È illegittimo l’affidamento diretto, ai sensi dell'art. 5 l. n. 381/1991 in favore di una società cooperativa sociale, del servizio di spazzamento manuale, svuotamento dei cestini, raccolta domiciliare di rifiuti ingombranti, pulizia a chiamata, raccolta di sporte di rifiuti abbandonati ed altri simili. Le prestazioni oggetto dell’affidamento rientrano a pieno titolo, non nel campo degli appalti di fornitura e di servizi, oggetto della predetta disposizione, ma nel distinto novero dei servizi pubblici locali, trattandosi di prestazioni svolte direttamente a favore della cittadinanza poiché dirette a soddisfare i bisogni dell’intera collettività.
E' quanto statuito dal Tar Emilia Romagna, sez. II Bologna, nella sentenza n. 637 del 6 luglio 2015. Gli affidamenti sospetti. La società A. spa, società a totale capitale pubblico ed interamente partecipata da quindici Comuni della provincia di Ferrara, disponeva una serie di affidamenti diretti, in favore della Cooperativa Sociale I., del servizio di spazzamento manuale, svuotamento dei cestini, raccolta domiciliare di rifiuti ingombranti, pulizia a chiamata, raccolta di sporte di rifiuti abbandonati ed altri simili. Occorre osservare che il valore di ogni singolo affidamento è inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria e che tutti gli affidamenti sono stati effettuati ai sensi dell'art. 5, l. n. 381/1981. Siffatta disposizione normativa, all'epoca degli affidamenti, consentiva, attraverso la stipula di una specifica convenzione, di aggiudicare direttamente appalti di fornitura e di servizi. Avverso tali affidamenti, insorge l'impresa A. srl, da anni operante nello specifico settore della raccolta, trasporto e trattamento dei rifiuti speciali ed urbani. Tale impresa, ricorrendo al Tar, lamenta il mancato rispetto dell'obbligo di dar luogo ad una procedura di evidenza pubblica, oltre all'illegittima applicazione dell'indicata disposizione normativa. Ad avviso dell'impresa ricorrente, tale disposizione trova applicazione solo per gli appalti di forniture e servizi e non per le concessioni di pubblici servizi locali, come in fattispecie. Inapplicabilità della normativa speciale ai servizi pubblici locali. Il Tar, primariamente, respinge le eccezioni di inammissibilità, avanzate dalla stazione appaltante e dalla Cooperativa controinteressata, affermando che l'impresa ricorrente, in quanto operante nello specifico settore di affidamento, ha un sicuro interesse a ricorrere, in quanto potrebbe giovarsi dell'annullamento degli atti impugnati, indipendentemente da quelle che potranno essere le successive scelte della stazione appaltante medesima. Chiarito tale punto, i giudici amministrativi accolgono il ricorso, principiando la loro analisi proprio dall'indicata ultima doglianza. La precedente versione dell'art. 5 stabiliva che è possibile, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, stipulare convenzioni con le cooperative che svolgono le attività di cui all'articolo 1, comma 1, lettera b attività diverse agricole, industriali, commerciali o di servizi finalizzate all'inserimento lavorativo di persone svantaggiate , per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi, purché finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate . Ora, sembra chiaro che siffatta previdente disposizione, applicabile ratione temporis agli effettuati affidamenti, si riferisce agli appalti di servizi e non alle concessioni di pubblici servizi locali. Le complessive attività spazzamento manuale, svuotamento dei cestini, raccolta domiciliare di rifiuti ingombranti, pulizia a chiamata, raccolta di sporte di rifiuti abbandonati ed altri simili oggetto degli affidamenti, molto difficilmente possono rientrare nell'alveo degli appalti. Al riguardo, il Tar perentoriamente afferma che Le prestazioni oggetto dell’affidamento rientrano a pieno titolo nel novero dei servizi pubblici locali, trattandosi di prestazioni svolte direttamente a favore della cittadinanza poiché dirette a soddisfare i bisogni dell’intera collettività . Siffatta statuizione appare fortemente fondata. Infatti, occorre ricordare che l'art. 112 d.lgs. n. 267/2000 ha definito i servizi pubblici locali come quelli aventi per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali , con espressione che, in sostanza, rinvia l’individuazione degli scopi sociali e di sviluppo di cui si tratta a scelte di carattere politico-amministrativo in tal senso CdS, n. 7369/2006 . Quindi, la nozione di servizio pubblico si fonda sui seguenti elementi 1 la preordinazione dell'attività a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti 2 la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l'espletamento dell'attività a regole di continuità, regolarità, capacità tecnico professionale e qualità in tal senso CdS, n. 911/2013 3 la vigenza di una norma legislativa che, alternativamente, ne preveda l'obbligatoria istituzione e la relativa disciplina oppure che ne rimetta l'istituzione