Nel senso che è legittimo comprovare il requisito di capacità tecnico e finanziaria relativo al fatturato specifico mediante un contratto di avvalimento, anche se questo non prevede anche il conferimento di risorse, di personale e di mezzi.
Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, sezione III, con la sentenza 5978 depositata il 4 dicembre 2014. Il caso. Insomma, sarà pur vero che l’avvalimento non deve rimanere astratto e, cioè, svincolato da qualsivoglia collegamento con le risorse materiali o immateriali messe a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria, secondo quanto tra l'altro afferma la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, ma va valutato, di volta in volta, l'oggetto dell’appalto, così com'è stato nel caso in questione posto all'attenzione del giudice, dove la dichiarazione della Società, con la quale essa si è impegnata, nei confronti dell'impresa che ha presentato offerta e della stazione appaltante, a mettere a disposizione il requisito, oggetto del contratto di avvalimento, e precisamente il fatturato relativo al servizio di telemedicina, non era né generica né indeterminata. Infatti, la ditta ausiliaria in questione aveva espressamente riferito di aver realizzato presso la ULSS 22 di Bussolengo, nel triennio 2010-2011-2012, alcuni specifici livelli di fatturato per il servizio di telemedicina compreso nella gara d’appalto per la fornitura del servizio di ossigenoterapia, ventiloterapia e monitoraggio telematico degli assistiti in regime di ospedalizzazione domiciliare . Contratto atipico. In sostanza, ha sottolineato il Collegio, anche se il contratto di avvalimento non può essere ricondotto ad alcuna specifica tipologia, tanto che ne è stata più volte ribadita la sua atipicità, lasciata all’autonomia negoziale delle parti, la prova dell’effettiva disponibilità delle risorse dell’ausiliario da parte dell’ausiliato comporta la necessità che il contratto di avvalimento si sostanzi in relazione alla natura ed alle caratteristiche del singolo requisito, e ciò soprattutto nei settori dei servizi e delle forniture, ove non esiste un sistema di qualificazione a carattere unico ed obbligatorio, come per i lavori, ed i requisiti richiesti vengono fissati di volta in volta dal bando di gara. Il bando. Nel caso di specie il bando di gara prevedeva, in specifico punto III.2.1 capacità tecnica che i concorrenti fornissero l’elenco dei principali servizi analoghi prestati negli ultimi tre anni, con indicazione degli importi e dei destinatari, dando prova di aver effettuato un servizio analogo a quello posto in gara della durata di 12 mesi a favore di una struttura pubblica. Peraltro, ha sottolineato il Giudice, le regole dettate dal d. lgs. n. 163/2006, in tema di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, e dal d.P.R. 207/2010 in materia di avvalimento, pur finalizzate a garantire la serietà, la concretezza e la determinatezza di questo, non devono essere interpretate meccanicamente secondo aprioristici schematismi concettuali, che non tengano conto del singolo appalto e, soprattutto, frustrando la sostanziale disciplina dettata dalla lex specialis che, nel caso di specie, mirava a garantire una specifica risorsa immateriale – il fatturato – frutto di una specifica esperienza maturata in un settore eguale o analogo a quello del servizio richiesto. Il requisito. Nel caso specifico, inoltre, non vi poteva essere dubbio alcuno su quale fosse lo specifico requisito – il fatturato per il servizio di telemedicina – di cui si intendeva avvalere l'impresa ausiliata, e ciò è comprovato proprio dal fatto che questa abbia dichiarato in gara la propria intenzione di subappaltare proprio quella parte dell’attività logistica di territorio che ha giustificato la messa a disposizione, da parte dell’ausiliaria, delle risorse di cui era carente e, cioè, il servizio di telemedicina, ciò che, poi, è stato concretamente fatto – circostanza, questa, non contestata dall’appellante nella sua verità storica – assumendo concretamente il ruolo di subappaltatrice ai sensi dell’art. 49, comma 10, del d. lgs. 163/2006.
