Ai sensi dell’art. 332 d.P.R. n. 207/2010, la stazione appaltante individua gli operatori da consultare e poi invitare, nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento, sulla base di indagini di mercato, ovvero tramite elenchi aperti di operatori economici, oppure mediante la consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico, che costituisce una forma particolare di indagine di mercato. Se la stazione appaltante sceglie tale peculiare indagine di mercato, le imprese non iscritte nei cataloghi non possono contestare il mancato invito, in quanto non possono aspirare a divenire aggiudicatarie.
E' quanto statuito dal Consiglio di Stato, sez. V, nella pregevole sentenza 20 agosto 2015, n. 3954. I preliminari chiarimenti del giudice di primo grado. L'Unione dei Comuni Adige Guà indiceva, attraverso il mercato elettronico nazionale MEPA , una gara, mediante RdO richiesta di Offerta , invitando diverse imprese, presenti sul catalogo elettronico. Precisamente, venivano invitate a partecipare alla gara solo i fornitori operanti nella provincia di Verona in numero di sette. La gara aveva ad oggetto l’affidamento dell'appalto di fornitura e di manutenzione del sistema informatico e del service paghe dell’Unione. Alla gara non veniva invitata l'impresa A.I. srl, la quale contesta tale omissione, presentando ricorso al Tar. L'impresa, dopo aver premesso di essere una società operante nel settore delle forniture di beni e servizi informatici e di essere abilitata ad operare nel Mercato Elettronico delle Pubbliche Amministrazioni, lamenta il fatto di essere venuta a conoscenza della procedura di gara solo acquisendo notizia, attraverso l'albo pretorio elettronico, della pubblicazione degli atti di indizione. In tal modo, l'impresa non ha potuto prender parte alla selezione. Il Tar Veneto sez. I^ , con la sentenza n. 1.458/2014, respinge il ricorso, sulle base di un articolato ragionamento. I giudici veneti evidenziano che la procedura posta in essere consiste in un cottimo fiduciario, disciplinato dall'articolo 125, commi 10° ed 11°, del Codice dei contratti pubblici d.lgs n. 163/2006 . Le richiamate disposizioni prevedono che alla gara vengano invitate imprese individuate sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Trattandosi di un cottimo fiduciario effettuato sul mercato elettronico, la stazione appaltante ha deciso di effettuare l'indagine di mercato mediante la consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico, ipotesi espressamente prevista e contemplata dall'articolo 332, comma 1°, del d.P.R. n. 207/2010 Regolamento attuativo del Codice , disciplinante gli affidamenti in economia. Quindi, l'impresa ricorrente, non presente nel catalogo elettronico in quanto solo abilitata, non poteva essere invitata e non può contestare la scelta operata. Inoltre, viene evidenziato che l’articolo 331 del d.P.R. n. 207/2010 esclude che vi sia alcun obbligo giuridico, in capo alla stazione appaltante, di pubblicare preventivamente il bando di gara, poiché le procedure di acquisto in economia di beni e servizi non sono sottoposte agli obblighi di pubblicità e di comunicazione previsti dall’articolo 124 del codice per gli altri appalti di servizi e forniture sotto soglia . Infine, il Tar Veneto qualifica come legittima la scelta di individuare le ditte da invitare solo fra operatori economici riferibili all’ambito territoriale, in cui il servizio deve essere reso. Tale scelta risponde a un principio di ragionevolezza e proporzionalità rispetto alle caratteristiche oggettive del servizio da affidare, che richiede formazione del personale in loco, e la garanzia di assicurare le esigenze manutentive e di assistenza, che dovessero sorgere in relazione al software installato. Le peculiarità del mercato elettronico. Nell'ambito dello schema del cottimo fiduciario, che costituisce una forma di procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara artt. 3, comma 40° e 125, comma 4°, Codice contratti pubblici , la stazione appaltante deve invitare gli operatori economici, precedentemente