L'Ente locale non può bandire una procedura concorsuale per l'incarico a tempo determinato se è in vigore una graduatoria per quello indeterminato. Né può precedere all'avvio della procedura di comando.
In pratica, ha torto l'ente il quale ritiene che le norme in tema di scorrimento delle graduatorie riguardano procedure concorsuali per la copertura di posti di impiego a tempo indeterminato, e non sarebbero applicabili allorché l’Amministrazione si attivi, invece, per il conferimento, foss’anche per gli stessi posti d’organico, di incarichi solo temporanei, per giunta attraverso una procedura di conferimento del tutto diversa da quella in precedenza seguita. Una posizione tutelata . Infatti, detenendo il soggetto munito di idoneità una posizione tutelata ai fini della copertura di posti della stessa natura a tempo indeterminato, al medesimo va riconosciuta la stessa tutela, a maggior ragione giacché il più comprende il meno , quando l’Amministrazione addivenga alla decisione di coprire posti di organico simili a tempo solo determinato. La competenza dimostrata in sede concorsuale dal candidato risultato idoneo sussiste obiettivamente nello stesso modo, infatti, quale che sia la durata dell’incarico che l’Amministrazione decida di conferire in seguito per la stessa professionalità. Come ha esattamente osservato, nel caso specifico, lo stesso Tribunale con la successiva sentenza n. 716/2011, la differente durata del rapporto di impiego non vale a mutare, dal punto di vista degli interessi dell’Amministrazione, le caratteristiche oggettive di professionalità che devono comunque qualificare il rapporto lavorativo e nemmeno giustifica, nel caso dell’incarico a tempo determinato, un disconoscimento di tutela degli interessi del privato, che verrebbe altrimenti costretto ad assistere passivamente al consumarsi degli effetti della propria graduatoria durante l’espletamento di uno o più incarichi a termine da parte di terzi. Se così non fosse, d’altra parte, sarebbe fin troppo agevole svuotare la posizione tutelata di chi abbia un titolo di idoneità concorsuale attraverso opportunistici incarichi a termine di durata pari a quella di vigenza della graduatoria, operazione che determinerebbe in pari tempo l’elusione delle finalità legislative perseguite attraverso l’istituto dell’utilizzazione delle graduatorie. Principi intangibili. Con riferimento al fatto se il posto da ricoprire fosse, o meno, del tutto omogeneo a quelli che formavano, a suo tempo, oggetto del concorso che ha visto l’interessata qualificarsi, il Collegio osserva che quando il profilo professionale della cui selezione si tratta resti, come nella fattispecie, il medesimo, e non siano insorte modifiche della procedura selettiva tipizzata dalla legge, nel senso di richiedere ai candidati una professionalità più ampia o profonda rispetto a quella a suo tempo verificata nell’idoneo, si impone il pieno rispetto dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 14 del 28 luglio 2011. Principi che non possono essere elusi attraverso il mero accorgimento dell’Amministrazione di seguire un iter di copertura del posto diversamente regolato tanto meno ove le verifiche di professionalità ravvisabili nella nuova procedura offrano garanzie che non potranno essere superiori, ma saranno al più equivalenti, a quelle della procedura concorsuale che ha qualificato l’idoneo. Motivazione puntuale e rigorosa. Di conseguenza, una volta che l’Amministrazione si risolva a coprire, anche solo a tempo determinato, la propria vacanza di organico così determinandosi sull’ an della copertura del posto , ricorra essa, all’uopo, a una procedura concorsuale ordinaria oppure sui generis, oppure anche ad un comando di personale da altro ente pubblico, viene a determinarsi nello stesso modo una condizione di possibile conflitto con gli interessi avuti di mira dal legislatore attraverso l’istituto dello scorrimento delle graduatorie anche il comando dall’esterno frustra la qualificata aspettativa dell’idoneo . E tanto impone all’Amministrazione di farsi carico dell’obbligo di una puntuale e rigorosa motivazione in ordine alle modalità da essa prescelte per il reclutamento, tenendo nel debito rilievo il favor ordinamentale che assiste l’utilizzazione delle graduatorie degli idonei, nei termini illustrati dall’Adunanza Plenaria n. 14 del 2011. Anche il ricorso al comando a preferenza dell’utilizzazione della graduatoria va pertanto nello specifico debitamente