L'ordinanza contingibile ed urgente postula che essa abbia efficacia temporanea diversamente, ove il provvedimento asseritamente contingibile avesse efficacia indeterminata nel tempo ovvero definitiva, verrebbe meno la ragione giustificatrice della straordinarietà dell'intervento, il quale dovrebbe essere adottato in conformità con la disciplina legislativa di settore.
In altre parole, l’amministrazione può usare dei poteri extra ordinem in parola solo ove la gravità e l’imminenza del pericolo, per il suo carattere straordinario ed imprevedibile, non potrebbe essere fronteggiata con gli strumenti ordinari, di cui l'amministrazione stessa dispone. É quanto statuito dal Tar Campania, sez. Napoli Quinta, nella sentenza 2 dicembre 2013, n. 5473. L’ordine di sistemazione ‘definitivo’. Il Sindaco del Comune di Pozzuoli riceveva, da parte dell’Ufficio Circondariale Marittimo, una specifica segnalazione in merito all’esistenza di un grave pericolo per la pubblica e privata incolumità, derivante dalle precarie condizioni statiche di un tratto della muratura in cls, posta lungo il fronte della battigia del Lungomare Sandro Pertini. A seguito di tale segnalazione, il Sindaco emanava un’ordinanza contingibile ed urgente, con la quale ordinava alla Provincia di Napoli di dare inizio immediatamente, e comunque non oltre 5 giorni dalla notifica dell’atto, alle opere di sistemazione definitive del predetto manufatto in cls di difesa del fronte della battigia, disassato e in precarie condizioni statiche, al fine di scongiurare ogni motivo di pericolo e preoccupazione per la pubblica e privata incolumità . La Provincia di Napoli impugnava l’ordinanza, lamentando la propria inesistente competenza in materia ed altri vizi, concentrandosi, soprattutto, su di una particolare contestazione il provvedimento sindacale tende a regolamentare in modo definitivo l’oggetto di intervento, in violazione dei presupposti per l’emanazione di una legittima ordinanza contingibile ed urgente. I presupposti dell’ordinanza contingibile ed urgente. Il comma 4,art. 54, d.lgs. n. 267/2000, nell’attuale versione, a seguito della sentenza della Corte Cost. n. 115/2011, stabilisce che il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato provvedimenti contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana. I provvedimenti di cui al presente comma sono preventivamente comunicati al prefetto anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione . Dalla lettura della disposizione normativa, appaiono ben chiari i presupposti essenziali di tali peculiari ordinanze, che possono essere così sintetizzati a Sussistenza di una situazione eccezionale, imprevedibile ed urgente, che esige un intervento immediato da parte della Pubblica autorità. b Sussistenza di una situazione contingibile, cioè una situazione temporanea ed accidentale, caratterizzata da elementi di provvisorietà, che si riverberano anche sulla scelta delle misure da adottare nel caso concreto, le quali non possono assolutamente dar luogo a condizioni di stabilità. Al riguardo, si sostiene che la situazione di pericolo venuta in essere non può essere preesistente, in quanto deve contenere elementi di indubbia novità. c Residualità, intesa come situazione di impossibilità ad utilizzare altri strumenti idonei alla tutela dell’interesse leso, o esposto a pregiudizio. d Sussistenza di una situazione di grave pericolo, minacciante l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana. La giurisprudenza evidenzia puntualmente i richiamati presupposti Ai sensi dell'art. 54, comma 4, d.lgs. n. 267/2000, le ordinanze contingibili ed urgenti possono essere adottate dal Sindaco, nella veste di ufficiale di governo, solamente quando si tratti di affrontare situazioni di carattere eccezionale e impreviste, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall'ordinamento giuridico tali requisiti non ricorrono di conseguenza, quando le pubbliche amministrazioni possono adottare i rimedi di carattere ordinario Consiglio di Stato, sez. VI, n. 3490/2012 . L’ordinanza non può introdurre una disciplina permanente. I giudici amministrativi campani, accogliendo il ricorso, concentrano la loro attenzione sulla carenza del requisito della contingibilità, riferito al precipuo contenuto dell’ordine impartito. Infatti, l’ordine, rivolto alla Provincia, di dare immediato inizio alle opere di sistemazione definitiva del manufatto di difesa del fronte della battigia del lungomare, è finalizzato ad una sistemazione appunto definitiva della situazione asseritamente qualificata come urgente. In altri termini, in presenza di una situazione emergenziale, le ordinanze extra ordinem impongono misure straordinarie, rivolte ad eliminare l’ emergenzialità medesima e non a creare situazioni di stabilità. Pertanto, non poteva e non doveva essere ordinata la definitiva sistemazione del manufatto, ma potevano essere imposti interventi diretti ad eliminare il solo imminente pericolo connesso allo stato contingente del bene. Ciò che l’ordinanza contingibile ed urgente non può fare è imporre ed introdurre una disciplina permanente della situazione oggetto di intervento.