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 6 novembre - 4 dicembre 2014, n. 5978 Presidente Santoro – Estensore Noccelli Fatto e diritto 1. Con determinazione dirigenziale n. 1200/2013 del 23.12.2013 il Dipartimento Servizi Condivisi dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Santa Maria della Misericordia di Udine indiceva una gara a procedura aperta con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del d. lgs. 163/2006, per la fornitura di beni e servizi di importo superiore alla soglia europea, avente ad oggetto l’affidamento della fornitura di servizi e sistemi di monitoraggio integrato sociosanitario su pazienti domiciliari, nell’ambito del progetto Smartcare joining up ICT and service processes for quality integrated care in Europe project number 325158”, per un importo presunto di € 500.000,00, oltre ad € 100.000,00 per opzioni contrattuali. 2. Il medesimo provvedimento approvava il testo del bando integrale di gara, l’estratto del bando di gara, le Norme di partecipazione alla gara”, lo schema di contratto, il capitolato speciale e il documento tecnico di gara. 3. Presentavano offerta cinque ditte, tra le quali il costituendo raggruppamento qui appellante, composto da Tesan-Televita s.r.l., in qualità di mandataria e della mandante Vivisol s.r.l., e la controinteressata H& amp S Qualità nel Software s.p.a. che si avvaleva, ai sensi dell’art. 49 del d. lgs. 163/2006, dei requisiti di Vitalaire s.p.a. 4. All’esito delle operazioni di gara il servizio veniva aggiudicato ad H& amp S Qualità nel Software s.p.a., con determinazione dirigenziale del Dipartimento servizi condivisi dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Santa Maria della Misericordia di Udine n. 326/2014 del 23.4.2014. 5. Avverso tale aggiudicazione, nonché i presupposti atti di gara, l’odierna appellante proponeva ricorso al T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, articolando quattro distinti motivi. 6. Con il primo motivo lamentava la genericità del contratto di avvalimento e delle inerenti dichiarazioni rese dalla concorrente vincitrice e dalla impresa ausiliaria con il secondo motivo si contestava la omessa dichiarazione, prevista dall’art. 38 del d. lgs. 163/2006, da parte dell’ausiliaria con riguardo ai procuratori dotati di poteri di rappresentanza, nonostante l’obbligo dichiarativo previsto nel bando con il terzo motivo si censurava la modificazione dell’offerta da parte della vincitrice in fase di verifica dell’anomalia e con il quarto, infine, si censurava una serie di presunte illogicità e irrazionalità da parte della stazione appaltante nella valutazione delle offerte. 7. Si costituivano nel giudizio di prime cure l’Amministrazione intimata e la controinteressata H& amp S Qualità nel Software s.p.a., chiedendo entrambe il rigetto dell’avversario ricorso. 8. Il T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, con la sentenza n. 268 del 13.6.2014, disattendeva tutte le quattro censure e rigettava il ricorso proposto da Tesan-Televita s.r.l. 9. Avverso tale sentenza ha proposto appello Tesan Televita s.r.l., lamentandone l’erroneità e riproponendo i quattro motivi respinti dal T.A.R., e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma. 10. Si sono costituite sia l’Amministrazione appellata che la controinteressata H& amp S Qualità nel Software s.p.a., opponendosi entrambe all’accoglimento dell’avversario gravame. 11. Con ordinanza n. 3459 del 31.7.2014 veniva rigettata l’istanza di sospensione proposta dall’appellante. 12. Nella pubblica udienza del 6.11.2014 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione. 13. L’appello è infondato e va respinto. 14. Con il primo motivo pp. 7-12 del ricorso l’odierna appellante ha censurato l’erroneità della sentenza per violazione degli artt. 42, 48 e 49 del d. lgs. 163/2006, dell’art. 88 del d. lgs. 20/2010, della lex specialis di gara nonché degli artt. 1 e 3 della l. 241/1990, nella parte in cui ha ritenuto realizzati i presupposti dell’avvalimento richiesti dalla normativa. 14.1. Essa aveva in primo grado eccepito che il complesso delle dichiarazioni – unilaterali e bilaterali – della concorrente e della impresa ausiliaria, rese per dimostrare l’avvalimento, da parte di H& amp S Qualità nel Software s.p.a., della capacità tecnica di Vitalaire Italia s.p.a., era del tutto difforme dal disposto normativo sopra richiamato e risultava generico e, pertanto, inidoneo a consentire la partecipazione alla gara da parte della controinteressata. 