giustificato, e sorretto da una razionale valutazione comparativa di obiettiva maggiore convenienza da esso ipoteticamente presentata rispetto all’alternativa costituita dallo scorrimento. E questo senza che possa invocarsi il favor legislativo per la mobilità richiamato dalla difesa provinciale, poiché lo stesso non assiste l’attivazione di nuovi comandi, che hanno natura per definizione temporanea, bensì i passaggi definitivi del personale da un ruolo ad altro. Linee guida. L’Adunanza Plenaria ha chiarito, invero, che, in presenza di una graduatoria concorsuale ancora efficace, la regola generale da seguire per la copertura dei posti vacanti è quella dello scorrimento della medesima, a preferenza dell’indizione di un nuovo concorso che la disciplina positiva, pur non spingendosi ad assegnare agli idonei un diritto soggettivo pieno all’assunzione mediante scorrimento della graduatoria, con un correlativo obbligo cogente per l’Ente, impone all’Amministrazione che abbia a determinarsi diversamente un rigoroso obbligo di motivazione della propria scelta derogatoria infine, che tale obbligo non recede, ma è solo ridimensionato/attenuato, in presenza di particolari ragioni di opportunità che militerebbero per una scelta organizzativa diversa da quella dello scorrimento quali l’esigenza di stabilizzare personale precario, o il sopraggiungere di una modifica sostanziale della disciplina applicabile alla procedura concorsuale cfr. i parr. 51 e segg. della decisione dell’Adunanza Plenaria .
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 3 luglio – 10 settembre 2012, n. 4770 Presidente Saltelli – Estensore Graviano Fatto e diritto Con ricorso al T.A.R. per la Calabria notificato il 22 luglio 2010 la dott.ssa Maria Antonietta Lamberti impugnava l’avviso di selezione pubblica emesso dalla Provincia di Reggio Calabria in data 14.07.2010 per la copertura a tempo pieno e determinato, per la durata di un anno, ai sensi dell’art. 110 del T.U.E.L., di un posto di Dirigente del Settore 5 Organizzazione e Gestione Giuridica ed Economica delle Risorse Umane . L’interessata assumeva che l’avviso fosse stato illegittimamente emanato in costanza di validità della graduatoria concorsuale approvata con determinazione dirigenziale del 31.10.2005 che la contemplava come idonea, all’esito di una procedura concorsuale indetta nell’anno 2005 per la copertura di due posti a tempo indeterminato di dirigente dell’area amministrativa di cui uno riservato agli interni , in cui essa ricorrente si era classificata al secondo posto della graduatoria di merito. In data 23.07.2010 con il decreto n. 182/2010 veniva accordata la misura cautelare provvisoria richiesta dalla ricorrente. Nella stessa data del 23.07.2010 la Provincia pubblicava una versione rettificata del precedente avviso di selezione, modificandolo parzialmente e prorogando i termini di presentazione delle relative domande di partecipazione. Anche questi atti venivano impugnati dall’interessata, con motivi aggiunti che sostanzialmente riproponevano quelli dedotti col ricorso principale. Ne seguiva un secondo provvedimento cautelare monocratico favorevole alla medesima. Alla Camera di consiglio del 10 settembre 2010 il Tribunale accoglieva indi la domanda cautelare di parte ricorrente. Pochi giorni prima peraltro, il 6.09.2010, il Presidente della Provincia, con decreto n. 40, aveva conferito proprio l’incarico a tempo determinato di dirigente del Settore 5 Organizzazione e Gestione Giuridica ed Economica delle Risorse Umane”, oggetto dell’avviso di selezione, al dott. Vincenzo Floccari, da poco comandato presso la Provincia dall’INPDAP. E di lì a poco, con nota del 23.09.2010 lo stesso dott. Floccari comunicava la revoca dell’avviso pubblico oggetto dell’originario ricorso. Anche questi atti venivano gravati dall’interessata mediante motivi aggiunti. Il Tribunale adìto, all’esito del proprio giudizio, con la sentenza n. 46/2011 in epigrafe, respingeva i motivi aggiunti da ultimo proposti, e dichiarava l’improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse dell’originario ricorso principale e dei motivi aggiunti iniziali. Il Tribunale premetteva che l’interessata aveva già in precedenza impugnato la delibera della Giunta provinciale del 25 gennaio 2010 con la quale era stato autorizzato il comando in entrata del Floccari in luogo del possibile scorrimento della graduatoria nella quale era utilmente collocata la ricorrente” innanzi al T.A.R. del