Se il bando di gara prevede che il partecipante deve dimostrare, attraverso la certificazione camerale, di essere iscritto per tutte le attività oggetto dell'appalto, l'eventuale omissione di un segmento legittima l'esclusione, non per una mera formalità bensì per mancanza del requisito sostanziale.
Nel caso posto all'attenzione della V Sezione del Consiglio di Stato sent. n. 4768/2015, depositata il 15 ottobre , è stata confermata la decisione del Giudice di primo grado che aveva affermato la legittimità della esclusione di una cooperativa sociale dalla procedura negoziata per l'affidamento del servizio gestione del canile/gattile municipale e del servizio di cattura cani randagi o vaganti, di cani e gatti incidentati, per violazione della legge di gara. Nella lettera di invito, infatti, era stato espressamente previsto, tra i requisiti di idoneità professionale per poter partecipare alla gara, l’iscrizione al Registro delle Imprese o all'albo delle imprese artigiane presso la Camera di Commercio, Industria, Artigianato, Agricoltura per attività corrispondente al servizio da affidarsi con la gara. In tale registro l’appellante Cooperativa risultava iscritta per lo svolgimento di servizi di allevamento, custodia e di accudimento di animali domestici, apicoltura , ma tale parziale iscrizione non è stata ritenuta corrispondente a quella richiesta dal bando, comprendente, oltre alla gestione del canile e del gattile municipale, anche la cattura di cani randagi e gatti che avessero subito incidenti, nonché il servizio quotidiano di pronto soccorso veterinario e profilassi sanitaria degli animali. Certificato camerale esibito. Al riguardo il Collegio ha rilevato che nel bando di gara era espressamente indicato l’oggetto dell’appalto, inerente al relativo requisito, da comprovare con il certificato camerale che comprendeva anche la cattura cani randagi e gatti che abbiano subito incidenti nonché il servizio quotidiano di pronto soccorso veterinario e profilassi sanitaria degli animali , e che ictu oculi tale attività rappresenta un’attività estranea rispetto all'allevamento, custodia e accudimento animali domestici , per le quali svolge la propria attività l’appellante in base alle risultanze proprio del certificato camerale esibito. È indubbio quindi, ha affermato la Sezione, che l’attività che l’appellante poteva svolgere in base alla certificazioni camerali era minore in senso quantitativo e qualitativo rispetto a tutte le attività previste dal bando di gara, sicché la Commissione di gara ha legittimamente provveduto, ancorando le proprie determinazione –come era sancito dal bando di gara alla certificazione della Camera di Commercio, che era chiara ed univoca nel suo contenuto descrittivo la valutazione di eventuali attività svolte, ma non risultanti dalla certificazione camerale, avrebbe comportato una violazione della lex specialis della gara. Soccorso illegittimo. Nessuna violazione, peraltro, ha precisato anche il Collegio, dell'art. 46 del Codice dei contratti, cioè la mancata applicazione del principio del soccorso istruttorio, nel senso che, secondo l'appellante, la Commissione di gara avrebbe dovuto attivare tale attività istruttoria con conseguente invito alla Cooperativa a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, dei documenti o delle dichiarazioni presentate. Nella fattispecie in esame, tuttavia, ha precisato la sentenza 4768 del 15 ottobre 2015, non vi era spazio alcuno per un soccorso istruttorio, che può essere esplicato quando il testo della certificazione camerale determini incertezze sulla sua reale portata, mentre, nel caso specifico, contrariamente a quanto dedotto da parte dell'appellante, non sussisteva alcuna incertezza interpretativa. Il soccorso in sostanza, sarebbe stato illegittimo, perché, in violazione della par condicio tra i concorrenti, avrebbe consentito una produzione ex post di documentazione per comprovare requisiti, di cui non vi era alcuna traccia o un principio di prova nella certificazione camerale esibita.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 16 luglio – 15 ottobre 2015, n. 4768 Presidente Maruotti – Estensore Guadagno Fatto e diritto 1. La Cooperativa Sociale Onlus Ponteverde impugnava avanti al TAR Toscana di Firenze il provvedimento del Comune di Lucca in data 24 dicembre 2014 del Dirigente del Settore 3 Ambiente Tutela Ambientale, avente ad oggetto la sua esclusione dalla procedura negoziata per l'affidamento del servizio gestione del canile/gattile municipale di Pontetetto e del servizio di cattura cani randagi o vaganti, di cani e gatti incidentati, servizi connessi previsti dalla L.R.Toscana n. 59/2009 e dal relativo regolamento di attuazione D.P.R.G.T n. 38/R/2011. 