14.2. A sostegno del proprio assunto l’appellante ha richiamato la giurisprudenza di questo Consiglio, secondo la quale il c.d. avvalimento di garanzia, figura nella quale l’ausiliaria mette in campo la propria solidità economica e finanziaria a servizio dell’aggiudicataria ausiliata, ampliando lo spettro delle responsabilità per la corretta esecuzione dell’appalto, non deve rimanere astratto e, cioè, svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali v., in questo senso, Cons. St., sez. III, 17.6.2014, n. 3058 . 14.3. Il T.A.R. ha osservato, in senso contrario, che l’avvalimento riguardava solo la messa a disposizione di un fatturato specifico posseduto, in termini esclusivamente monetari, e che, essendo questo dovuto all’aver effettuato servizi analoghi, a buon diritto andava ad integrare il requisito della capacità tecnica, senza che fosse necessario il conferimento di risorse di personale e di mezzi. 14.4. L’assunto di Tesan-Televita s.r.l., pur con le precisazioni che seguono, deve essere respinto. 14.5. È vero, come ricorda l’appellante, che l’avvalimento non deve rimanere astratto e, cioè, svincolato da qualsivoglia collegamento con le risorse materiali o immateriali messe a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria, secondo quanto afferma la costante giurisprudenza di questo Consiglio, ma nel caso di specie ritiene il Collegio che, avuto riguardo all’oggetto dell’appalto, la dichiarazione di Vitalaire Italia s.p.a., con la quale essa si è impegnata, nei confronti di H& amp S Qualità nel Software s.p.a. e della stazione appaltante, a mettere a disposizione il requisito, oggetto del contratto di avvalimento, e precisamente il fatturato relativo al servizio di telemedicina, non sia generica e indeterminata. 14.6. Nella medesima dichiarazione Vitalaire Italia s.p.a. ha infatti espressamente riferito di aver realizzato presso la ULSS 22 di Bussolengo, nel triennio 2010-2011-2012, alcuni specifici livelli di fatturato per il servizio di telemedicina compreso nella gara d’appalto per la fornitura del servizio di ossigenoterapia, ventiloterapia e monitoraggio telematico degli assistiti in regime di ospedalizzazione domiciliare”. 14.7. Ora va qui chiarito che, anche se il contratto di avvalimento non può essere ricondotto ad alcuna specifica tipologia, tanto che ne è stata più volte ribadita la sua atipicità, lasciata all’autonomia negoziale delle parti, la prova dell’effettiva disponibilità delle risorse dell’ausiliario da parte dell’ausiliato comporta la necessità che il contratto di avvalimento si sostanzi in relazione alla natura ed alle caratteristiche del singolo requisito, e ciò soprattutto nei settori dei servizi e delle forniture, ove non esiste un sistema di qualificazione a carattere unico ed obbligatorio, come per i lavori, ed i requisiti richiesti vengono fissati di volta in volta dal bando di gara. 14.8. Nel caso di specie il bando di gara, è necessario rimarcare, prevedeva, al punto III.2.1 Capacità tecnica, che i concorrenti fornissero l’elenco dei principali servizi analoghi prestati negli ultimi tre anni, con indicazione degli importi e dei destinatari, dando prova di aver effettuato un servizio analogo a quello posto in gara della durata di 12 mesi a favore di una struttura pubblica. 14.9. Le regole dettate dal d. lgs. 163/2006 e dal d.P.R. 207/2010 in materia di avvalimento, pur finalizzate a garantire la serietà, la concretezza e la determinatezza di questo, non devono essere interpretate meccanicamente secondo aprioristici schematismi concettuali, che non tengano conto del singolo appalto e, soprattutto, frustrando la sostanziale disciplina dettata dalla lex specialis che, nel caso di specie, mirava a garantire una specifica risorsa immateriale – il fatturato – frutto di una specifica esperienza maturata in un settore eguale o analogo a quello del servizio richiesto. 14.10. Ora non vi può essere dubbio alcuno su quale sia lo specifico requisito – il fatturato per il servizio di telemedicina – di cui si è avvalsa H& amp S Qualità nel Software s.p.a. nel caso di specie e, del resto, ciò è comprovato proprio dal fatto che questa abbia dichiarato in gara la propria intenzione di subappaltare a Vitalaire Italia s.p.a. proprio quella parte dell’attività logistica di territorio che ha giustificato la messa a disposizione, da parte dell’ausiliaria, delle risorse di cui è carente H& amp S e, cioè, il servizio di telemedicina, ciò che, poi, H& amp S ha concretamente fatto – circostanza, questa, non contestata dall’appellante nella sua verità storica – assumendo concretamente il ruolo di subappaltatrice ai sensi dell’art. 49, comma 10, del d. lgs. 163/2006. 