Lazio, che con sentenza n. 10913 del 12 maggio 2010 aveva, tuttavia, declinato la propria giurisdizione in favore del Giudice ordinario. Ad avviso del T.A.R. per la Calabria, il nuovo gravame della dott.ssa Lamberti non integrava però una violazione del canone del ne bis in idem, in quanto gli atti riguardanti il comando del Floccari erano stati ora contestati solo in rapporto alla più ampia vicenda che aveva preso le mosse dall’indizione del concorso per il posto di dirigente che la ricorrente aspirava a ricoprire mediante lo scorrimento della graduatoria. Le nuove censure dell’interessata, rilevava il T.A.R., si incentrano solo sul fatto che la condotta complessivamente tenuta dalla Provincia, culminata negli atti impugnati da ultimo, sarebbe stata funzionale a danneggiarla, in spregio delle norme di legge che tutelano la sua posizione e delle pronunce del Tribunale. Ciò si desumerebbe dal fatto che 1 il comando era stato richiesto nel gennaio senza un riferimento espresso al Settore 5 Organizzazione e Gestione Giuridica ed Economica delle Risorse Umane, 2 l’assegnazione del dipendente al predetto settore è avvenuta in data 6 settembre 2010, dopo i decreti cautelari di accoglimento, 3 nella camera di consiglio di giorno 10 settembre il difensore dell’Ente non ha fatto cenno alcuno al provvedimento già intervenuto 4 la revoca del concorso è stata disposta dopo l’assegnazione e da parte dello stesso dott. Floccari.” Il Tribunale riteneva, però, che queste censure non fossero fondate. Ciò sulla scorta della motivazione di seguito trascritta. Quanto alla revoca del concorso è chiaro che la ricorrente non ha in nessun caso interesse al suo annullamento, essendo proprio il concorso lesivo della sua sfera giuridica. Circa gli altri atti deve osservarsi che nessun giudicato cautelare si era nel frattempo formato, sì da poter apprezzare l’eventuale violazione dello stesso da parte della Provincia. La domanda di sospensione dell’avviso per la procedura selettiva era stata delibata solo in sede monocratica e, quindi, con un provvedimento provvisorio. La pronuncia del Collegio è intervenuta dopo, sicché l’assegnazione del dott. Floccari al posto cui aspira la ricorrente non può ritenersi in violazione del giudicato cautelare. Né convince la locuzione giudicato interinale”, essendo i due termini in aperta contraddizione. La circostanza poi che il comando fosse stato richiesto senza specifico riferimento al posto dirigenziale sui cui si controverte, per un verso, non implica l’illegittimità dell’atto di conferimento, in presenza di una oggettiva scopertura del posto in questione al momento dell’assegnazione.” Dal rigetto dei secondi motivi aggiunti il Tribunale faceva infine discendere la sopravvenuta carenza d’interesse alla definizione del ricorso principale e del primo ricorso per motivi aggiunti. Avverso la sentenza n. 46/2011 del Giudice locale la dott.ssa Lamberti spiegava il presente appello, con il quale riproponeva le proprie censure, pretese ed argomentazioni, dolendosi del fatto che il primo Giudice le avesse disattese. Con l’appello si rappresentava, tra l’altro, che il dott. Floccari, dopo appena sette mesi dalla propria preposizione al Settore 5, dal 1° aprile 2011 era stato assegnato ad altro incarico. Resisteva all’appello la Provincia di Reggio Calabria. Questa, dopo essersi doluta dell’incompletezza del testo dell’appello notificatole, siccome manchevole delle pagine a numerazione pari, deduceva l’infondatezza delle censure avversarie, opponendo, in sintesi, l’avvenuto esaurimento dell’efficacia della graduatoria che contemplava la dott.ssa Lamberti come idonea, e la diversità del posto oggetto della nuova selezione rispetto a quelli per la copertura dei quali era stata indetta la precedente. Nelle more il medesimo T.A.R. Calabria, con sentenza n. 716 del 28 settembre 2011, accoglieva il nuovo ricorso nel frattempo proposto dall’interessata avverso il reiterato avviso pubblicato dalla Provincia, in data 5 agosto 2011, per la copertura, sempre a tempo determinato, del posto dirigenziale più volte menzionato che si era reso di nuovo vacante dopo l’assegnazione del dott. Floccari ad altro incarico L’appellante riprendeva le proprie doglianze ed argomentazioni con successivi scritti, con i quali, nell’insistere per l’accoglimento dell’appello, controdeduceva anche alle obiezioni della difesa provinciale, non senza sollevare anche delle eccezioni di taglio formale in ordine alla costituzione avversaria in giudizio. L’Amministrazione replicava con una nuova memoria alle contestazioni formali avversarie, ribadendo le proprie conclusioni. Il 30 dicembre del 2011 l’Amministrazione comunicava all’interessata, con nota n. prot. 443475, l’avvio del procedimento diretto alla sua assunzione in servizio. L’appellante chiedeva dunque il rinvio dell’udienza pubblica del 10 gennaio 2012. Stante l’assenza di ulteriori eventi, tuttavia, alla successiva udienza del 3 luglio 2012 la causa è stata finalmente trattenuta in decisione. 