1.1 La Commissione di gara nella riunione del 22 dicembre 2014, prima dell'aggiudicazione provvisoria del servizio, procedeva ad una verifica ricognitiva in ordine al possesso da parte dei concorrenti dei requisiti previsti dall'art. 31, comma 5, della L.R.T. n. 59/2009 e della lettera d'invito. All’esito di tale verifica, la commissione riteneva la Cooperativa Ponteverde carente del requisito di idoneità professionale, in quanto il suo certificato di iscrizione alla Camera di. Commercio, allegato alla domanda di partecipazione alla gara, non prevedeva anche lo svolgimento del servizio di cattura cani randagi o vaganti, di cani e gatti incidentati e pertanto il Comune di Lucca, con l’impugnato provvedimento dirigenziale, disponeva l’esclusione della Cooperativa dalla gara. nella seduta pubblica del 24 dicembre 2014. 1.2 La cooperativa impugnava il provvedimento di esclusione, deducendone l’illegittimità, deducendo di aver svolto le stesse attività previste dal bando presso altre Pubbliche Amministrazioni, sicché tale comprovato profilo sostanziale doveva prevalere sul dato formale delle risultanze del certificato camerale, nonché la violazione dell’art. 46 cod. contratti per la mancata attivazione del soccorso istruttorio. 2. Il T.A.R. per la Toscana Sezione Prima respingeva l’impugnativa, con la sentenza n. 254/2015. 3. L’appellante cooperativa ha riproposto in appello tutte le censure dedotte in primo grado. 4. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Lucca e l’Associazione Ente Nazionale Protezione Animali E.N.P.A. Onlus, chiedendo il rigetto dell’appello. 5. All’udienza pubblica del 16 luglio 2015, la causa è stata trattenuta in decisione. 6. L’appello è infondato e va respinto. Preliminarmente va rilevato che l'Amministrazione comunale ha previsto all'art. 6, comma 2 lett. a della lettera di invito, tra i requisiti di idoneità professionale per poter partecipare alla gara, l’iscrizione al Registro delle Imprese o all'albo delle imprese artigiane presso la Camera di Commercio, Industria, Artigianato, Agricoltura C.C.1A.A. per attività corrispondente al servizio da affidarsi con la gara. In tale registro l’appellante Cooperativa risultava iscritta per lo svolgimento di servizi di allevamento, custodia e di accudimento di animali domestici, apicoltura , ritenuta non corrispondente a quella richiesta dal bando, comprendente, oltre alla gestione del canile e del gattile municipale, anche la cattura di cani randagi e gatti che avessero subito incidenti, nonché il servizio quotidiano di pronto soccorso veterinario e profilassi sanitaria degli animali. 6.1. Con la prima censura, l’appellante Cooperativa deduce l’erroneità della sentenza impugnata per violazione degli artt. 39 e ss. del D.Lgs. n. 163/2006, degli artt. 30 e ss. della Legge Regionale Toscana n. 59/2009 e del relativo Regolamento di attuazione del 4 agosto 2011, n. 38/R, ed eccesso di potere per erroneo presupposto, carenza di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà con atti di altre amministrazioni pubbliche USL n. 5 di Pisa, Comune di Viareggio e Comune di Tortolì in Sardegna, per le quali ha svolto svolgere le stesse attività oggetto dell'appalto di cui è causa, indicate nella domanda di partecipazione alla gara, avendo alle proprie dipendenze anche personale specializzato per l'espletamento di tulle le attività previste dal bando. I provvedimenti impugnati sarebbero carenti di motivazione, per aver escluso la riconducibilità dell'attività prevista dal bando al servizio di allevamento, custodia e di accudimento di animali domestici senza tener conto che le indicazioni riportate nelle certificazioni camerali, finalizzate a selezionare soggetti in possesso di un'esperienza specifica nel settore, non avrebbero dovuto essere oggetto di una lettura meramente formalistica e svincolata dalla realtà dei fatti, ma dovevano essere interpretate in base alla complessiva documentazione allegata alla domanda di partecipazione alla gara, comprovante il possesso della professionalità e delle capacità tecniche idonee ad espletare il servizio previsto dall’appalto, trattandosi di attività analoga a quella svolta per le pubbliche amministrazioni dianzi indicate. Tale tesi non può essere condivisa. Al riguardo il Collegio rileva che nel bando di gara era espressamente indicato l’oggetto dell’appalto, inerente al relativo requisito, da comprovare con certificazione camerale, che comprendeva anche la cattura cani randagi e gatti che abbiano subito incidenti nonché il servizio quotidiano di pronto soccorso veterinario e profilassi sanitaria degli animali , che ictu oculi rappresenta un’attività estranea rispetto all'allevamento, custodia e accudimento animali domestici , per le quali svolge la propria attività l’appellante in base alle risultanze del certificato camerale. È indubbio quindi che l’attività che l’appellante poteva svolgere in base alla certificazioni camerali era minore in senso quantitativo e qualitativo rispetto a tutte le attività previste dal bando di gara, sicché la Commissione di gara ha legittimamente provveduto, ancorando le proprie determinazione –come era sancito dal bando di gara alla certificazione della Camera di Commercio, che era chiara ed univoca nel suo contenuto