14.11. Di fronte al tenore sostanziale della lex specialis e al concreto servizio, oggetto di avvalimento, non si comprende quale elemento di maggiore specificità la dichiarazione e il contratto avrebbero dovuto contemplare né l’appellante, al di là del generico richiamo alle norme in materia e alle massime enunciate dalla giurisprudenza, ha saputo spiegarlo. 14.12. L’avvalimento, indipendentemente dalla sua natura operativa o di garanzia, è dunque nel caso di specie determinato e, comunque, ragionevolmente determinabile ai sensi dell’art. 1346 c.c., con conseguente reiezione del primo motivo qui proposto. 15. Con il secondo motivo pp. 14-16 del ricorso l’appellante ha lamentato l’erroneità della sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 49 del d. lgs. 163/2006, degli artt. 1 e 3 della l. 241/1990 e della lex specialis di gara nella parte in cui questa non ha considerato causa di esclusione l’omessa dichiarazione dei procuratori di Vitalaire Italia s.p.a. 15.1. Tesan-Televita s.r.l. ha in particolar modo sostenuto che le norme di partecipazione alla gara imponevano espressamente che l’impresa ausiliaria avrebbe dovuto allegare la dichiarazione relativa a tutti i soggetti titolari di poteri di rappresentanza”, non limitando, quindi, l’obbligo dichiarativo ai soli amministratori, ma estendendolo anche ai procuratori dotati di ampi poteri rappresentativi. 15.2. L’appellante ha poi criticato la sentenza per aver questa negato la equiparabilità dei procuratori di Vitalaire Italia s.p.a. alla figura degli amministratori di fatto, ritenendo che dovesse comunque escludersi per il carattere eterogeneo, limitato e puntuale dei loro compiti, che non consentirebbe di dedurre che alcuno di essi rappresentasse, di fatto, la società, trattandosi di funzioni che, pur numerose, afferirebbero non alla rappresentanza della società, ma ad operazioni di dettaglio. 15.3. Sostiene Tesan-Televita s.r.l. che dalla visura camerale storica prodotta emergerebbe che a due procuratori di Vitalaire Italia s.p.a., Emanuele Porta e David Failli, sono conferiti ampi poteri di rappresentanza, anche presso le amministrazioni pubbliche, al fine di effettuare ordini per l’acquisto di beni e di servizi, e che ad altri quattro procuratori Giovanni Santoro, Stefano Rossini, Luca Pezzolesi, Fabrizio Salvucci , sono attribuiti poteri di rappresentanza della società, anche nei confronti delle amministrazioni pubbliche, altrettanto ampi, in materia di prevenzione degli infortuni e di igiene e di sicurezza degli ambienti di lavoro e di tutela ambientale. 15.4. Ne ha concluso, quindi, che l’ampiezza dei poteri rappresentativi, documentata dalla visura camerale prodotta, comproverebbe in maniera inequivocabile la necessità della dichiarazione, ai sensi dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006, da parte dei procuratori di Vitalaire Italia s.p.a. 15.5. L’assunto è infondato. 15.6. Anche volendo infatti aderire alla tesi dell’appellante, secondo cui i sei procuratori in questione avrebbero generale potere di rappresentanza e rientrebbero, perciò, pleno titulo nella nozione di amministratori ai sensi e per gli effetti dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006, non perciò sarebbe legittima l’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara, posto che, come ha anche correttamente rilevato il primo giudice con motivazione, peraltro, in parte qua rimasta incontestata dallo stesso appellante, questo Consiglio ha costantemente ribadito che, qualora l’onere di rendere la dichiarazione ai sensi dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006 per i procuratori ad negotia non sia contemplato, a pena di esclusione, dalla lex specialis, l’esclusione può essere disposta non già per l’omissione di siffatta dichiarazione, ma soltanto laddove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione Cons. St., Ad. Plen., 16.10.2013, n. 23 . 15.7. Ora il bando non prevedeva espressamente che la dichiarazione dovesse essere riferita a tutti i soggetti titolari di poteri di rappresentanza, senza tuttavia menzionare espressamente i procuratori ad negotia, e perciò la comminatoria dell’esclusione, in mancanza di testuale riferimento a questa specifica figura, al di là della sua sostanziale riconducibilità al novero dei soggetti obbligati alla dichiarazione ai sensi dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006, si giustificherebbe solo se questi non avessero avuto effettivamente, al di là della mancata dichiarazione, i requisiti previsti dall’art. 38. 