In tema di procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara, la scelta delle imprese da invitare non ricade nell'ambito di una insindacabile discrezionalità dell'amministrazione.Di conseguenza, ove la stazione appaltante non voglia pubblicare un avviso o non disponga di propri elenchi aperti di imprese da invitare a rotazione, deve, in ogni caso, predeterminare ex ante precisi criteri di ricognizione del mercato e selezione delle imprese, che potenzialmente potrebbero essere interessate all'appalto.
E’ quanto statuito dal Tar Lombardia, sez. Brescia II, nella sentenza 29 novembre 2013, n. 1047, con la quale viene meritoriamente affrontata la delicata questione dell’individuazione delle imprese da invitare in sede di procedura negoziata. Il mancato svolgimento della preventiva indagine di mercato . Il Comune di Botticino indiceva una procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara, per il conferimento dell’appalto dei lavori di rifacimento in erba sintetica del tappeto di gioco dello stadio comunale Centro Lucia. Il Comune dava luogo alla selezione, senza aver preventivamente effettuato un’indagine di mercato, volta ad individuare le imprese tecnicamente idonee ed interessate, come previsto dal comma 6, dell’art. 57 del Codice dei contratti pubblici. Ad ogni modo, ben sette imprese manifestarono il loro interesse. Il Comune, senza aver predeterminato alcun criterio di preselezione, effettuò un sorteggio, volto ad individuare n. 5 imprese, da invitare alla gara. Una delle due imprese non sorteggiate propone ricorso al Tar Lombardia, lamentando la violazione dell’indicata normativa. La procedura negoziata senza previo bando di gara . Occorre ricordare che la particolare tipologia di gara, cui ha fatto ricorso il Comune, prevede, in base alla disposizione normativa richiamata, una struttura bifasica - In una prima fase, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato. Ovviamente, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione - In una seconda fase, seleziona gli operatori economici e li invita a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. Successivamente, la stazione appaltante sceglie l'operatore economico, che ha presentato la migliore offerta, secondo il criterio del prezzo più basso o dell'offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti. I chiarimenti dell’Autorità di Vigilanza . L’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici AVCP è intervenuta in materia, con due precise determinazioni nn. 2/2011 e 8/2011 . L’Autorità si è occupata delle modalità di individuazione degli operatori economici da consultare, per poi procedere alla gara ad inviti, segnalando la stringente necessità di distinguere fra indagine di mercato” e successiva gara informale ad inviti”. La prima è preordinata, esclusivamente, a conoscere l’assetto del mercato, cioè i possibili potenziali offerenti ed il tipo di condizioni contrattuali, che essi sono in grado e disposti a praticare, senza alcun vincolo in ordine alla scelta finale. Viceversa, la gara informale implica anche una valutazione comparativa delle offerte, comportando, per la stazione appaltante, l’obbligo dell’osservanza dei principi di par condicio e trasparenza nelle lettere di invito. In altri termini, l’indagine di mercato è finalizzata ad acquisire conoscenze”, mentre la gara informale è diretta ad individuare il miglior contraente. Le concrete modalità di svolgimento dell’indagine di mercato, ad avviso dell’AVCP, possono essere le seguenti a avviso preventivo, con l’obbligo di effettuare una succinta descrizione degli elementi essenziali dell’appalto e della procedura di aggiudicazione, che si intende seguire, accompagnata da un invito a prender contatto, se interessati, con la stazione appaltante b elenchi aperti di operatori economici, da non confondere con i vietati albi di fiducia. Per quanto concerne, poi, i criteri di scelta delle imprese da invitare alla gara informale, l’Autorità ritiene possibili i seguenti - Le esperienze contrattuali, registrate dalla stazione appaltante nei confronti dell’impresa richiedente l’invito o da invitare, purché venga rispettato il principio della rotazione - L’idoneità operativa delle imprese rispetto al luogo di esecuzione dei lavori - Il sorteggio. La necessità di predeterminare i criteri di scelta delle imprese interessate . Il Tar Brescia, pienamente consapevole dell’elaborazione dell’AVCP, individua da subito l’errore commesso dalla stazione appaltante in assenza