La giurisprudenza è consolidata nel ritenere che l’avvalimento deve essere reale e non formale. Ciò in quanto la messa a disposizione di requisiti svincolati da collegamento concreto con risorse materiali o immateriali è suscettibile di snaturare l’istituto per piegarlo a una logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gare .
In tal senso si era peraltro già espressa la medesima Sezione con decisione del 10 gennaio 2013. Sbaglia, quindi, la stazione appaltante nel ritenere che l'attestazione SOA è il risultato di uno specifico sistema di verifiche, aventi per oggetto proprio le attrezzature tecniche, i mezzi e le risorse di cui è concretamente dotata l’impresa, dal che ne conseguirebbe che la clausola contrattuale che consente l’utilizzo dei requisiti connessi all’attestazione sta a significare che tutto quanto è stato posto a base della qualificazione è messo a disposizione della concorrente Consiglio di Stato, sentenza n. 1322, depositata il 17 marzo 2014 . La media delle offerte. Tutto da rifare, quindi, per l'Ater che non esclude dalla gara l'impresa che non rispetta i parametri prefissati. Ciò in quanto cambia il calcolo delle medie ai fini della determinazione della soglia di anomalia ex art. 122, comma 9, e art. 86, comma 1, del codice dei contratti. Soglia che, nel caso posto all'attenzione del Collegio avrebbe dovuto fissarsi in una percentuale alla quale si avvicinava maggiormente la ditta che ha impugnato l'aggiudicazione. L'avvalimento formale. In questa prospettiva, l’art. 88 d.P.R. n. 207/2010 dispone che il contratto deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico. La norma, così come formulata, esclude quindi la possibilità che l’oggetto del contratto possa essere determinato per relationem alla qualificazione SOA Consiglio di Stato, sez. III, n. 2344/2011 . Essa, in sostanza, utilizza ben 5 aggettivi compiuta, esplicita, esauriente, modo determinato e specifico per esprimere l’esigenza che l’oggetto dell’avvalimento deve essere analiticamente individuato. Nel caso specifico, il contratto di avvalimento prodotto dalla impresa che avrebbe dovuto essere esclusa, era quello di fornire all’impresa, sotto la forma dell’avvalimento ex art. 49, d.lgs. n. 163/06, i requisiti di cui alla categoria OG2 classifica IV e della relativa attestazione SOA detenuti dall’impresa avvalante. Uno specifico articolo del contratto, peraltro, obbligava quest'ultima a mantenere a disposizione della concorrente e della stazione appaltante, le risorse necessarie, oggetto dell’avvalimento, per tutta la durata del contratto. L'avvalimento sostanziale. Ma tali formule non corrispondono a quanto specificamente previsto dal citato art. 88, poiché il legislatore, evidentemente, proprio per evitare la sopramenzionata possibilità di snaturare l’istituto, ha inteso disciplinare in via autonoma quanto richiesto, per dare concretezza alla cosiddetta messa a disposizione” da parte dell’impresa ausiliaria. Per tale motivo, non hanno rilievo le osservazioni difensive volte ad evidenziare che il contratto intercorso fra la le due società non prevedeva solo il prestito dell’attestazione SOA, ma la concreta messa a disposizione dei requisiti strutture, mezzi e risorse in base ai quali la qualificazione era stata concessa, o ancora, che richiedere un nuovo elenco delle risorse e mezzi prestati dall’ausiliaria costituirebbe una duplicazione del controllo sull’esistenza concreta di tali mezzi e risorse, controllo già effettuato in sede di istruttoria per la qualificazione SOA. Occorre, infatti, l’effettività dell’avvalimento, da fornirsi sulla base della disciplina di cui all’art. 88 del citato regolamento. senza possibilità di ottenerla per relationem alla certificazione SOA ed ai requisiti in essa certificati. Così non è rilevante il richiamo, in caso di dubbio, al principio del favor partecipationis , e ciò perché – secondo l’orientamento del Consiglio – il principio non costituisce un valore assoluto ma deve essere ricondotto nel suo alveo naturale, dato dalla sua funzione di strumento volto al conseguimento dell’ obiettivo di assicurare la scelta del miglior contraente in una gara celere e trasparente. In sostanza, con riferimento al contratto di avvalimento, l’esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza ed indeterminabilità del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio . In questa prospettiva, la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente o espressioni similari si appalesa, oltre che tautologica e, come tale, indeterminata per definizione , inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettività della messa a disposizione dei requisiti Cons. Stato, n. 4510/2012 e 3310/2013 .