15.8. Ma tale effettiva mancanza dei requisiti non è stata nemmeno allegata dall’appellante, prima ancor che provata, sicché, in mancanza di qualsivoglia contestazione al riguardo, il motivo è destituito di fondamento e va respinto. 15.9. E tanto anche prescindendo dal pur fondamentale rilievo che, più di recente, l’Adunanza Plenaria sent. 16 del 30.7.2014 ha anche chiarito definitivamente che la dichiarazione sostitutiva relativa all’insussistenza delle condizioni ostative, previste dall’art. 38 del d. lgs. 163/2006, non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati, come nel caso di specie, mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici. 16. Con il terzo motivo l’appellante ha lamentato l’erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 86, 87 e 88 del d. lgs. 163/2006 e degli artt. 1 e 3 della l. 241/1990, censurando, in particolare, la modificazione dell’offerta in fase di verifica dell’anomalia da parte della vincitrice. 16.1. Essa aveva infatti sostenuto in prime cure che l’offerta economica, indicata dalla impresa vincitrice nell’offerta, prevedeva un importo complessivo di € 468.000,00, che invece risultava modificato dalla nota di giustificazione dell’anomalia dell’offerta di H& amp S Qualità nel software s.p.a. nel diverso importo di € 488.616,94. 16.2. Il primo giudice ha al riguardo osservato che in ben tre punti delle giustificazioni vengono ribaditi gli estremi dell’offerta” e che la differenza del tutto insignificante riguarda una mera stima dei costi per l’aggiudicataria, che non fanno venir meno il suo impegno, assunto in sede d’offerta, nei confronti dell’amministrazione” p. 6 della sentenza impugnata . 16.3. Sostiene l’appellante che la statuizione del primo giudice sia erronea perché essa avrebbe assunto a suo presupposto una motivazione ex post offerta in giudizio dalla stazione appaltante, in contrasto con il principio del divieto di integrazione postuma della motivazione e fuori dei casi nei quali tale integrazione è ammessa dalla giurisprudenza. 16.4. La tesi dell’appellante è destituita di fondamento. 16.5. Il T.A.R. friulano non si è richiamato ad alcuna motivazione postuma, ma ha correttamente rilevato che le giustificazioni fornite dalla controinteressata non hanno implicato alcun rialzo dell’offerta, avendo essa fornito alla stazione appaltante un prospetto che recava al centesimo la stima delle singole componenti di costo, di cui ha tenuto conto nel formulare l’offerta, senza gli arrotondamenti sull’utile del 10% che, all’atto della presentazione dell’offerta, ha ritenuto viceversa di apportare per mere ragioni di opportunità. 16.6. In sostanza H& amp S Qualità nel Software s.p.a. ha ritenuto opportuno di arrotondare di € 1.626,65 il margine di utile stimato del 10% sulla voce P1, di € 981,97 il margine di utile del 10% sulla voce P2 e di € 8,02 il margine di utile sulla voce P3, per giungere, così, alle cifre tonde presenti nell’offerta, che è e resta invariata. 16.7. La tesi sostenuta dall’appellante con il terzo motivo, perciò, va respinta. 17. Con il quarto ed ultimo motivo di appello pp. 18-22 , infine, l’appellante ha censurato l’erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del d. lgs. 163/2006 e della lex specialis di gara e degli artt. 1 e 3 della l. 241/1990. 17.1. La ricorrente in prime cure aveva infatti lamentato che l’attribuzione dei punteggi alla ricorrente e alla vincitrice era avvenuta in palese violazione della lex specialis e in palese contrasto con i principi di logicità, razionalità, trasparenza e parità di trattamento e, quindi, con gli artt. 1 e 3 della l. 241/1990. 17.2. Il T.A.R. friuliano, con laconica motivazione, ha dichiarato inammissibile il motivo ritenendo che esso mirerebbe a sindacare valutazioni tecnico-discrezionali esclusivamente riservate all’autorità amministrativa. 