di criteri predeterminati, il Comune non doveva procedere ad alcun sorteggio, ma doveva invitare tutte le sette imprese, che avevano manifestato interesse. Ciò, in quanto la scelta delle imprese da invitare alla gara non ricade nell'ambito di una insindacabile discrezionalità dell'amministrazione, alla luce proprio della già indicata normativa. Ciò determina che, ove la stazione appaltante non voglia pubblicare un avviso o non disponga di propri elenchi aperti di imprese da invitare a rotazione, deve, in ogni caso, predeterminare ex ante precisi criteri di ricognizione del mercato e selezione delle imprese che potenzialmente potrebbero essere interessate all'appalto, tenendo conto del principio di rotazione . Nella concreta fattispecie, non è stata effettuata alcuna indagine di mercato e ne sono stati predeterminati criteri chiari da osservare. In presenza di siffatto vuoto di disciplina, il principio di concorrenza, oltre che quello di par condicio, imponeva l’invito a tutte le imprese interessate.
TAR Lombardia, sez. staccata Brescia sez. II , sentenza 28 - 29 novembre 2013, n. 1047 Presidente/Estensore Calderoni Fatto e diritto I. Onde riepilogare l’essenziale quadro giuridico-fattuale - in relazione al quale il Collegio ha ravvisato, all’odierna Camera di Consiglio, la sussistenza dei presupposti per l’adozione di una sentenza in forma semplificata - risponde a complessivi criteri di snellezza ed economicità riportare di seguito la parte motiva del decreto presidenziale 14 novembre 2013, n. 537, di sospensione provvisoria dei provvedimenti impugnati 1. La presente controversia ha ad oggetto la procedura negoziata indetta, ex art. 122 comma 7 Cod. Contr., dal Comune di Botticino per l’aggiudicazione dei lavori di rifacimento in erba sintetica del tappeto di gioco campo di calcio/rugby determina 24.9.2013, n. 321 . 2. In quanto operante nel suddetto settore economico, l'impresa ricorrente è titolare di un interesse qualificato e tutelato a che alla procedura negoziata l'impresa stessa sia almeno invitata in termini Consiglio di Stato sez. III, 10/01/2013, n. 99 . 3. Quanto alla scelta delle imprese da invitare, essa non ricade nell'ambito di una insindacabile discrezionalità dell'amministrazione invero, il citato comma 7 dell'art. 122 rinvia, in relazione ai criteri di scelta delle imprese da invitare, al comma 6 dell'art. 57, a mente del quale le stazioni appaltanti devono effettuare a tal fine una accurata ricognizione del mercato, assumendo informazioni circa le caratteristiche di qualificazione economico - finanziaria e tecnico - organizzativa delle imprese che avrebbero i requisiti per eseguire i lavori, e procedere alla loro selezione utilizzando criteri trasparenti che consentano a turno a tutte le imprese interessate di accedere alle commesse di volta in volta approvate. Ciò comporta - secondo una condivisibile giurisprudenza cfr. T.A.R. Milano, sez. I, 6/12/2012 n. 2941 - che, ove la stazione appaltante non voglia pubblicare un avviso o non disponga di propri elenchi aperti di imprese da invitare a rotazione, deve, in ogni caso, predeterminare ex ante precisi criteri di ricognizione del mercato e selezione delle imprese che potenzialmente potrebbero essere interessate all'appalto, tenendo conto del principio di rotazione. 4. Secondo l'Autorità di Vigilanza Contr. Pubbl. determinazione n. 2/2011 l'indagine di mercato è preordinata esclusivamente a conoscere l'assetto del mercato, quindi i possibili potenziali offerenti ed il tipo di condizioni contrattuali che essi sono disposti a praticare . 5. Nella specie, né la menzionata determina 321/2013 né la successiva determina 8.10.2013, n. 335 di approvazione dell’aggiudicazione definitiva alla controinteressata Mast danno conto dell’avvenuta effettuazione di detta indagine di mercato. 6. In questa fase di fisiologica assenza del contraddittorio, si rivelano, dunque, dotate di consistenza le censure con cui la Società ricorrente deduce la violazione delle norme del Codice contratti sin qui citate e dei principi in esse richiamate, nonché i vizi di difetto di istruttoria e di motivazione. 7. In punto di fatto, la stessa società ricorrente ha dimostrato che, allo stato attuale, non risultano ancora iniziati i lavori di rifacimento del manto erboso. 8. Sono, pertanto, ravvisabili in fatto e in diritto i presupposti per la concessione delle misure cautelari monocratiche da essa richieste, nelle more dell’ordinaria trattazione dell’incidente cautelare alla prima Camera di consiglio processualmente utile 28 novembre 2013 . 