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 13 dicembre 2013 – 17 marzo 2014, n. 1322 Presidente Torsello – Estensore Schilardi Fatto e diritto L'Azienda territoriale per l'edilizia residenziale A.T.E.R della provincia di Gorizia bandiva una gara pubblica per l'affidamento, con procedura aperta mediante il criterio del prezzo più basso, dell'appalto di opere murarie ed affini per la ristrutturazione di un edificio per la realizzazione di n. 13 alloggi in Cormons . Alla gara venivano ammesse n. 98 concorrenti e la soglia di anomalia, calcolata ai sensi degli artt. 86, comma 1, 122, comma 9, del D.lgs. n. 163/2006 e art. 121 del D.P.R. n. 207/2010, veniva determinata nel 14,714%, come da verbale di gara dell'8.11.2012. Alla procedura partecipava la Asquino s.r.l. che, non disponendo in proprio delle qualificazioni richieste dal bando per la partecipazione, dichiarava di voler ricorrere all'istituto dell'avvalimento di cui all'art. 49 del D.lgs. n. 163/2006 e successivamente depositava il contratto di avvalimento, sottoscritto in data 1.10.2012 con la Delta s.r.l. Building Constructions & amp Management Consulting di Cesana di seguito Delta s.r.l. . All'esito della gara, con provvedimento n. 3154 del 7.1.2013, il Direttore dell'A.T.E.R. della provincia di Gorizia disponeva l'aggiudicazione dell'appalto in favore dell'impresa Deon s.p.a. di Belluno, in avvalimento con l'impresa di costruzioni Reale Mario s.r.l. con un'offerta al ribasso del 14,693% sull'importo posto a base di gara. Nella graduatoria si classificava al secondo posto la società Secis s.r.l. con un'offerta al ribasso del 14,686%. La Secis s.r.l. adiva il T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia, chiedendo l'annullamento dei provvedimenti di aggiudicazione della gara in favore della Deon s.p.a., la condanna della stazione appaltante ad aggiudicare alla stessa l'appalto risultando la propria offerta la migliore e, nel caso in cui medio tempore fosse intervenuta la sottoscrizione del contratto di appalto, il subentro della ricorrente nella posizione contrattuale della Deon s.p.a La ricorrente deduceva che la Asquino s.r.l. sarebbe stata illegittimamente ammessa alla gara, atteso che il contratto di avvalimento sottoscritto con la Delta s.r.l. Building Constructions & amp Management Consulting di Cesana era privo dei requisiti di cui agli artt. 49 del D.lgs. n. 163/2006 e 88 del D.P.R. n. 207/2010, non contenendo alcuna specificazione in ordine alle risorse e ai mezzi da destinare all'esecuzione dell'appalto, limitandosi ad indicazioni generiche. La Secis s.r.l, pertanto, riteneva che l'esclusione della Asquino s.r.l. dalla gara avrebbe influito sul calcolo delle medie ai fini della determinazione della soglia di anomalia ex art. 122, comma 9 e 86, comma 1, del codice dei contratti, soglia che avrebbe dovuto fissarsi nel 14,689%, con la conseguenza che l'appalto sarebbe dovuto essere aggiudicato alla ricorrente la cui offerta si avvicinava maggiormente a tale soglia rispetto a quella della Deon s.p.a. risultata di fatto vincitrice della gara. Il T.A.R., con sentenza n. 120 del 20 febbraio 2013, depositata il 27 febbraio 2013, ha respinto il ricorso proposto dalla Secis s.r.l. ritenendo che l'impegno assunto dalla Delta s.r.l., con il contratto di avvalimento sottoscritto con la Asquino s.r.l., non fosse generico e privo di un oggetto definito tale da incorrere nella sanzione di nullità Avverso la sentenza del T.A.R. la Secis s.r.l. ha proposto appello con istanza cautelare di sospensione dell'esecutività. Si è costituita in giudizio l'A.T.E.R. Azienda territoriale per l'edilizia residenziale della Provincia di Gorizia che ha chiesto di rigettare l'appello perché inammissibile ed infondato nel merito. Si è costituita, altresì, in giudizio la Deon s.p.a. che ha chiesto di rigettare il ricorso in appello in quanto le censure proposte