Licenziato sulla base di un parere legale: è accessibile nelle more dell’emanazione del provvedimento?

La regola generale concede l’accesso agli atti, pur se sensibili o coperti da segreto industriale, commerciale etc. per difendersi da liti in corso o potenziali, ma per il parere legale, gli atti difensionali e la corrispondenza relativa alla lite non è così automatico per la tutela del segreto professionale per la prassi costante è ostensibile solo se è un atto endoprocedimentale, richiamato poi nel provvedimento finale, perché è oggettivamente correlato allo stesso, pur essendo caratterizzato dal rapporto di riservatezza tra cliente e legale ed avendo origine privatistica.

Non è ostensibile se è emesso in una fase precontenziosa o contenziosa ed ha funzione difensiva si deve tutelare la proprietà intellettuale del legale e soprattutto il diritto alla difesa della pa, costituzionalmente garantito, in quanto deve essere protetta come qualsiasi altra parte processuale. È questa la fattispecie decisa dal Tar Catania sez. IV n. 1274/16, depositata il 12 maggio, che ha fornito chiarimenti sul punto. Il caso. Il 3 settembre 15, con apposita delibera, ottenne un incarico ex art. 18, comma 4, CCNL 8.6.2000, presso l’U.O.C. di Medicina Trasfusionale del S.O. Umberto I di Enna , ma gli fu revocato, con un procedimento iniziato il 19/10/15, sulla base del parere reso dal Responsabile dell’Ufficio legale con nota prot. n. 4122 del 21.9.2015, indicato come immediatamente ostensibile malgrado la dicitura l’ASL rifiutò l’accesso, perché impedito dall’art. 9 del vigente regolamento dell’Avvocatura Aziendale, con il quale è previsto il divieto di ostensione dei pareri resi in relazione a liti potenziale o in atto, degli atti difensionali, delle consulenze tecniche e della corrispondenza agli stessi relativa . La lite si focalizza sul considerare detto parere come endoprocedimentale o preordinato a fornire gli elementi tecnico-giuridici in vista di un probabile contenzioso originato dallo stesso ciò rileva ai fini del diritto di accesso. Il Tar, sussumendolo sotto quest’ultima ipotesi, ha respinto il ricorso per i motivi sopra esplicati. Quando è accessibile il parere? La prassi, anche relativa alla vendita di contratti bancari swap, agli appalti pubblici od alla richiesta di informazioni sulla normativa sugli emolumenti agli organi consortili, evidenzia un’esegesi restrittiva del diritto di accesso, poiché questa materia ne costituisce un’eccezionale deroga non saranno accessibili tutti i pareri, gli atti e la corrispondenza tra cliente ed avvocato ex artt. 622 c.p. e 200 c.p.p. segreto professionale resi, anche in una fase intermedia del procedimento, in funzione pre-contenziosa o contenziosa, mentre saranno accessibili se hanno natura endoprocedimentale e come tali espressamente richiamati nelle motivazioni dell’atto finale, nei termini sopra esplicati questo richiamo è il discrimen per dedurne la natura di atto endoprocedimentale o difensivo e, quindi, per determinare se siano consultabili dall’interessato o meno. Invero, ove anche vi sia il richiamo in questo caso effettivamente inutile al parere, ma vi sia l’esternazione di un dettagliato percorso motivazionale, non vi sarebbe alcun apprezzabile interesse all’accesso, in quanto nessun elemento significativo potrebbe essere per tale percorso acquisito Tar Palermo 1376/14, Piemonte 1172/15, Molise 9/15 e Lazio7930/08 CDS 3872/11, 7237/10 e 6200/03 fissano i criteri per stabilire se questi documenti sono ostensibili o meno . È questo il punto focale della questione. Applicazione al caso in esame. Come rileva il Tar, al termine di un lungo excursus giurisprudenziale sul punto, il provvedimento non è stato ancora emanato, perciò il percorso motivazionale in gran parte palesato in una nota della pa successiva all’impugnato rifiuto potrà essere verificato solo in detto provvedimento conclusivo, che, in astratto, potrebbe, addirittura, essere di segno opposto, oppure fondarsi su autonome valutazioni, senza assumere quale atto presupposto ed è questo il punto il parere di che trattasi. Si vuole, in altri termini, dire che l’interesse all’ostensione del parere, così come chiarito dalla citata condivisa giurisprudenza, in quanto relazionato alla tutela in sede processuale, può essere apprezzato solo in presenza del provvedimento definitivo che lo richiama, ponendolo a fondamento del proprio non rappresentato percorso motivazionale come, in effetti, sembra emergere nella mera comunicazione dell’avvio del procedimento . In breve se non vi è un’esternalizzazione del dettagliato percorso motivazionale, non vi è alcun suo elemento significativo che ne giustifichi l’interesse all’ostensione sarà negata legittimamente. In base a queste riflessioni il Tar, allo stato , ha dovuto rigettare il ricorso seppure astrattamente apprezzabile.