9. In vista di tale trattazione collegiale si rende, altresì, necessario disporre apposito incombente istruttorio, nel senso di ordinare al Responsabile dell’area tecnica del Comune di Botticino, arch. Mauro Peruzzi, di depositare presso la Segreteria di questo T.A.R., entro le ore 12 del giorno 25 novembre 2013, copia dell’intera documentazione istruttoria e amministrativa afferente alla gara di cui è causa . II. Il Comune si è costituito in giudizio il 22 novembre 2013 producendo documentazione e così adempiendo al suddetto incombente. III.1 . Dall’esame di detta documentazione si evince in particolare che la circostanza del previsto svolgimento il giorno 14 marzo 2014 della partita internazionale di rugby Sei Nazioni” risulta addotta unicamente quale ragione di consegna anticipata dei lavori all’attuale controinteressata in pendenza di stipula del contratto cfr. nota 22.10.2013 n. 12679 del Responsabile del procedimento, il quale richiama con tutta probabilità – pur senza menzionarne gli estremi - la comunicazione in tal senso della Società Botticino Rugby Union, protocollata dal Comune il 24 luglio 2013 sub n. 9413 . III.2. A sua volta, la deliberazione giuntale 20.11.2013, n. 152 di resistenza in giudizio conferma primo considerato” delle premesse che la consegna sotto riserva di legge è stata effettuata al fine di consentire il tempestivo conseguimento della omologazione necessaria, come da ulteriore richiesta della medesima società sportiva, assunta a protocollo con il n. 12764 del 23/10/2013. III.3. Tuttavia, né la determina 24 settembre 2013 n. 321 di approvazione del progetto e della lettera di invito, né la successiva determina 8 ottobre 2013, n. 335 di aggiudicazione definitiva a Mast srl danno atto della suddetta ragione di urgenza, pur rappresentata all’Amministrazione sin dal 24 luglio 2013, mentre invece danno entrambe atto cfr. rispettive premesse di una qual certa ordinarietà” e prevedibilità dell’intervento de quo, in quanto inserito nel piano triennale delle opere per l’anno 2013. III.4. Dal che esce confutato il principale argomento dispiegato dal Comune nelle proprie difese, tanto scritte quanto orali, per contrastare le censure di violazione dell’art. 122 comma 7 e 57 comma 6 D. Lgs. 163/2006, svolte ai punti 1.1. e 1.2. del ricorso introduttivo e cioè che le scelte dell’amministrazione in ordine all’esperimento della procedura negoziata e all’utilizzo della modalità del sorteggio di cinque ditte tra le sette che avevano manifestato il proprio interesse siano state dettate dalla necessità di utilizzare di utilizzare siffatta procedura proprio in ragione della situazione di urgenza manifestatasi in ordine all’evento sportivo internazionale che dovrà realizzarsi nel comune” il corsivo è nel testo del passo presentea pag. 5 della memoria comunale 22 novembre 2013 . IV. In ogni caso, non è dato comprendere quale sia la ragione di urgenza sottesa alla scelta di effettuare un sorteggio tra le 7 ditte che avevano in precedenza fatto pervenire al Comune la propria manifestazione di interesse per l’esecuzione dei lavori di cui si tratta, quando i la norma di cui i controversi atti comunali intendono fare dichiarata applicazione art. 122 comma 7 Cod. contr. stabilisce in 5 il numero minimo di ditte da invitare questa volta il corsivo è dell’estensore , disponendo espressamente che l’invito debba essere rivolto ad almeno cinque soggetti corsivo nuovamente dell’estensore ii in un’ottica di celerità e speditezza esigenze queste espressamente enunciate dal Comune, a sostegno della scelta del sorteggio, nel penultimo capoverso della citata pag. 5 l’effettuazione del sorteggio costituisce, infatti, un adempimento ulteriore, svolto dal RUP il 25 settembre 2013 all’indomani della menzionata determina n. 321/2013 cfr. docomma 4 del Comune , così tuttavia ritardando di un giorno la spedizione della lettera di invito avvenuta il successivo 26 settembre iii né il sorteggio è giustificato dalla necessità di ridurre a un numero ragionevole la platea delle ditte da invitare, essendo solo sette quelle che avevano manifestato il proprio interesse e avendo il sorteggio ottenuto l’unico risultato di escludere due di tali ditte, riportando quelle invitate al numero minimo di legge e precludendo al Comune la possibilità di poter scegliere tra più offerte in gara e concorrenti tra loro iv anzi, il risultato finale della riduzione per sorteggio è stato che il Comune si è