sarebbero inammissibili, irricevibili ed infondate. Con il primo motivo di appello la Secis s.r.l. contesta la legittimazione ad agire e la carenza di interesse della Deon s.p.a. in relazione al preannunciato ricorso incidentale . Con il secondo motivo di censura l'appellante lamenta l'erroneità della sentenza del T.A.R., laddove ha riconosciuto la validità del contratto di avvalimento, per difetto di motivazione, violazione ed erronea applicazione dell'art. 49 del D.lgs. n. 163/2006 e seguenti e dell'art. 88 del D.P.R. n. 207/2010 e violazione della par condicio dei concorrenti. L'appellante sostiene che il T.A.R. non avrebbe esaminato l'oggetto del contratto di avvalimento e verificato se il suo contenuto rispondesse a quanto richiesto dagli artt. 1325 e 1418 cod. civ. ai fini della sua validità e a quanto disposto dell'art. 49 del D.lgs. n. 163/2006 e dell'art. 88 del D.P.R. n. 207/2010. Al riguardo l'appellante ritiene che il contratto sarebbe generico ed indeterminato, in quanto non sarebbero stati indicati i mezzi e le risorse messe a disposizione da Delta s.r.l. favore della Asquino s.r.l Ciò determinerebbe per la stazione appaltante un obiettiva inaffidabilità della Asquino s.r.l. in ordine all'esecuzione dell'appalto, delle sue risorse e del suo apparato organizzativo e in tutte le parti che giustifichino l'attribuzione del requisito di qualità. Con ordinanza n. 1668 dell'8.5.2013 questo Consiglio di Stato ha accolto l'istanza cautelare proposta dalla Secis s.r.l. ed ha sospeso l'esecutività del provvedimento dell'amministrazione provinciale originariamente impugnato. All'udienza pubblica del 13 dicembre 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione. Si può prescindere dall’esame del primo motivo di appello della Secis s.r.l., con il quale essa si oppone a un ipotetico ricorso incidentale della controinteressata Deon s.p.a Tale ricorso non è mai stato proposto e in sua mancanza non può essere presa in considerazione l’eccezione irritualmente proposta dalla Deon s.p.a. in sede di memoria conclusiva, relativa alla presunta violazione da parte della ricorrente di un requisito di partecipazione alla gara quale l’indicazione della subappaltatrice per le lavorazioni su materiali contenenti l’amianto. Si deve quindi procedere all’esame del secondo fondamentale motivo di appello, con il quale la ricorrente contesta le valutazioni della sentenza impugnata in ordine alla sostenuta regolarità del contratto di avvalimento intercorso fra la Asquino s.r.l. e la Delta s.p.a. e sulla conseguente legittimità della partecipazione alla gara della Asquino s.r.l Il T.A.R. ritiene che l’impegno assunto dalla Delta s.p.a., di mettere a disposizione della concorrente e della stazione appaltante le risorse necessarie, oggetto di avvalimento per tutta la durata dell’appalto, non sia generico né privo di oggetto definito. Ne deriva, secondo l’assunto del T.A.R., la determinatezza dell’oggetto del contratto con cui, oltre ai mezzi, viene messa a disposizione la attestazione SOA, che ne certifica e definisce il possesso ai fini della partecipazione a una gara d’appalto per la categoria indicata. Afferma, invece, la Secis s.r.l., che l’impegno sottoscritto dalla Delta s.r.l. nel contratto di avvalimento dichiara di avvallare” l’impresa Asquino . consentendo l’utilizzo dei requisiti connessi alla qualifica OG2 – classifica IV bis della relativa attestazione SOA dalla stessa posseduta e le altre eventuali risorse necessarie nel caso il cui il concorrente fosse carente non ha i requisiti di concretezza, effettività ed autenticità richiesti espressamente dall’art. 88 del DPR 207/2010. Non sono infatti indicati quali siano in concreto i mezzi e le risorse che la Delta s.r.l. mette a disposizione. Richiamandosi anche a precedenti decisioni di questo Consiglio di Stato, l’appellante ribadisce che l’Asquino s.r.l. doveva essere esclusa dalla gara con ricalcolo della media delle offerte e conseguente aggiudicazione a proprio favore. La Secis s.r.l. precisa che la stazione appaltante è tenuta a valutare se con l’avvalimento il concorrente sia posto in concreto in condizione equivalente a quella di un concorrente autosufficiente ed esclude che, nella specie, il contratto stipulato configuri tale disponibilità effettiva, disponibilità