1 La Sezione deve preliminarmente sgombrare il campo dalle reciproche eccezioni in rito. 1a La difesa provinciale si è doluta dell’incompletezza del testo dell’appello notificatole, siccome manchevole delle pagine a numerazione pari, ed ha richiesto la rinnovazione della notifica ai sensi dell’art. 44 CPA. Ma la completezza delle difese di merito sviluppate dalla stessa appellata, nel corso del giudizio, con riferimento all’intero arco delle deduzioni dell’atto introduttivo avversario, fa ritenere superata la situazione iniziale denunziata, e da tempo assicurate le condizioni di un completo contraddittorio. Ne consegue che l’eccezione può essere disattesa. 1b Privo di pregio è poi il rilievo dell’appellante circa la pretesa irregolarità della procura adlitem apposta a margine del controricorso della Provincia di Reggio Calabria. A parte la circostanza che quest’ultima ha tuzioristicamente prodotto anche un ulteriore mandato, a margine della memoria del 20 dicembre 2011, che avrebbe in ogni caso sanato l’ipotetico vizio, è agevole osservare che il mandato iniziale, per quanto affetto da un - manifesto - errore materiale nell’identificazione del soggetto in questa sede appellante, era tuttavia inequivocabilmente riferibile al presente giudizio, e quindi idoneo al suo scopo. 1c Del pari infondata è l’eccezione di tardività della costituzione in giudizio della medesima Amministrazione con riferimento al termine previsto dall’art. 46 CPA sessanta giorni dal perfezionamento della notifica individuale dell’atto introduttivo , dal momento che il termine stesso è privo di valenza perentoria. 1d Sempre in via preliminare, la Sezione ritiene infine opportuno dare atto che la sentenza in epigrafe non ha formato oggetto di appello né nella parte in cui il Tribunale ha ritenuto la propria giurisdizione sulle domande impugnatorie proposte dall’originaria ricorrente, né in quella in cui lo stesso T.A.R. ha escluso che il gravame della medesima integrasse una violazione del canone del nebis in idem rispetto al precedente ricorso da essa esperito dinanzi al T.A.R. per il Lazio avverso la delibera della Giunta provinciale del 25 gennaio 2010. I due punti devono ritenersi quindi coperti da giudicato. 2 L’appello, tanto premesso, merita accoglimento. La disamina del thema decidendum deve partire dal vaglio delle censure dell’appellante che, nel criticare la sentenza di prime cure, riprendono le censure allora espresse avverso l’affidamento del posto oggetto di controversia al dirigente in comando dott. Floccari. Una volta riscontrata la fondatezza di tali censure, si passerà nel paragr. n. 4 a dire di quelle mosse avverso l’avviso di selezione inizialmente pubblicato per la copertura a tempo determinato dello stesso posto. Nella sequenza appena detta, inoltre, ragioni di linearità espositiva consigliano di muovere dalle obiezioni sollevate alla ricorrente dalla difesa provinciale, stante la loro valenza logicamente preliminare in seguito paragr. n. 3 saranno considerate le argomentazioni poste dal Tribunale a base della pronuncia in epigrafe. 2a La prima delle obiezioni da esaminare è quella attinente alla perdurante operatività della graduatoria contemplante come idonea la dott.ssa Lamberti, atto la cui efficacia, secondo la difesa provinciale, doveva ritenersi già cessata. La graduatoria era stata pubblicata nell’anno 2005. Aveva quindi esaurito la propria efficacia allo scadere del terzo anno successivo alla sua pubblicazione, ai sensi dell’art. 91 del T.U. EE.LL. E pertanto non sarebbe stata più efficace alla data di pubblicazione dell’impugnato avviso di selezione pubblica luglio 2010 , né tantomeno al momento dell’assegnazione del posto in controversia al dirigente comandato settembre 2010 . L’efficacia della graduatoria, la difesa dell’appellata soprattutto assume, non avrebbe potuto dirsi prorogata dalla recente disciplina speciale a ciò pur specificamente rivolta