consultati. Ovviamente, si pone il problema di come effettuare l'individuazione, senza dar luogo a discriminazioni. Orbene, gli operatori economici, che la stazione appaltante deve consultare, devono essere individuati sulla base di indagini di mercato oppure tramite elenchi di operatori, distinti per settore merceologico art. 125, comma 11°, Codice . Il Codice dei contratti dispone che vengano consultati” gli operatori economici e che si negozi con uno o più di essi le condizioni dell’appalto. Prescrizioni di maggiore dettaglio sono contenute nel regolamento esecutivo. Ed, infatti, il già richiamato articolo 332, comma 1°, stabilisce che i soggetti da consultare, nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento, sono individuati attraverso tre distinte modalità. Precisamente a Indagine di mercato b Attraverso elenchi aperti, disciplinati dai successivi commi del medesimo articolo. Tali elenchi devono essere aggiornati periodicamente e costruiti mediante un avviso, da pubblicare sul sito istituzionale dell'ente, volto ad acquisire manifestazioni di interesse per una determinata categoria di beni o servizi c Consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico. Tale ultima modalità costituisce, per espressa previsione normativa, una forma particolare di indagine di mercato. Infatti, il comma 1° stabilisce che le indagini di mercato, effettuate dalla stazione appaltante, possono avvenire anche tramite la consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico di cui all’articolo 328, propri o delle amministrazioni aggiudicatici . Quindi, la stazione appaltante può procedere, ai fini della consultazione, attraverso una delle indicate modalità, tutte contemplate come legittime e senza criteri di prevalenza. Anzi, la richiamata disposizione normativa sembra far intendere che la consultazione dei cataloghi elettronici costituisce la più immediata modalità di azione, se si opera all'interno del mercato elettronico. Ciò, in ragione della naturale formazione di cataloghi, che il mercato elettronico implica e contempla. La corretta prassi vuole che l’indagine di mercato venga svolta con adeguato anticipo rispetto alle esigenze da soddisfare. Le modalità sono libere”, ma in ogni caso tracciabili e possono riguardare - consultazione diretta dei cataloghi messi a disposizione da Consip SpA sul mercato elettronico MePA o da altri operatori abilitati vetrina virtuale , con stampa del prodotto scelto comparato fra più operatori e creazione di un elenco sulla base dei diversi beni o servizi che si intende acquisire - richiesta diretta di preventivi al singolo operatore economico, anche attraverso la piattaforma di intermediazione informatica, con la possibilità di dimostrare o documentare quanto effettuato per la scelta del contraente. Le forme di consultazione delle imprese nel mercato elettronico. La sentenza di primo grado viene appellata sulla base di una precisa censura il Tar avrebbe, secondo la prospettazione dei ricorrenti, interpretato scorrettamente il comma 11°, dell'articolo 125, il quale esigerebbe ed imporrebbe, alla luce dei principi di trasparenza e di concorrenza, la massima partecipazione alla gara di tutti gli operatori del mercato, sì da presupporre la tempestiva pubblicazione degli atti d’indizione della procedura concorrenziale. Siffatta doglianza viene respinta dal Consiglio di Stato sulla base di un'attenta analisi della vigente normativa di settore. Infatti, i giudici di appello fanno, primariamente, notare che il ricorso al mercato elettronico è divenuto obbligatorio dal 9 maggio 2012 data di entrata in vigore del decreto legge 7 maggio 2012 n. 52, convertito in legge n. 94/2012 , per tutte le Pubbliche Amministrazioni non statali. Ciò, in forza del comma 450°, dell'articolo 1, della legge n 296/2006 Legge Finanziaria 2007 , come modificato dall’articolo 7, comma 2°, decreto legge n. 52/2012, con la conseguenza che, nell’ambito dei contratti aventi ad oggetto servizi relativi al mercato elettronico, la stazione appaltante era vincolata ad osservare la disciplina dettata dagli articoli 331 e 332 