TAR Campania, sez. V, sentenza 14 novembre – 2 dicembre 2013, n. 5473 Presidente Nappi – Estensore Storto Fatto Col ricorso in esame, notificato al Comune di Pozzuoli, al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, alla Regione Campania e all’Autorità Portuale di Napoli, la Provincia di Napoli ha gravato il provvedimento col quale, ai sensi degli artt. 50 e 54 del d.lgs. n. 267/2000 il Sindaco del Comune di Pozzuoli, dietro segnalazione da parte dell’Ufficio Circondariale Marittimo di Pozzuoli dell’esistenza di un grave pericolo per la pubblica e privata incolumità derivante dalle precarie condizioni statiche di un tratto della muratura in cls posta lungo il fronte della battigia del Lungomare Sandro Pertini, le ha ordinato di dare inizio immediatamente, e comunque non oltre 5 giorno dalla notifica dell’atto, alle opere di sistemazione definitive del predetto manufatto in cls di difesa del fronte della battigia, disassato e in precarie condizioni statiche, al fine di scongiurare ogni motivo di pericolo e preoccupazione per la pubblica e privata incolumità . In particolare la ricorrente censura 1 la nullità ex art. 21-septies l. n. 241/1990 per difetto assoluto di attribuzione, posto che la competenza in materia di gestione e di interdizione delle zone portuali o costiere appartiene alla Capitaneria di Porto o all’Autorità Portuale 2 la carenza di legittimazione passiva della Provincia di Napoli in quanto la tutela delle coste non è tra le competenze della province come ridisegnate dall’art. 17 del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, né è tra quelle annoverate dal d.lgs. n. 267/2000, ma solo tra quelle assegnate dall’art. 1 del d.lgs. 30 marzo 1999, n. 96 dal Governo in via sostitutiva a seguito dell’inerzia regionale, abrogato dalla successiva norma di spendig review 3 la carenza di legittimazione passiva della Provincia di Napoli, sussistendo quella dell’Autorità Portuale di Napoli in ragione del fatto che il tratto in questione ricade nel demanio portuale 4 ancora, la carenza di legittimazione passiva sull’ordine contingibile ed urgente rivolto inammissibilmente avverso un’altra pubblica amministrazione piuttosto che avverso un soggetto privato 5 la violazione dell’art. 50 del d.lgs. n. 267 del 2000, in quanto la materia della sicurezza pubblica ed urbana, pure richiamata nel provvedimento gravato, non risulta attribuita alla competenza Sindacale 6 la violazione dell’art. 54, comma 4, secondo ed ultimo periodo e comma 5, del d.lgs. n. 267/2000, essendo mancata la preventiva comunicazione al prefetto e l’apposita conferenza previsti dalla legge 7 la violazione dell’art. 54 cit. in combinato con il D.M. 5 agosto 2008, in G.U. 9 agosto 2008, n. 186 8 la violazione dell’art. 7 l. n. 241/1990 9 il difetto dei presupposti, in quanto il manufatto in questione non sarebbe stato realizzato a regola d’arte dal medesimo Comune di Pozzuoli 10 , 11 , 12, 13 , e, ancora, essendo carenti i necessari presupposti della eccezionalità della situazione, della impossibilità di farvi fronte con gli strumenti ordinariamente previsti, della temporaneità del provvedimento e, comunque, essendo mancata l’individuazione delle norme cui l’ordinanza intende derogare 14 la carenza di ogni ulteriore precisazione o accertamento istruttorio 15 , 16 la carenza di motivazione 17 il difetto di istruttoria e lo sviamento di potere. Si è difeso il Comune di Pozzuoli invocando il rigetto del ricorso. Allo stesso modo si è difeso il Ministero intimato. Con ordinanza n. 1040 del 27 giugno 2013 la Sezione ha sospeso in via cautelare i provvedimenti gravati e, all’esito dell’odierna udienza, la causa è stata posta in decisione. Diritto 1. Vanno esaminati, in limine, i motivi coi quali la Provincia ricorrente ha sviluppato le eccezioni di difetto assoluto di attribuzione del Sindaco di Pozzuoli e la propria carenza di legittimazione passiva. 