tra S.r.l. ed una precedente S.n.c. per la quale sussisteva un rischio di infiltrazione mafiosa e che aveva giustificato a suo tempo un provvedimento di diniego di iscrizione alla White List rimasto inoppugnato. Il provvedimento della Prefettura si diffondeva nella ricostruzione delle vicende societarie e dei legami parentali, per poi dedicare ulteriore attenzione alla circostanza, ritenuta particolarmente significativa, che tutti i dipendenti della S.n.c. erano transitati nell’anno 2014 alle dipendenze della neo costituita S.r.l., che aveva mantenuto anche il nome della precedente Snc nonché la sede. Deficit istruttorio. La Terza Sezione ha rilevato che la Prefettura in questione era incorsa in un deficit istruttorio riconducibile alla difettosa conduzione del procedimento amministrativo, in violazione delle specifiche previsioni di legge che lo regolamentano. E’ infatti pacifico che l’amministrazione non aveva comunicato all’istante il preavviso del provvedimento sfavorevole con ciò impedendogli di dare adeguato rilievo alle circostanze sopravvenute, tra le quali il licenziamento di due dipendenti che, a giudizio della Prefettura, avrebbero potuto condizionare le scelte e gli indirizzi societari e quindi l'infiltrazione mafiosa. Relativamente a tale questione, il Collegio non ha condiviso l’affermazione del Giudice di prime cure secondo la quale l’eventuale invio del preavviso di rigetto non avrebbe potuto modificare il contenuto del provvedimento in quanto fondato su una serie di circostanze di fatto, oltre che su una linea interpretativa delle esigenze di prevenzione, su cui la difesa della ricorrente non avrebbe potuto incidere. Ciò in quanto il provvedimento contestato è espressione di potestà amministrativa discrezionale sicché risulta inapplicabile l’art. 21 octies nella parte in cui attribuisce al giudice, in ragione della natura vincolata dell’atto, il potere di non procedere all’annullamento quanto risulti palese che il provvedimento non avrebbe potuto avere un contenuto diverso. Provvedimento amministrativo annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento? In secondo luogo, ha precisato la Sezione, perché anche a volere considerare la seconda parte dell’art. 21 octies , comma 2, che in relazione a tutti i provvedimenti, e quindi anche a quelli discrezionali, stabilisce che il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato , ed a volere equiparare, com’è ragionevole che sia, la mancata comunicazione dell’avvio procedimentale al preavviso di diniego avente analoga funzione nell’area degli interessi pretensivi, è dirimente la constatazione che a l’amministrazione non si è preoccupata di dimostrare in giudizio la sicura inefficacia della partecipazione pretermessa b il giudice amministrativo, in assenza di espressa richiesta e di correlata dimostrazione, non può, a differenza di quanto previsto nell’area dei provvedimenti vincolati, valutare d’ufficio la rilevanza in concreto della partecipazione negata, poiché ciò si tradurrebbe in una invasione della sfera di valutazione discrezionale riservata all’amministrazione.
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 7 luglio – 20 settembre 2016, n. 3913 Presidente Lipari – Estensore Veltri Fatto 1.Con provvedimento del 26 giugno 2015 la Prefettura di Modena respingeva la domanda di iscrizione nell'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa, cd White List provinciale, presentata dalla Lo Bello Vincenzo & amp C. srl, ritenendo, per un verso, che quest’ultima operasse senza soluzione di continuità rispetto alla società cedente il ramo d’azienda, la Lo Bello Vincenzo & amp C s.n.c., alla quale l’iscrizione alla white list era già stato negato con provvedimento rimasto inoppugnato , e per altro verso, che molte persone imparentate con la moglie dell’amministratore ed alcuni dipendenti della società presentavano precedenti penali in un contesto di criminalità organizzata. 2. La Lo Bello Vincenzo & amp C. srl impugnava il provvedimento dinanzi al TAR Emilia deducendo a il mancato preavviso di rigetto b il difetto istruttorio e travisamento dei fatti considerato che Agostino e Salvatore Lo Bello, cognati dell’amministratore e gravati di precedenti penali, erano stati licenziati, mentre, secondo il provvedimento finale, risulterebbero ancora dipendenti c violazione del principio di proporzionalità poiché la Prefettura non avrebbe individuato specifici elementi di fatto rivelatori di concrete connessioni con organizzazioni malavitose comunque adottando un provvedimento che limita in modo inaccettabile la libertà di impresa. 