e l'organizzazione all'Amministrazione in tal senso CdS, n. 2021/2012 . Pertanto, non vi è dubbio che il servizio pubblico locale, in quanto volto al perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della comunità, è finalizzato al soddisfacimento diretto di esigenze collettive della stessa con effetto generalizzato sul suo assetto socio-economico. Riguarda, di conseguenza, un’utenza indifferenziata, anche se sia fruibile individualmente, ed è sottoposto ad obblighi di esercizio imposti dall’ente pubblico, perché gli scopi suddetti siano garantiti, inclusa la determinazione del corrispettivo in forma di tariffe. Infatti, la giurisprudenza è ben ferma nell'evidenziare che partendo dalla nozione comunemente accolta da dottrina e giurisprudenza del servizio pubblico locale in contrapposizione a quella di appalto di servizi , va osservato che essa accorda tale natura a quelle attività che sono destinate a rendere un'utilità immediatamente percepibile ai singoli o all'utenza complessivamente considerata, che ne sopporta i costi direttamente, mediante pagamento di apposita tariffa, all'interno di un rapporto trilaterale, con assunzione del rischio di impresa a carico del gestore CdS, n. 2012/2011 . Le recenti modificazioni. Il Tar Bologna è fortemente persuaso di tale elemento di differenziazione e lo radica proprio all'interno dell'illustrato art. 5, ove si fa espresso riferimento a fornitura di beni e servizi . In tal senso, occorre tener conto che, in relazione ad un'altra fattispecie di servizio pubblico locale, la giurisprudenza ha escluso l'applicabilità dell'art. 5. Precisamente, si è affermato che la gestione di una manifestazione fieristica è un servizio pubblico, in quanto rivolta principalmente ai cittadini, comportante l’assunzione del rischi di gestione e l’imposizione di specifici obblighi di servizio da parte del Comune devono, pertanto, seguirsi le regole generali previste per l’affidamento di un servizio pubblico locale. La norma relativa all’affidamento diretto a cooperative sociali riguarda, invece, un tipologia di appalti la cui prestazione è rivolta all’amministrazione per soddisfare una specifica esigenza CdS, n. 2342/2013 . Invero, bisogna tener conto che proprio l'art. 5 ha subito, recentemente un'importante modificazione. Precisamente, il comma 610, dell'art. 1 L. n. 190/2014, con decorrenza dal 1° gennaio 2015, ha revisionato l'originaria formulazione della norma, stabilendo che le convenzioni di cui al presente comma sono stipulate previo svolgimento di procedure di selezione idonee ad assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di efficienza . In buona sostanza, il Legislatore ha imposto una procedura ad evidenza pubblica, eliminando la primigenia deroga applicabile agli affidamenti in esame prevista per gli affidamenti sotto soglia comunitaria. La precedente versione fu introdotta, per consentire affidamenti riservati alle cooperative, che impiegano soggetti svantaggiati, iscritte alla speciale sezione B degli albi regionali. Le relative convenzioni dovevano, peraltro, riportare specifiche clausole che evidenzino i piani di impiego dei lavoratori in condizione di svantaggio. La disposizione è stata, tuttavia, interpretata sovente in modo alquanto disinvolto dalle amministrazioni, intendendo la deroga come possibilità di affidamento diretto, senza necessità di alcuna forma di confronto concorrenziale. Infatti, l'Autorità di Vigilanza, con la determinazione n. 3/2012, ha evidenziato come la deroga non escluda l'effettuazione di procedure selettive e come le stesse debbano invece essere poste in essere, per garantire la concorrenza anche in questo particolare settore. La determinazione dell'Avcp ora ANAC , in particolare, delineava un percorso, che prevedeva una forma di pubblicità, mediante un avviso pubblico volto a sollecitare manifestazioni di interesse, al quale seguono procedure di gara ad invito, coinvolgenti le cooperative sociali di tipo B, che hanno rappresentato la loro intenzione a risultare affidatarie degli appalti di forniture e di servizi. L'Autorità si preoccupò anche di specificare la necessità che le procedure siano svolte nel rispetto dei principi dell'ordinamento comunitario. A fronte di tali prassi illegittime, è intervenuto il Legislatore, modificando, appunto, il pregresso impianto normativo. Ad ogni buon conto, il Tar, nella pronuncia in esame, evidenzia che la disposizione normativa in questione, anche prima dell'intervenuta modificazione, avendo valenza eccezionale, deve e doveva essere interpretata in modo restrittivo e, quindi, limitata al suo alveo naturale di applicazione gli appalti di forniture e servizi. Un'interpretazione rigorosa, che si impone anche in ragione della sospetta condotta posta in essere dalla stazione appaltante e consistita in frazionare artificiosamente gli appalti, per mantenerli al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria e poter, quindi, operare gli affidamenti diretti.