descrittivo la valutazione di eventuali attività svolte, ma non risultanti dalla certificazione camerale, avrebbe comportato una violazione della lex specialis della gara. 6.2 Ne può trovare accoglimento la seconda censura, con cui parte appellante deduce l’erroneità della sentenza impugnata per violazione degli artt. 39 e 46 del D. Les. 12 aprile 2006, n. 163, e, sotto altro profilo, degli artt. 30 e ss. della Legge Regionale Toscana 20 ottobre 2009, n. 59, e del relativo Regolamento di attuazione di cui alla delibera 4 agosto 2011, n. 38/R, e violazione dei principi di buona amministrazione ed eccesso di potere per errori sui presupposti, carenza di istruttoria e difetto di motivazione. Con tale censura, parte appellante lamenta l’erroneità della mancata richiesta di chiarimenti ai sensi dell'art. 46 del Codice dei contratti, cioè la mancata applicazione del principio del soccorso istruttorio, in quanto la Commissione di gara avrebbe dovuto attivare tale attività istruttoria con conseguente invito alla Cooperativa a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, dei documenti o delle dichiarazioni presentate. Nella fattispecie in esame, come evidenziato nella disamina del precedente motivo, non vi era però alcuno spazio per un soccorso istruttorio, che può essere esplicato quando il testo della certificazione camerale determini incertezze sulla sua reale portata, mentre, in questo caso, contrariamente a quanto dedotto da parte appellante, non sussisteva alcuna incertezza interpretativa. Il soccorso sarebbe stato illegittimo, perché, in violazione della par condicio tra i concorrenti, avrebbe consentito una produzione ex post di documentazione per comprovare requisiti, di cui non vi era alcuna traccia o un principio di prova nella certificazione camerale. La parte appellante neppure può fondatamente richiamare a proprio favore i principi affermati dalla giurisprudenza Adunanza Plenaria n. 9/2014 , in quanto essa ha ammesso la possibilità di chiedere chiarimenti, purché il possesso del requisito sia comunque individuabile dagli atti depositati e occorre soltanto una ‘delucidazione’ si tratta quindi di fattispecie, in cui la sussistenza dei requisiti è già comprovata, ma si tratta solo di una consentita precisazione che non altera la par condicio e la legalità della gara, avendo ad oggetto un fatto meramente integrativo di una situazione sostanzialmente già verificatesi ed acquisita. Una tale circostanza non sussisteva nella fattispecie in esame, in quanto l’eventuale soccorso istruttorio avrebbe avuto la finalità di un’acquisizione postuma di un requisito, di cui non vi era alcuna traccia nella certificazione camerale, indicata dal bando per comprovare il possesso dei requisiti. 6.3 Va disattesa anche la terza censura, con cui parte appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza impugnata per violazione sotto altri profili degli artt. 30 ss. della legge della Regione Toscana n. 59/2009 e del relativo regolamento di attuazione, oltre perché non avrebbe rilevato profili di eccesso di potere per errore dei presupposti, carenza di istruttoria di motivazione. Con tale censura, non oggetto di una specifica disamina del giudice di primo grado, perché ritenuta implicita con il rigetto delle due precedenti censure, l’appellante assume che l’espressione Servizi di allevamento, custodia e di accudimento di animali domestici , contenuta nel certificato camerale, non sia una definizione particolarmente difforme rispetto al citato oggetto della normativa regionale di gestione dell'anagrafe del cane, tutela degli animali d'affezione e prevenzione del randagismo . In effetti, come ha correttamente evidenziato il TAR, le ragioni poste a base del rigetto della precedente censura comportano l’infondatezza anche di questa 6.4 Va respinto anche l’ultimo motivo, con cui si deducono, sotto un distinto profilo, le stesse censure prospettate con i precedenti motivi, in quanto la sussistenza del requisito di idoneità professionale, sancito dalla lex specialis a pena di esclusione , non poteva essere esaminata in maniera formalistica. Al riguardo, il Collegio rileva che, contrariamente a quanto dedotto dall’appellante, l’esclusione non è stata formalisticamente determinata dalla riproduzione della dicitura del bando, ma per insussistenza di un requisito sostanziale, come desumibile dalle indicazioni contenute nel certificato camerale. 7. L’appello va pertanto respinto. Le spese del secondo grado seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta , definitivamente pronunciando sull'appello n. 2018 del 2015, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata. Condanna l’appellante a pagare al Comune di Lucca ed all’Associazione Ente Nazionale Protezione Animali E.N.P.A. Onlus l’importo complessivo di € 4.000 quattromila da ripartire in parti uguali € 2.000,00 per ciascuna , per spese ed onorari del secondo grado del giudizio, oltre gli accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.