del Regolamento attuativo del codice dei contratti. Si ricorda che l'obbligo di ricorso al mercato elettronico, per le amministrazioni statali, centrali e periferiche ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie è divenuto cogente a decorrere dal 1° luglio 2007. Nel pieno rispetto dell'articolo 332, comma 1°, del Regolamento, la stazione appaltante ha deciso di effettuare la doverosa indagine di mercato attraverso la consultazione dei cataloghi elettronici . Pertanto, solo le imprese ricomprese in tali elenchi potevano essere consultate ed aspirare a divenire aggiudicatarie del contratto. L'impresa ricorrente non era iscritta e non può sollevare legittime contestazioni. Fra l'altro, i giudici di appello si preoccupano di precisare che, contrariamente a quanto ritenuto dall'impresa ricorrente, non è affatto ipotizzabile un diritto alla partecipazione esteso a tutti gli operatori del mercato, che avrebbe come indefettibile presupposto la pubblicazione di tutti gli atti di gara del cottimo fiduciario. Siffatta affermazione ed impostazione non può essere accolta, in quanto contrastante con la disciplina normativa illustrata. La stazione appaltante, nell'ambito del cottimo fiduciario effettuato sul mercato elettronico, può individuare le imprese da consultare anche e solo attraverso la consultazione dei cataloghi elettronici . Non sussiste un ulteriore obbligo di invitare altri potenziali operatori, in quanto la normativa circoscrive le imprese da invitare a quelle inserite negli elenchi. Infine, il Consiglio di Stato respinge pure la censura relativa all'invito territorialmente limitato agli operatori della provincia di Verona. Al riguardo, si osserva che le ragioni, che giustificano tale limitazione e la caratterizzano come congrua e logica, sono rilevanti e solide. Precisamente, l’oggetto stesso del servizio, da effettuarsi in favore della pluralità dei Comuni aderenti all’Unione, articolato nell’istallazione del software, nella formazione del personale tecnico ed infine nell’assistenza continuativa del sistema informatico, implica la scelta ragionevole e quasi necessaria di selezionare gli operatori su base regionale o provinciale. Ciò, in quanto solo tali imprese, per ragioni di contiguità territoriale, sono in grado di offrire tempestivamente le prestazioni richieste, nei richiesti termini di pronta assistenza e di formazione continua del personale.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 9 luglio – 20 agosto 2015, n. 3954 Presidente Volpe – Estensore Caputo Fatto e diritto Alias Informatica s.r.l., società operante nel settore delle forniture di beni e servizi informatici, ha impugnato gli atti aventi ad oggetto la procedura indetta dall’Unione dei Comuni di Guà per l’acquisizione di servizi informatici mediante ricorso a confronto concorrenziale nell’ambito del mercato elettronico” procedura conclusasi con la determinazione n. 89 del 1° luglio 2014, di aggiudicazione ad Accatre s.r.l Esponeva, in narrativa del gravame, di essere venuta a conoscenza della procedura concorrenziale soltanto il 27.06.2014, in coincidenza con la pubblicazione sull’albo pretorio degli atti d’indizione della gara, allorché il termine per la presentazione delle offerte, individuato nel giorno 24.06.2014, era oramai spirato. Sicché lamentava la ricorrente che le sarebbe stato di fatto preclusa la possibilità di partecipare alla gara sì da violare l’interesse pubblico alla massima partecipazione. Si costituivano in giudizio l’Unione dei Comuni Adige Guà e la società controinteressata, aggiudicataria, eccependo la tardività e l’inammissibilità del gravame, instando nel merito per la sua infondatezza. Il Tar Veneto, sez. I, chiamato a conoscere la domanda incidentale di tutela cautelare, riteneva, con sentenza in forma semplificata, in limine infondate le eccezioni d’irricevibilità e inammissibilità, e respingeva il ricorso sul rilievo che la stazione appaltante aveva osservato i principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento che governano l’affidamento mediante cottimo fiduciario, disciplinato