L’art. 42 bis d.P.R. n. 151/2001 testo unico delle disposizioni a tutela della maternità e della paternità consente al genitore lavoratore dipendente in questo caso la madre con un figlio di età inferiore a 3 anni di chiedere l’assegnazione ad una sede di servizio ubicata nella stessa Provincia o Regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa.
La norma in questione, tuttavia, aggiunge testualmente, che il beneficio spetta al genitore di figli minori fino a 3 anni di età e che può essere goduto anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a 3 anni Cons. Stato, sent. n. 1677/14, depositata l’8 aprile . Questione di sintassi. L'espressione in modo frazionato , osserva a tale proposito il Collegio, indica che il beneficio può essere suddiviso a richiesta del soggetto interessato in periodi non immediatamente consecutivi fra loro – i quali vanno sommati fra loro fino al raggiungimento della durata complessiva di 3 anni. Se non altro per questa via, dunque, può accadere che il triennio di godimento si prolunghi oltre il compimento del terzo anno di età del bambino. Inoltre, si deve inoltre considerare che nell’arco dei primi 3 anni di vita del bambino la madre usufruisce di un periodo di astensione obbligatoria dal lavoro 3 mesi dal parto e che può usufruire di altri periodi di astensione facoltativa, durante i quali non vi sarebbe motivo di chiedere il beneficio di cui all’art. 42 bis . Verosimilmente è anche con riguardo a queste evenienze che il legislatore ha ritenuto opportuno chiarire che il trasferimento temporaneo può essere usufruito in modo anche frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a 3 anni . Pertanto è illegittimo il provvedimento che limiti il godimento del beneficio fino alla data del compimento di tre anni di età del figlio, nell’erroneo presupposto che detto limite sia stabilito dalla norma. La discrezionalità dell'Ente. Il Collegio ha tuttavia osservato che il beneficio in questione non costituisce un diritto incondizionato del dipendente, ma è rimesso ad una valutazione relativamente discrezionale dell’amministrazione. Ed invero l’art. 42 bis specifica che il beneficio può essere concesso subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione . Il Collegio, a tale riguardo, sottolinea che non si tratta di una unica condizione, ma di 2 condizioni distinte. La prima è che nella sede di destinazione vi sia un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva questa condizione è tassativa nel senso che in caso contrario il beneficio non può essere concesso. La seconda condizione è che vi sia l’assenso delle amministrazioni di provenienza e di destinazione vale a dire che, pur quando ricorra il requisito della vacanza e disponibilità del posto, il beneficio può essere tuttavia negato in considerazione delle esigenze di servizio della struttura di provenienza e di quella di destinazione. Che si tratti di una valutazione discrezionale è confermato dalla disposizione per cui l'eventuale dissenso deve essere motivato . Ma nella specie il decreto impugnato in primo grado ha fissato il termine del 31 dicembre 2013 senza alcun cenno alle ragioni per le quali non si concede il beneficio oltre quella data.
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 3 – 8 aprile 2014, n. 1677 Presidente/Estensore Lignani Fatto e diritto 1. L’appellante, già ricorrente in primo grado, dipendente del Corpo Forestale dello Stato, ha chiesto all’Amministrazione di appartenenza il beneficio previsto dall’art. 42-bis, d.P.R. n. 151/2001 testo unico delle disposizioni a tutela della maternità e della paternità . Si tratta della disposizione che consente al genitore lavoratore dipendente in questo caso la madre con un figlio di età inferiore a tre anni di chiedere l’assegnazione ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa. Il ricorso contro un primo diniego è stato accolto dal T.A.R. Liguria con sentenza n. 1522/2012 passata in giudicato . In quel caso non si discuteva dell’applicabilità del beneficio in astratto il punto era pacifico ma solo della congruità della motivazione con la quale l’Amministrazione ne aveva negata l’applicazione in concreto, nell’esercizio del potere discrezionale di valutarne la compatibilità con le esigenze di servizio. 2. Il nuovo contenzioso, di cui al presente appello, trae origine dal provvedimento adottato dall’Amministrazione in ottemperanza alla sentenza n. 1522/2012. Si tratta del decreto del Capo del C.F.S. in data 22 gennaio 2013 con il quale si dispone che l’interessata presti temporaneamente servizio presso la Stazione Forestale di Forino AV come richiesto. Viene tuttavia indicato il termine finale del 31 dicembre 2013. Nella nota di comunicazione 23 gennaio 2013 del Direttore della Divisione si aggiunge che il trasferimento avrà efficacia comunque non oltre il compimento di tre anni di età della prole . 