che non può individuarsi nella generica messa a disposizione dei requisiti connessi all’attestazione SOA. L’A.T.E.R. di Gorizia replica, a sua volta, che l’attestazione SOA è il risultato di uno specifico sistema di verifiche, aventi per oggetto proprio le attrezzature tecniche, i mezzi e le risorse di cui è concretamente dotata l’impresa. Ne conseguirebbe che la clausola contrattuale che consente l’utilizzo dei requisiti connessi all’attestazione sta a significare che tutto quanto è stato posto a base della qualificazione è messo a disposizione della concorrente. Inoltre il contenuto del contratto dimostrerebbe – contestando quanto dedotto dalla ricorrente – la effettività della messa a disposizione dei mezzi necessari per l’esecuzione dell’appalto, come risulta dalle formule, secondo cui la Delta s.r.l. mette a disposizione .”le risorse necessarie oggetto di avvalimento””si obbliga a detenere i predetti requisiti e le risorse oggetto di avvalimento e a metterli a disposizione”. Ancora, la resistente sottolinea che, contrariamente a quanto dedotto nel ricorso, la messa a disposizione non è la qualifica SOA ma i requisiti che sono stati necessari ai fini dell’ottenimento della qualifica medesima. Come affermato dalla sentenza impugnata, non si sarebbe trattato, quindi, nella fattispecie, di contratto riportante pedissequamente il testo dell’art. 49, comma 2, del D.lgs n. 163/2006, oggetto delle decisioni giurisprudenziali richiamate dalla ricorrente, ma di contratto che effettivamente mette a disposizione della concorrente i requisiti e cioè i mezzi, le attrezzature e le risorse concretamente esistenti verificati e posti a base della qualificazione SOA. Conclude la difesa dell’appellata richiamando il principio per cui, in caso di dubbio, dovrebbe prevalere il favor partecipationis. A sua volta la Deon s.p.a., dopo avere sostenuto la irrilevanza della posizione dell’Asquino per essere stata estromessa dalla gara a seguito del meccanismo del taglio delle ali e il possesso da parte della ausiliaria Delta s.r.l. di SOA in classifica di gran lunga superiore a quella posta a base di gara, evidenzia che la messa a disposizione dei requisiti comprende l’impegno di fornire strutture, personale qualificato, tecniche o operative, mezzi che hanno determinato il conseguimento della certificazione, mentre sarebbe illogico pretendere un’ulteriore specificazione di mezzi e risorse che comporterebbe solo una duplicazione delle attività di controllo già compiuta in sede di rilascio della SOA. La Deon s.p.a. chiede, inoltre, che della questione sia investita, eventualmente, l’Adunanza Plenaria. Riguardo a tale ultima domanda ritiene il Collegio che tale remissione non occorra, essendoci già univoca e convincente giurisprudenza sul tema in trattazione. Orbene, in primo luogo, non sono condivisibili le argomentazioni difensive della Deon s.p.a. in ordine all’estromissione della gara dell’Asquino s.r.l., a seguito del taglio delle ali e quindi alla presunta irrilevanza della sua posizione. La deduzione non tiene, infatti, conto che il taglio delle ali ha luogo a seguito della classificazione dei ribassi portati da tutte le offerte ammesse, laddove nella fattispecie, il tema del decidere è proprio se l’offerta dell’Asquino s.r.l. dovesse essere ammessa. Ciò premesso, il Collegio condivide le censure dell’appellante secondo cui il contratto di avvalimento sarebbe generico ed indeterminato, in quanto non sarebbero stati indicati i mezzi e le risorse messe a disposizione da Delta s.r.l. favore della Asquino s.r.l E ciò in violazione degli artt. 1325 e 1418 cod. civ. e dell'art. 49 del D.lgs. n. 163/2006 e dell'art. 88 del D.P.R. n. 207/2010. A tale conclusione si perviene sulla base della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo cui, con riferimento al contratto di avvalimento, l’esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza ed indeterminabilità del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio . In questa prospettiva, la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente” o espressioni similari si appalesa, oltre che tautologica e, come tale, indeterminata per definizione , inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettività della messa a disposizione dei requisiti Cons. Stato, V, 6 