dall’art. 125, commi 11 e 12, d.lgs. n. 163 del 2006, nel quale era ricompresa la procedura selettiva in esame. Avverso la sentenza appella Alias Informatica s.r.l Resiste l’Unione dei Comuni Adige Guà che, a sua volta, spiega appello incidentale, ed eccepisce l’irricevibilità del ricorso di primo grado per tardività e la sua inammissibilità per carenza di interesse ad agire. La stessa, preliminarmente, eccepisce anche l’irricevibilità dell’appello principale a causa della mancata notifica presso il corretto domicilio della controinteressata Accatre s.r.l L’appello principale è infondato. Con i due motivi d’appello che, per omogeneità d’argomenti possono essere trattati unitariamente, l’appellante deduce l’error in judicando in cui sarebbe incorso il Tar nell’applicare l’art. 125, comma 11, d.lgs. n. 163/2006 che, correttamente interpretato alla luce dei principi di trasparenza e concorrenza, imporrebbe la massima partecipazione alla gara di tutti gli operatori del mercato sì da presupporre la tempestiva pubblicazione degli atti d’indizione della procedura concorrenziale. Il motivo è infondato. Va premesso che, in ragione del valore 199.500,00 euro e dell’oggetto dell’appalto fornitura servizi informatici dell’appalto, legittimamente la stazione appaltante ha fatto ricorso per l’acquisizione dei servizi informatici al cottimo fiduciario disciplinato dall’art. 125, comma 9, d.lgs. n. 163/2006. Anche il Regolamento per l’esecuzione in economia dei lavori e servizi di cui s’è dotata l’Unione dei Comuni Adige Guà, sul punto riproduttivo della norma del codice dei contratti richiamata, consentiva il ricorso al cottimo fiduciario senza che, va sottolineato, sia stato impugnato dalla società ricorrente. Aggiungasi, per definire la cornice normativa entro cui va iscritta la vicenda dedotta in giudizio, che, con determinazione n. 78 del 10.06.2014, atto prodromico della procedura, la stazione appaltante deliberava di procedere nell’ambito del mercato elettronico nell’acronimo MePa ai sensi dell’art. 328 d.P.R. n. 207/2010, inviando la richiesta d’offerta a sette società, selezionate all’interno degli elenchi presenti nel mercato elettronico gestito da Consip. La procedura d’acquisto MePA tipicizza il procedimento laddove, per quanto qui più rileva, prescrive all’art. 332 d.P.R. n. 207/2010, che i soggetti da consultare, nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento, ai sensi dell’articolo 125, comma 11, del codice, sono individuati sulla base di indagini di mercato, ovvero tramite elenchi aperti di operatori economici .”. Vale a dire che la procedura per l’affidamento dell’appalto, avente ad oggetto un contratto di servizi informatici ricompreso nella piattaforma MePa, s’è uniformata ad un doppio regime quanto alla disciplina applicabile, a quella prevista per il cottimo fiduciario secondo il regolamento interno, riproduttivo della norma di legge quanto invece ai soggetti abilitati da invitare alla gara, alla piattaforma dei servizi elettronici. Sicché, ai sensi dell’art. 332 d.P.R. n. 207/2010, potevano aspirare a divenire aggiudicatari solo gli operatori economici inclusi negli elenchi gestiti dalla Consip. Procedura che – va sottolineato – in forza del comma 450 della l. n. 296 del 2006 Legge Finanziaria 2007 , come modificato dall’art. 7, comma 2, d.l. n. 52/2012, è divenuta obbligatoria, con la conseguenza che, nell’ambito dei contratti aventi ad oggetto servizi relativi al mercato elettronico, la stazione appaltante era vincolata ad osservare la disciplina dettata dagli artt. 331 e 332 del Regolamento attuativo del codice dei contratti. Pertanto, solo le imprese ricomprese negli elenchi gestiti dalla Consip, fra le quali non è indicata la società appellante, potevano essere consultate ed aspirare a divenire aggiudicatarie del contratto. Sicché, contrariamente a quanto supposto nei motivi d’appello, non è affatto ipotizzabile un diritto alla partecipazione esteso a tutti gli operatori del mercato che avrebbe come indefettibile presupposto la pubblicazione di tutti gli atti di gara del cottimo