17.3. La motivazione del primo giudice si rivela in parte qua apodittica e nella sua secca perentorietà erronea, poiché il giudice può e deve sindacare la manifesta illogicità e/o il grave errore di fatto che eventualmente vizino l’apprezzamento tecnico-discrezionale compiuto dall’Amministrazione, pur senza sostituirsi ad essa, e non può sottrarsi a tale sindacato senza per ciò stesso venire meno al suo obbligo di garantire l’effettività della tutela giurisdizionale in materie contraddistinte dall’applicazione di regole tecnico-scientifiche aventi un margine di opinabilità a fatti complessi. 17.4. Ritiene perciò il Collegio doveroso scrutinare, alla stregua di tale indispensabile premessa, il quarto motivo, ripropositivo delle censure tecniche già sollevate in prime cure contro la valutazione della Commissione giudicatrice. 18. Tali censure, che si articolano in tre distinti profili, vanno tuttavia nel merito disattese. 18.1. Con la prima la ricorrente ha lamentato che l’offerta di H& amp S, contrariamente a quanto previsto dal capitolato di gara, contemplerebbe un dispositivo in modalità silente, che non consentirebbe al paziente di poter percepire, mediante apposito segnale acustico e/o visivo , che la procedura di misurazione è andata a buon fine. 18.2. Ma la parola silente”, presente nell’offerta di H& amp S, sta solo a significare che si tratta di un attività che si verifica senza l’intervento del paziente, non per escludere la capacità, da parte del sistema, di confermare l’avvenuta trasmissione dei dati, ché anzi l’hub proposto ha capacità di emettere suoni e dispone di interfaccia visiva verso il paziente. 18.3. Sotto un secondo e distinto profilo l’appellante lamenta che la Commissione avrebbe attribuito irragionevolmente lo stesso punteggio di 12, quanto al criterio C e con riferimento alle caratteristiche prestazionali ed ergonomiche, ad entrambe le offerte delle due concorrenti, mentre sarebbe evidente che il dispositivo di chiamata, attivabile in condizioni di emergenza, da essa offerto presenterebbe caratteristiche di superiorità che sono di immediata percepibilità da parte dell’utente. 18.4. Ma la censura, in parte qua, intende inammissibilmente sostituirsi alla valutazione della Commissione, proponendo una unilaterale e ingiustificata sopravvalutazione dell’offerta presentata dall’appellante, senza considerare che H& amp S ha offerto, per parte sua, un pulsante di Call Me Mobile” che funziona in mobilità e che, oltre alle funzioni di chiamata automatica con geoposizionamento, offre anche la possibilità di geo-localizzare il paziente indipendentemente dal fatto che prema il pulsante di allarme. 18.5. Il motivo, nella misura in cui intende inammissibilmente sostituirsi alla valutazione della Commissione a tutto immotivato scapito della concorrente H& amp S, va quindi dichiarato inammissibile. 18.6. È anche da respingere l’ultimo e terzo profilo della censura, volto a dimostrare che la Commissione avrebbe illegittimamente penalizzato l’offerta dell’odierna appellante anche sotto il profilo delle condizioni di sicurezza e di continuità del servizio e alla implementazione dei dati e comunicazione e alle tecnologie di alimentazione, trascurando che le funzioni di gateway, nella sua offerta, sarebbero garantite da un tablet, che consente al paziente di rilevare e inviare le misurazioni di continuo, anche qualora si trovi in luogo diverso dalla residenza. 18.7. Tale fondamentale profilo avrebbe dovuto, in ipotesi, essere considerato nettamente prevalente rispetto all’esigenza di alimentare il dispositivo collegandolo alla rete elettrica. 18.8. La censura va disattesa poiché l’appellante è ben lungi dall’aver convincentemente dimostrato, senza peraltro indebitamente sostituirsi all’Amministrazione, che un tablet, con la sua complessità e con la sua necessità di ricarica, sia più affidabile di un hub certificato come dispositivo medico. 18.9. Anche tale censura, quindi, deve essere respinta. 19. In conclusione l’appello è infondato, sia in ognuno dei suoi quattro motivi che nelle consequenziali domande volte ad incidere sul rapporto contrattuale pp. 28-29 del ricorso , e la sentenza impugnata, sia pure con le esposte precisazioni, merita conferma. 20. Le spese del presente grado di giudizio, attesa l’estrema complessità delle questioni esaminate, possono essere interamente compensate tra le parti. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Terza , definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando la sentenza impugnata ai sensi di cui in motivazione. Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.