trovato a dover valutare un’unica offerta valida, essendo state presentate solo due offerte, delle quali una non è stata ammessa cfr. verbale 8 ottobre 2013 della procedura negoziata . V. Il tutto, senza che si sia svolta l’apposita indagine di mercato prescritta dall’art. 57 comma 6 Cod. contratti l’argomento difensivo usato dal Comune per sostenere la non necessità di detta indagine pag. 6 memoria 22.11.2013 per un verso si affida ancora all’urgenza discendente dalla rilevante manifestazione sportiva in previsione” urgenza non evidenziata negli atti di indizione della procedura e, dunque, non utilizzabile in sede giudiziale e, per altro verso, risulta intrinsecamente contraddittorio perché valorizza proprio le manifestazioni di interesse che erano pervenute all’Ente, quando quest’ultimo ha invece inopinatamente deciso di intaccare la complessiva integrità della fonte di conoscenza che dette manifestazioni preventive potevano costituire, eliminando dalle ditte da invitare due imprese tra quelle che avevano manifestato il proprio interesse. Invero delle due l’una - o le preventive manifestazioni di interesse pervenute valevano quale sostanziale indagine di mercato e allora tutte le imprese dovevano essere invitate - o le imprese che avevano manifestato il proprio interesse potevano essere selezionate solo previa indagine di mercato e sulla base dei criteri economici che ne fossero derivati. VI. Non possono di conseguenza che essere confermate in questa sede le considerazioni già svolte nel decreto monocratico n. 537/2013, e cioè che a che il mancato svolgimento della preventiva indagine di mercato con contemporanea esclusione di due ditte che avevano manifestato il proprio interesse integra violazione del citato art. 57 comma 6 b che dall’esclusione della Società ricorrente per effetto del sorteggio svoltosi il 25 settembre 2013 ne è derivata la lesione del suo interesse qualificato e tutelato ad essere invitata alla procedura de qua. VII. Ne risulta la fondatezza delle censure svolte sub 1.1. e 1.2. dalla Società ricorrente il che è sufficiente a determinare l’annullamento degli atti impugnati, con conseguente obbligo di rinnovazione, da parte del Comune, dell’invito a partecipare rivolto, oltre che alle 5 ditte già invitate, anche alla ricorrente e secondo le precisazioni di cui al successivo capo IX. Il che esime il Collegio dall’esaminare la censura sub 1.3. del ricorso introduttivo in esame. VIII. Al punto 2 di detto ricorso la Società ricorrente chiede, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata. Sul punto il Comune tace né ha prodotto copia di alcun contratto, per cui è da presumere – essendo i lavori stati consegnati in via anticipata – che detta stipulazione non sia intervenuta. Nell’eventualità contraria, la presente pronuncia vale quale declaratoria di inefficacia del contratto sottoscritto. A maggior ragione, va confermato in via definitiva l’ordine di immediata sospensione dei lavori impartito nel decreto n. 537/2013. IX. Esulano evidentemente dalla presente controversia e da questa sede giudiziale tutte le questioni che attengono a detta consegna anticipata e ai relativi lavori medio tempore effettuati, pur dovendo necessariamente l’attuale stato dei luoghi essere tenuto in considerazione dal Comune ai fini della determinazione dell’importo a base d’asta della nuova procedura negoziata. Ugualmente, nella riedizione della procedura il Comune potrà eccezionalmente non effettuare, nel caso di specie, una preventiva e apposita indagine di mercato, a condizione che motivi espressamente in punto di urgenza e che inviti tutte le ditte che avevano a suo tempo manifestato il proprio interesse. X. In conclusione, il ricorso deve essere accolto nei sensi che precedono e i provvedimenti impugnati devono essere annullati, agli effetti e con le conseguenze sopra specificate. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in euro 4.000, oltre accessori di legge, a carico del Comune. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia Sezione Seconda definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo ACCOGLIE e conseguentemente annulla gli atti impugnati, agli effetti e con le ulteriori conseguenze specificate in motivazione. Condanna il Comune di Botticino a rifondere alla ricorrente - le spese di lite, liquidate in complessivi euro 4.000,00 quattromila/00 netti, oltre gli accessori di legge - il contributo unificato dalla stessa anticipato. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.