agosto 2012, n. 4510 Consiglio di Stato n. 3310-2013 in una fattispecie in cui, diversamente da quanto ritenuto dall’appellata Deon, nel contratto di avvalimento, oltre al richiamo alla qualificazione sopra riportata, l’impresa ausiliaria si è impegnata a fornire i propri requisiti ed a mettere a disposizione le risorse”, come testualmente si legge in tale decisione . Più in generale la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che l’avvalimento deve essere reale e non formale e la messa a disposizione di requisiti svincolati da collegamento concreto con risorse materiali o immateriali è suscettibile di snaturare l’istituto per piegarlo a una logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gare” Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2013 e decisioni conformi ivi richiamate . In questa prospettiva l’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010 dispone che il contratto deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico. La norma, così come formulata, esclude quindi la possibilità che l’oggetto del contratto possa essere determinato per relationem alla qualificazione SOA Consiglio di Stato, sez. III, n. 2344 del 18/04/2011 . Essa utilizza ben cinque aggettivi compiuta, esplicita, esauriente, modo determinato e specifico per esprimere l’esigenza che l’oggetto dell’avvalimento deve essere analiticamente individuato. Orbene, il contratto di avvalimento prodotto dalla Deon s.p.a. ha per oggetto art. 2 quello di fornire all’impresa Asquino s.r.l., sotto la forma dell’avvalimento ex art. 49 Dlgs 163/06, i requisiti di cui alla categoria OG2 classifica IV e della relativa attestazione SOA detenuti dall’impresa Delta s.r.l L’art. 3 obbliga la DELTA s.r.l. a mantenere a disposizione della concorrente e della stazione appaltante, le risorse necessarie, oggetto dell’avvalimento, per tutta la durata del contratto. Ma tali formule non corrispondono a quanto specificamente previsto dal citato art. 88, poiché il legislatore, evidentemente, proprio per evitare la sopramenzionata possibilità di snaturare l’istituto, ha inteso disciplinare in via autonoma quanto richiesto, per dare concretezza alla cosiddetta messa a disposizione” da parte dell’impresa ausiliaria. Per tale motivo, non hanno rilievo le osservazioni difensive volte ad evidenziare che il contratto intercorso fra la Deon s.p.a. e la Delta s.r.l. non prevede solo il prestito dell’attestazione SOA, ma la concreta messa a disposizione dei requisiti strutture, mezzi e risorse in base ai quali la qualificazione è stata concessa, o ancora, che richiedere un nuovo elenco delle risorse e mezzi prestati dall’ausiliaria costituirebbe una duplicazione del controllo sull’esistenza concreta di tali mezzi e risorse, controllo già effettuato in sede di istruttoria per la qualificazione SOA. Occorre, infatti, l’effettività dell’avvalimento, da fornirsi sulla base della disciplina di cui all’art. 88 del citato regolamento. senza possibilità di ottenerla per relationem alla certificazione SOA ed ai requisiti in essa certificati. Così non è rilevante il richiamo, in caso di dubbio, al principio del favor partecipationis, e ciò perché – secondo l’orientamento di questo Consiglio – il principio non costituisce un valore assoluto ma deve essere ricondotto nel suo alveo naturale, dato dalla sua funzione di strumento volto al conseguimento dell’ obiettivo di assicurare la scelta del miglior contraente in una gara celere e trasparente. L’appello deve quindi essere accolto e, in riforma della sentenza impugnata, deve essere annullato il provvedimento di aggiudicazione dei lavori in favore della Deon s.p.a. di Belluno in avvalimento con l'impresa di costruzioni Reale Mario s.r.l , con conseguente obbligo da parte della stazione appaltante di riaprire il procedimento. In relazione alla complessità interpretativa della materia trattata sussistono equi motivi per la compensazione integrale delle spese anche del presente grado di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta , definitivamente pronunciando sull'appello come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla i provvedimenti dell’amministrazione originariamente impugnati. Spese del presente grado di giudizio compensate tra le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.