3. L’interessata ha impugnato il nuovo provvedimento davanti al T.A.R. Liguria, limitatamente alla parte in cui viene stabilito il termine finale del 31 dicembre 2013. Nel ricorso si sosteneva che la legge art. 42-bis prevede che il beneficio possa essere usufruito per un periodo complessivamente non superiore a tre anni e che pertanto nulla vieta che il suo godimento si prolunghi anche oltre il compimento del terzo anno di età del figlio minore. Peraltro, dato e non concesso che sia quest’ultimo il termine finale, esso in concreto scadrebbe il 14 giugno 2014, mentre la fissazione della scadenza al 31 dicembre 2013 appare del tutto immotivata. Il T.A.R. Liguria, con la sentenza n. 1559/2013, ha accolto il ricorso ma solo in parte e cioè affermando che il beneficio spetta all’interessata solo fino al 14 giugno 2014, data del compimento del terzo anno di età dell’ultimo figlio. 4. L’interessata propone ora appello a questo Consiglio, insistendo nella tesi che il godimento del beneficio si può prolungare anche oltre il compimento del terzo anno di età del figlio. L’Amministrazione si è costituita con atto di mera forma. In occasione della trattazione della domanda cautelare in camera di consiglio, il Collegio ravvisa le condizioni per la definizione immediata della controversia. 5. Il Collegio ritiene che l’appello debba essere accolto – nel senso che sarà appresso precisato – anche in conformità a quanto deciso da questa Sezione in un caso analogo, con sentenza n. 41/2014. 5.1. L’art. 42-bis dispone, testualmente, che il beneficio spetta al genitore di figli minori fino a tre anni di età, ma aggiunge, altrettanto testualmente, che può essere goduto anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni”. Ora, l’espressione in modo frazionato” indica che il beneficio può essere suddiviso a richiesta del soggetto interessato in periodi non immediatamente consecutivi fra loro – i quali vanno sommati fra loro fino al raggiungimento della durata complessiva di tre anni. Se non altro per questa via, dunque, può accadere che il triennio di godimento si prolunghi oltre il compimento del terzo anno di età del bambino. 5.2. Si deve inoltre considerare che nell’arco dei primi tre anni di vita del bambino la madre usufruisce di un periodo di astensione obbligatoria dal lavoro tre mesi dal parto e che può usufruire di altri periodi di astensione facoltativa, durante i quali non vi sarebbe motivo di chiedere il beneficio di cui all’art. 42-bis. Verosimilmente è anche con riguardo a queste evenienze che il legislatore ha ritenuto opportuno chiarire che il trasferimento temporaneo può essere usufruito in modo anche frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni”. Pertanto è illegittimo il provvedimento che limiti il godimento del beneficio fino alla data del compimento di tre anni di età del figlio, nell’erroneo presupposto che detto limite sia stabilito dalla norma. 5.3. Si deve tuttavia precisare che il beneficio in questione non costituisce un diritto incondizionato del dipendente, ma è rimesso ad una valutazione relativamente discrezionale dell’amministrazione. Ed invero l’art. 42-bis specifica che il beneficio può essere concesso subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione”. Conviene sottolineare che non si tratta di una unica condizione, ma di due condizioni distinte. La prima è che nella sede di destinazione vi sia un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva questa condizione è tassativa nel senso che in caso contrario il beneficio non può essere concesso. La seconda condizione è che vi sia l’assenso delle amministrazioni di provenienza e di destinazione vale a dire che, pur quando ricorra il requisito della vacanza e disponibilità del posto, il beneficio può essere tuttavia negato in considerazione delle esigenze di servizio della struttura di provenienza e di quella di destinazione. Che si tratti di una valutazione discrezionale è confermato dalla disposizione per cui l'eventuale dissenso deve essere motivato . Ma nella specie il decreto impugnato in primo grado ha fissato il termine del 31 dicembre 2013 senza alcun cenno alle ragioni per le quali non si concede il beneficio oltre quella data. 6. In conclusione, l’appello deve essere accolto affermandosi che all’interessata il beneficio potrà e ove manchino motivate ragioni in contrario dovrà essere concesso per una durata complessivamente non superiore a tre anni. Resta impregiudicata, non rientrando nella materia del contendere in questa sede, ogni questione concernente le valutazioni discrezionali dell’amministrazione circa la compatibilità del beneficio con le esigenze di servizio. Si giustifica la compensazione delle spese anche per la relativa novità della questione la sentenza appellata è stata pronunciata prima del chiarimento giurisprudenziale di cui alla sentenza n. 41/2014 di questa Sezione . P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Terza accoglie l’appello nei sensi e nei limiti di cui in motivazione. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.