TAR Catania, sez. IV, sentenza 21 aprile 12 maggio 2016, n. 1274 Presidente Pennetti Estensore Savasta Fatto e diritto I. Con delibera n. 665 del 3.9.2015, l’ASP di Enna ha conferito al ricorrente un incarico ex art. 18, co. 4, CCNL 8.6.2000, presso l’U.O.C. di Medicina Trasfusionale del S.O. Umberto I di Enna. L’Amministrazione, però, con comunicazione di avvio del procedimento prot. n. U 2015-0021319 del 19.10.2015 D.G., si determinava nel senso di revocare la predetta delibera, ponendo espressamente a fondamento delle ragioni di detto intendimento il parere ostensibile reso dal Responsabile dell’Ufficio legale con nota prot. n. 4122 del 21.9.2015, indicato come immediatamente. Il ricorrente presentava istanze di accesso agli atti il 13.10.2015 e il 26.10.2015. Con provvedimento prot. n. U 2015 - 0021766 del 26.10.2015 D.G. gli veniva comunicata la reiezione all’accesso al parere legale, in quanto impedito dall’art. 9 del vigente regolamento dell’Avvocatura Aziendale, con il quale è previsto il divieto di ostensione dei pareri resi in relazione a liti potenziale o in atto, degli atti difensionali, delle consulenze tecniche e della corrispondenza agli stessi relativa. Con ricorso passato per la notifica il 6.11.2015 e depositato il 24.11.2015, il ricorrente ha impugnato siffatto provvedimento, affidandosi alle seguenti censure Violazione degli artt. 1, 2, 3 e 22, comma 1 lett. b , art. 6 e 24 comma 7, della l. n. 241/90. Violazione degli artt. 3, 24, 97, 111 e 113 della Costituzione Violazione dei principi di trasparenza, ragionevolezza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per manifesta contraddittorietà e violazione del diritto di difesa. Costituitasi, l’Amministrazione, dopo aver premesso che con nota prot. n. 22242 del 2.11.2015, parte ricorrente era stata messa al corrente in maniera dettagliata dei motivi della revoca dell’incarico, ha concluso per l’infondatezza del ricorso. All’Udienza camerale dell’11.2.2016 la causa è stata trattenuta in decisione. Con Ordinanza n. 1018/16 dell’11.4.2016, resa ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., il Collegio ha chiesto chiarimenti in ordine alla tempestività del deposito del ricorso. Acquisita la memoria depositata dal ricorrente il 20.4.2016, nella quale sono state fornite esaustive e condivise argomentazioni, alla Camera di Consiglio del 21.4.2016 è stata assunta la decisione definitiva sul ricorso. II. La questione posta all’esame del Collegio è se possa essere osteso un parere dell’Ufficio legale reso all’Organo di Amministrazione attiva con il quale vengono, a fronte di un paventato contenzioso legale, forniti chiarimenti circa la legittimità di un emanando atto, ritenuto invece dal ricorrente meramente endoprocedimentale. In altri termini, il ricorrente ne deduce l’ostensibilità in quanto atto preparatorio ed endoprocedimentale rispetto a quello finale l’Amministrazione non lo ritiene tale, poiché parere volto a fornire elementi in ordine alla legittimità di un eventuale provvedimento, che, se adottato, determinerebbe un probabile contenzioso. In ogni caso, secondo l’assunto di quest’ultima, anche ove il parere sia reso con precedenza rispetto alla fase contenziosa, l’accessibilità sarebbe impedita dalla necessità di garantire la tutela alla riservatezza di una possibile strategia difensiva, non potendosi obliterare a detto principio sol perché parte pubblica è una Pubblica Amministrazione. Questo Tribunale cfr. T.A.R. Palermo, sez. III, 29/05/201, n. 1376 ha chiarito che < < secondo un= condiviso= orientamento= giurisprudenziale,= nell'ambito= dei= segreti= sottratti= all'accesso= ai= documenti= rientrano= gli= atti= redatti= dai= legali= e= professionisti= in= relazione= a= specifici= rapporti= di= consulenza= con= l'amministrazione,= trattandosi= segreto= che= gode= una= tutela= qualificata,= dimostrata= dalla= specifica= previsione= degli= artt.= 622= c.p.= 200= c.p.p. = qualora,= però,= il= ricorso= alla= legale= si= inserisce= un'apposita= istruttoria= procedimentale,= nel= senso= parere= è= richiesto= al= professionista= l'espressa= indicazione= della= sua= funzione= endoprocedimentale= ed= poi= richiamato= nella= motivazione= dell'atto= finale,= la= legale,= pur= traendo= origine= da= rapporto= privatistico,= normalmente= caratterizzato= riservatezza= tra= cliente,= soggetto= all'accesso,= perché= oggettivamente= correlato= ad= procedimento= amministrativo= ex= plurimis= consiglio= stato,= vi,= 30= settembre= 2010,= n.= 7237 = > > . Principi analoghi sono stati ritenuti applicabili alla questione in esame dal Giudice di seconde cure, sia pure in tema di procedura volta all’aggiudicazione di un appalto pubblico cfr. Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 14 marzo 2014, n. 134 che & lt & lt & lt & lt & lt