3. Il TAR, ricostruito il quadro normativo e giurisprudenziale in tema di informativa antimafia, ha respinto la domanda di annullamento, osservando Nel caso di specie la società ricorrente è stata costituita per poter rilevare tutta l’attività in precedenza svolta dalla Lo Bello Vincenzo & amp C s.n.c. che era stata raggiunta da un provvedimento analogo a quello contestato in questa sede in data 21.11.2014 l’unico cambiamento è stato quello di affidare la rappresentanza legale della società a Soria Giovanni collegato da uno stretto rapporto di parentela con i Lo Bello avendo sposato Lo Bello Floriana figlia di Leonardo e sorella di Agostino e Salvatore Lo Bello. Anche la sede della società è rimasta la stessa e la circostanza che i due cognati del Soria siano stati licenziati nel maggio di quest’anno non è circostanza significativa, poiché si tratta di provvedimento assunto nella prospettiva di ottenere un provvedimento favorevole dalla Prefettura e che comunque in una società di modeste dimensioni non esclude un condizionamento delle scelte che vengono assunte evidentemente in un ambito familiare a prescindere dai ruoli formali” Per quanto attiene alla violazione dell’art. 10 bis L. 241/1990 l’eventuale invio del preavviso di rigetto non avrebbe potuto modificare il contenuto del provvedimento che è fondato su una serie di circostanze di fatto, oltre che su una linea interpretativa delle esigenze di prevenzione, su cui la difesa della ricorrente non avrebbe potuto incidere. L’unica circostanza di fatto da specificare era quella relativa al licenziamento dei due cognati dell’amministratore, fatto che, per quanto illustrato in precedenza, non avrebbe avuto rilevanza ai fini delle valutazioni conclusive da assumere”. 4. La Lo Bello Vincenzo & amp C. srl ha proposto appello e ha dedotto 1 la sentenza sarebbe erronea nella parte in cui ha ritenuto non invalidante la violazione dell’art. 10 bis 1. 241/90, atteso che, diversamente da quanto sostenuto dal TAR, la partecipazione procedimentale avrebbe consentito di fare emergere la circostanza dell’avvenuto licenziamento dei due cognati dell’amministratore invece ignorata dalla Prefettura e avrebbe consentito alla Prefettura di tenerne conto nell'esercizio del suo potere discrezionale, avuto riguardo agli orientamenti giurisprudenziali secondo i quali una volta cessato il rapporto lavorativo con i due soggetti pregiudicati in precedenza asseritamente assunti al solo scopo di favorirne il reinserimento sociale, dietro richiesta degli assistenti sociali e previa autorizzazione dell'autorità giudiziaria il mero rapporto di parentela dell’amministratore con soggetti risultati appartenenti alla criminalità organizzata non sarebbe sufficiente a far presumere il condizionamento dell'impresa, dovendo l'informativa antimafia indicare oltre al rapporto di parentela anche ulteriori elementi dai quali si possano ragionevolmente dedurre possibili collegamenti tra i soggetti sul cui conto l'autorità prefettizia ha individuato i pregiudizi e l'impresa esercitata da loro congiunti Sarebbe altresì errata l’affermazione contenuta in sentenza secondo la quale la Srl è stata costituita per porre rimedio all'interdittiva che ha colpito la Snc in data 21/11/2014, essendo sufficiente al riguardo considerare che la Srl era stata costituita 10 mesi prima del diniego di iscrizione della Snc Il TAR avrebbe infine omesso di pronunciare in ordine alle frequentazioni dell’amministratore, citate nel provvedimento a riprova del rischio di infiltrazione, frequentazioni per converso insussistenti o irrilevanti per una serie di ragioni analiticamente descritte nell’atto di appello. 5. L’amministrazione si è costituita in giudizio invocando la reiezione del gravame. 6. In sede cautelare, la Sezione, con ordinanza n. 1159/2016, ha sospeso la provvisoria efficacia della sentenza gravata rilevando che la Prefettura, ove avesse comunicato il preavviso di rigetto dell’istanza di iscrizione, avrebbe consentito alla società interessata di fornire elementi conoscitivi su vari aspetti delle proprie attività, che dovevano essere oggetto di apprezzamento discrezionale della Prefettura stessa al fine di valutare la sussistenza del rischio di infiltrazione mafiosa nell’impresa” ed in particolare le circostanze che il provvedimento prefettizio è stato adottato, tra l’altro, anche sul presupposto, non più attuale, che i fratelli Agostino e Salvatore Lo Bello già assunti nel 2010 e nel 2012 su autorizzazione del giudice di sorveglianza per favorirne il reinserimento sociale fossero ancora dipendenti della società appellante, mentre erano stati licenziati il magistrato di sorveglianza presso il Tribunale penale di Modena con provvedimento del 18.2.2015, vista la relazione del UEPE di Modena, ha dichiarato cessato lo stato di pericolosità sociale di Lo Bello Salvatore”. 