fiduciario. Affermazioni che collidono frontalmente con la disciplina che governa la procedura seguita dalla stazione appaltante. Sotto il primo profilo, lungi dal postulare la sussistenza di un diritto alla partecipazione di quanti operano nel mercato elettronico, la normativa applicata circoscrive le imprese da invitare a quelle inserite negli elenchi Consip, fra le quali – ripetesi – non è inclusa l’appellante. Per l’altro, quanto al regime della pubblicità, in ragione del principio di strumentalità delle forme al tipo di procedura, supplisce si sensi dell’art. 331 d.P.R. n. 207/2010 la disciplina MePa, laddove prevede il necessario utilizzo degli elenchi di operatori già definiti da Consip, gestore del mercato. Conclusione che offre il destro per affrontare il motivo d’appello incentrato sull’illegittimità della previsione che circoscrive la partecipazione alla selezione ai soli fornitori operanti nella provincia di Verona. La previsione confliggerebbe, secondo l’appellante, con la disciplina nazionale, di scaturigine comunitaria, ostativa all’esclusione delle imprese, aventi titolo ad aspirare all’affidamento dei contratti, non aventi la sede o non operanti nell’ambito di un determinato territorio. Il motivo è infondato. È l’oggetto stesso del servizio da effettuarsi in favore della pluralità dei comuni aderenti all’unione, articolato nell’istallazione del software, nella formazione del personale tecnico ed infine nell’assistenza continuativa del sistema informatico, che ha ragionevolmente indotto la stazione appaltante a privilegiare nell’ambito della piattaforma informatica, del Me Pa, che prevede la possibilità di selezionare gli operatori su base regionale o provinciale, le imprese in grado di offrire tempestivamente le prestazioni richieste. In definitiva la scelta di selezionare i sette operatori da invitarsi – fra la schiera numericamente indefinita delle ditte operanti nel mercato – su base provinciale risponde ad un’oggettiva esigenza contrattuale del tutto consona al valore del contratto ed al cottimo fiduciario, sì da non prestare il fianco a finalità elusive della concorrenza. È l’oggetto stesso del servizio da effettuarsi in favore della pluralità dei comuni aderenti all’unione, articolato nell’istallazione del software, nella formazione del personale tecnico ed infine nell’assistenza continuativa del sistema informatico, che ha ragionevolmente indotto la stazione appaltante a privilegiare nell’ambito della piattaforma informatica, del Me Pa, che prevede la possibilità di selezionare gli operatori su base regionale o provinciale, le imprese in grado di offrire tempestivamente le prestazioni richieste. In definitiva la scelta di selezionare i sette operatori da invitarsi – fra la schiera numericamente indefinita delle ditte operanti nel mercato – su base provinciale risponde ad un’oggettiva esigenza contrattuale del tutto consona al valore del contratto ed al cottimo fiduciario, sì da non prestare il fianco a finalità elusive della concorrenza. La radicale infondatezza del ricorso consente, ai sensi dell’art. 95, comma 5, c.p.a., di prescindere sia dall’esame dell’eccezione d’inammissibilità dell’appello per mancata notifica al controinteressato appellato – dal momento che l’avvenuta notifica nei confronti dell’amministrazione appellata comporterebbe, ex art. 95, comma 3, c.p.a., l’integrazione del contraddittorio – che dalla richiesta della società appellante, formulata in udienza, di concessione della rimessione nei termini per errore scusabile. Dall’infondatezza del ricorso consegue altresì l’improcedibilità dell’appello incidentale per difetto sopravvenuto d’interesse. Le spese di lite del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello principale e dichiara l’appello incidentale improcedibile per difetto sopravvenuto di interesse. Condanna Alias Informatica s.r.l. al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio, in favore dell’Unione dei Comuni Adige Guà, che si liquidano in complessivi 3.000,00 tremila euro, oltre diritti ed accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.