1.1. Il primo e il terzo motivo di ricorso difetto assoluto di attribuzione e carenza di legittimazione passiva della Provincia, trattandosi di area ricadente nel demanio dell’Autorità portuale di Napoli vanno allora respinti visto che nessun argomento di confutazione o prova contraria la ricorrente, in assolvimento dell’onere probatorio su di essa gravante, è riuscita ad opporre alla contestazione del Ministero delle infrastrutture il quale ha dettagliatamente dedotto, con la menzione dei confini geografici, che il tratto del litorale interessato già lungomare Yalta, oggi lungomare Pertini rientra nel territorio del Comune di Pozzuoli e non ricade nel demanio dell’Autorità Portuale di Napoli . 1.2. Va del pari respinto il secondo motivo di ricorso col quale la Provincia di Napoli ha dedotto l’assenza di ogni competenza propria o delegata in materia di tutela delle coste, per essere stato l’art. 34, comma 1, lettera h , del d.lgs. 30 marzo 1999, n. 96 che attribuiva alle province la programmazione, pianificazione e gestione integrata degli interventi di difesa delle coste e degli abitati costieri tacitamente abrogato dall’art. 17 del d.l. 6 luglio 2012, n. 95 il quale ultimo, nel dettare subito dopo l’art. 23, comma 14, del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201 conv. dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214 , le nuove competenze delle province, non aveva più previsto nulla in materia. Occorre infatti considerare in proposito che, nelle more dello svolgimento di questo processo, la Corte costituzionale, con la sentenza 19 luglio 2013, n. 220, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale sia dell’art. 23 del d.l. n. 201/2011 sia dell’art. 17 del d.l. n. 95/2012, sostanzialmente ripristinando il quadro competenziale precedente. 2. Il ricorso va invece accolto per l’assorbente motivo di seguito esaminato e che ha già condotto all’accoglimento della domanda cautelare. Ed infatti, non appaiono sussistere nella fattispecie in esame, né comunque essere stati rappresentati esaustivamente, i presupposti di esercizio del potere ordinatorio contingibile ed urgente. In particolare, l'ordinanza contingibile e urgente postula che essa abbia efficacia temporanea diversamente, ove il provvedimento asseritamente contingibile avesse efficacia indeterminata del tempo ovvero definitiva, verrebbe meno la ragione giustificatrice della straordinarietà dell'intervento, il quale dovrebbe essere adottato in conformità con la disciplina legislativa di settore. In altre parole, l’amministrazione può usare dei poteri extra ordinem in parola solo ove la gravità e l’imminenza del pericolo, per il suo carattere straordinario ed imprevedibile, non potrebbe essere fronteggiata con gli strumenti ordinari di cui l'amministrazione stessa dispone. Nel caso di specie, invece, il provvedimento in questione, emanato senza aver chiarito il carattere imprevedibile ed imminente del pericolo riscontrato, si è concretizzato in un ordine di sistemazione definitiva del manufatto , reso secondo un modello regolatorio definitivo degli interessi in gioco, proprio dell’esercizio dei poteri ordinari di gestione del bene in questione piuttosto che destinato ad elidere nell’immediato, con tratto di urgenza e straordinarietà, il solo imminente pericolo connesso allo stato contingente del bene. Per tali ragioni i provvedimenti gravati devono essere annullati. 3. Le spese seguono la soccombenza e trovano liquidazione in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania Sezione Quinta , definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie. Condanna il Comune di Pozzuoli a rifondere alla Provincia di Napoli le spese di lite che liquida in complessivi euro 1.500,00 millecinquecento , oltre accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.