7. All’esito della udienza pubblica del 7 luglio 2016, la causa è stata trattenuta per la sua definitiva decisione. Diritto 1. L'oggetto del contendere è rappresentato dal provvedimento del 26 gugno 2015 con cui la Prefettura di Modena ha disposto il rigetto della domanda di iscrizione della Società Lo Bello Vincenzo & amp C. S.r.l. nella cosiddetta White List . 1.1. Il provvedimento, come del resto già acclarato dal giudice di prime cure, è essenzialmente fondato sulla continuità esistente tra la Lo Bello Vincenzo & amp C. S.r.l. e la Lo Bello Vincenzo & amp C. S.n.c. società quest’ultima per la quale sussiste un rischio di infiltrazione mafiosa che ha giustificato a suo tempo un provvedimento di diniego di iscrizione alla white list rimasto inoppugnato. Il provvedimento si diffonde nella ricostruzione delle vicende societarie e dei legami parentali, per poi dedicare ulteriore attenzione alla circostanza, ritenuta particolarmente significativa, che tutti i dipendenti della Lo Bello Vincenzo & amp C. S.n.c. sono transitati nell’anno 2014 alle dipendenze della neo costituita S.r.l., ivi compresi i sigg.ri Lo Bello Agostino e Salvatore , la cui attuale presenza - secondo la prefettura – appare tale da poter ipotizzare la loro verosimile potenzialità di potere ragionevolemente condizionare le scelte e gli indirizzi societari ”. E’ invece pacifico che i sigg.ri Lo Bello Agostino e Salvatore sono stati licenziati dalla Lo Bello Vincenzo & amp C. s.r.l. in data 8/5/2015, proprio nell’auspicio che ciò potesse essere utile ad elidere o depotenziare uno dei motivi sui quali l’amministrazione aveva basato il proprio convincimento in occasione del diniego di iscrizione opposto alla cedente, Lo Bello Vincenzo & amp C. S.n.c. Tanto integra già un travisamento dei fatti. Ma il deficit istruttorio è nella specie riconducibile alla difettosa conduzione del procedimento amministrativo, in violazione delle specifiche previsioni di legge che lo regolamentano. E’ infatti pacifico che l’amministrazione non ha comunicato all’istante il preavviso del provvedimento sfavorevole con ciò impedendogli di dare adeguato rilievo alle circostanze sopravvenute . 1.2. Non può condividersi in proposito l’affermazione del Giudice di prime cure secondo la quale l’eventuale invio del preavviso di rigetto non avrebbe potuto modificare il contenuto del provvedimento in quanto fondato su una serie di circostanze di fatto, oltre che su una linea interpretativa delle esigenze di prevenzione, su cui la difesa della ricorrente non avrebbe potuto incidere. 1.2.1. In primis perché il provvedimento contestato è espressione di potestà amministrativa discrezionale sicchè risulta inapplicabile l’art. 21 octies nella parte in cui attribuisce al giudice, in ragione della natura vincolata dell’atto, il potere di non procedere all’annullamento quanto risulti palese che il provvedimento non avrebbe potuto avere un contenuto diverso. 1.2.2. In secondo luogo perché, anche a volere considerare la seconda parte dell’art. 21 octies secondo comma, che in relazione a tutti i provvedimenti, e quindi anche a quelli discrezionali, stabilisce che il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, ed a volere equiparare, com’è ragionevole che sia, la mancata comunicazione dell’avvio procedimentale al preavviso di diniego avente analoga funzione nell’area degli interessi pretensivi, è dirimente la constatazione che a l’amministrazione non si è preoccupata di dimostrare in giudizio la sicura inefficacia della partecipazione pretermessa b il giudice amministrativo, in assenza di espressa richiesta e di correlata dimostrazione, non può, a differenza di quanto previsto nell’area dei provvedimenti vincolati, valutare d’ufficio la rilevanza in concreto della partecipazione negata, poiché ciò si tradurrebbe in una invasione della sfera di valutazione discrezionale riservata all’amministrazione. Nella specie è pur vero che i profili motivazionali posti a base del provvedimento sono plurimi ma e nondimeno evidente che essi sono intercorrelati e concorrono nel loro complesso a giustificare una prognosi di rischio di infiltrazione che diversamente, in assenza di alcuni di essi, potrebbe modificarsi. E’ l’amministrazione che dovrà rivalutare all’esito di un rinnovato confronto procedimentale, chiarendo se i fatti sopravvenuti siano tali da modificare o meno l’orientamento discrezionale già manifestato, fornendo in proposito specifica motivazione. 3. In riforma della sentenza gravata, il provvedimento impugnato deve quindi essere annullato. 4. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Terza definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata annulla l’atto impugnato con il ricorso introduttivo. Condanna l’amministrazione alla refusione delle spese di lite sostenute dall’appellante per il doppio grado di giudizio, forfettariamente liquidate in €. 4.000,00 oltre oneri di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.