TAR Emilia Romagna, sez. II, sentenza 25 giugno – 6 luglio 2015, n. 637 Presidente Mozzarelli – Estensore Di Benedetto Fatto e diritto 1. Riferisce la società ricorrente di essere un’impresa operante da tempo nello specifico settore della raccolta, trasporto e trattamento dei rifiuti speciali ed urbani. Con il presente ricorso ha impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati, emanati dalla stazione appaltante che costituisce una società a totale partecipazione pubblica il cui capitale è interamente sottoscritto da 15 comuni soci, della provincia est di Ferrara, di affidamento diretto al Consorzio impronte sociali, società cooperativa sociale, del servizio di spazzamento manuale, svuotamento dei cestini, raccolta domiciliare di rifiuti ingombranti, pulizia a chiamata, raccolta di sporte di rifiuti abbandonati ed altri simili, deducendone l’illegittimità. Si sono costituite in giudizio la stazione appaltante e la contro interessata intimate che hanno contro dedotto alle avverse doglianze e concluso per il rigetto del ricorso. Le parti hanno sviluppato le rispettive difese con propri scritti difensivi e la causa è stata trattenuta in decisione all’odierna udienza. 2. L’interessata costituisce un’impresa operante nello specifico settore oggetto degli affidamenti diretti e, in tale veste, ha impugnato gli atti in epigrafe indicati contestando gli affidamenti diretti, in epigrafe indicati, effettuati dalla stazione appaltante in luogo dell’espletamento delle procedure di evidenza pubblica previste dal codice dei contratti. Ha, pertanto, interesse alla proposizione del presente ricorso essendo titolare di un interesse strumentale all’annullamento degli atti impugnati Cons. Stato, sez. VI, 29 aprile 2013, n. 2342 , indipendentemente da quelle che possono essere le successive scelte, eventuali e future, da parte della stazione appaltante, non necessariamente satisfattorie dell’interesse sostanziale del ricorrente all’espletamento del servizio. 3. Ciò premesso il ricorso è fondato. Le prestazioni oggetto dell’affidamento rientrano a pieno titolo nel novero dei servizi pubblici locali trattandosi di prestazioni svolte direttamente a favore della cittadinanza poiché dirette a soddisfare i bisogni dell’intera collettività Consiglio di Stato, sez V, 14 febbraio 2013, n. 911 Tar Brescia, sez. I, 30 marzo 2009, n. 719 . 4. Vero è che l’ art. 5 della l. n. 381 del 1991 prevede che gli enti pubblici, compresi quelli economici, e le società di capitali a partecipazione pubblica, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione , possono stipulare convenzioni con le cooperative che svolgono attività agricole, industriali, commerciali o di servizi per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli sociosanitari ed educativi il cui importo stimato al netto dell'IVA sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate . Tuttavia la norma consente all'amministrazione l'affidamento diretto del servizio alla cooperativa sociale, quando ricorrono le condizioni specificamente indicate, ossia qualora si tratti di appalti di fornitura di beni e servizi. Tale tipologia di appalti presuppone, in coerenza con la causa del contratto, che la relativa prestazione sia rivolta all'amministrazione per soddisfare una sua specifica esigenza al fine di ottenere, quale corrispettivo, il pagamento di una determinata somma e non fa riferimento all’affidamento di servizi pubblici locali quale quello in esame. E’ bene aggiungere che la norma in esame, derogando ai principi generali di tutela della concorrenza che presiedono alla svolgimento delle procedure di gara, ha valenza eccezionale ed in quanto tale deve essere interpretata in maniera restrittiva. Ne consegue che non è possibile fare rientrare nel suo campo di applicazione contratti diversi da quelli specificamente indicati cfr. Cons. Stato, V, 11 maggio 2010, n. 2829 Cons. Stato, sez. VI, 29 aprile 2013, n. 2342 e, conseguentemente, tale norma non può trovare applicazione per il servizio pubblico di raccolta di rifiuti in parola. 5. Nel caso concreto, poi, si è in presenza anche di un artificioso frazionamento del servizio in quanto sono stati considerati in lotti separati ed autonomi, comunque affidati alla stessa cooperativa sociale, identici servizi da svolgere in un’area territoriale delimitata ed omogenea tanto è vero che i comuni hanno consensualmente costituito un’apposita società, dagli stessi interamente partecipata, per l’affidamento in house anche di tale servizio vedi verbale di assemblea dei soci del 22 dicembre 2014 – docomma 2 prodotto in atti dalla difesa della stazione appaltante . 6. Per tali ragioni, di carattere assorbente rispetto alle ulteriori censure dedotte, il ricorso va accolto e, per l’effetto, vanno annullati gli atti impugnati. 7. L’annullamento degli atti ripristina integralmente la posizione soggettiva del ricorrente con conseguente infondatezza di ogni ulteriore pretesa risarcitoria azionata. 8. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna Sezione Seconda definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati. Condanna l’amministrazione intimata e la controinteressata costituita, in solido, al pagamento delle spese di causa in favore della ricorrente che si liquidano in complessivi euro 8. 000 ottomila , oltre oneri accessori. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.