art. 1, comma 536, della legge n. 296 del 2006 art. 5 d.l. n. 207 del 2008, convertito con la legge n. 14 del 2009 art. 17, comma 19, d.l. n. 78 del 2009, convertito con la legge n. 102 del 2009 art. 1 d.l. n. 225 del 2010 . Tale normativa trovava applicazione, viene ricordato, solo presso le PP.AA. soggette a limitazioni delle assunzioni poiché proprio l’esistenza di tali limitazioni giustificava la necessità di ricorrere allo scorrimento delle graduatorie , condizione, tuttavia, asseritamente non sussistente per la Provincia di Reggio Calabria, che aveva invece allegato la certificazione del rispetto, da parte sua, del patto di stabilità. Con ciò la difesa provinciale sottolinea, dunque, che una limitazione delle assunzioni si raccorda al mancato rispetto del patto di stabilità, per gli enti che sono sottoposti ad esso. Come la stessa difesa ricorda, peraltro, anche il rispetto del patto di stabilità interno esige pur sempre, dalle parte delle Amministrazioni, l’osservanza del vincolo dell’obiettivo della riduzione della spesa per il personale tipicamente attraverso una solo parziale reintegrazione delle unità cessate dal servizio , onde il medesimo patto non manca perciò di tradursi, esso stesso, in limitazioni alle assunzioni altrimenti astrattamente possibili limitazioni esposte, da ultimo, nella delibera di Giunta Provinciale dell’8 febbraio 2011, in atti, sul fabbisogno triennale del personale 2011/2013 . Ne deriva che nessun impedimento è stato dimostrato esistente ai fini dell’applicabilità alla graduatoria in questione delle norme generali di proroga dianzi elencate, che riguardano, appunto, tutte le Amministrazioni soggette a limitazioni delle assunzioni. 2b Altra obiezione della difesa provinciale attiene alle differenze esistenti tra le procedure ed i posti oggetto di discussione. Deduce difatti l’appellata che le norme in tema di scorrimento delle graduatorie riguardano procedure concorsuali per la copertura di posti di impiego a tempo indeterminato, e non sarebbero applicabili allorché l’Amministrazione si attivi, invece, per il conferimento, foss’anche per gli stessi posti d’organico, di incarichi solo temporanei, per giunta attraverso una procedura di conferimento del tutto diversa da quella in precedenza seguita. Nella specie, dalla Provincia erano stati attivati, ed avevano formato oggetto d’impugnativa, dapprima una procedura per il conferimento di un incarico a tempo determinato ai sensi dell’art. 110 T.U.EE.LL. procedura avente una struttura diversa da quella propria di un comune concorso per l’impiego pubblico , e in un secondo momento una procedura di comando. In un caso e nell’altro, quindi, a differenza che nel concorso in cui la dott.ssa Lamberti era risultata idonea, venivano in rilievo delle semplici forme di incarico a tempo determinato. Inoltre, in entrambe le ipotesi queste sarebbero state attribuite all’esito di procedure profondamente distinte dai tipici procedimenti concorsuali, il comando configurandosi, in particolare, in termini del tutto peculiari, quale procedura di mobilità per giunta oggetto di preferenza legislativa ai sensi degli artt. 30, comma 2-bis, e 34-bis, del d.lgs. n. 165 del 2001 . Neppure queste deduzioni sono persuasive. In contrario occorre notare che, detenendo il soggetto munito di idoneità una posizione tutelata ai fini della copertura di posti della stessa natura a tempo indeterminato, al medesimo va riconosciuta la stessa tutela, a maggior ragione giacché il più comprende il meno , quando l’Amministrazione addivenga alla decisione di coprire posti di organico simili a tempo solo determinato. La competenza dimostrata in sede concorsuale dal candidato risultato idoneo sussiste obiettivamente nello stesso modo, infatti, quale che sia la durata dell’incarico che l’Amministrazione decida di conferire in seguito per la stessa professionalità. Come ha esattamente osservato lo stesso Tribunale con la successiva sentenza n. 716 del 28 settembre 2011, la differente durata del rapporto di impiego non vale a mutare, dal punto di vista degli interessi dell’Amministrazione, le caratteristiche oggettive di professionalità che devono comunque qualificare il rapporto lavorativo e nemmeno giustifica, occorre qui aggiungere, nel caso dell’incarico a tempo determinato, un disconoscimento di tutela degli interessi del privato, che verrebbe altrimenti costretto ad assistere passivamente al consumarsi degli effetti della propria graduatoria durante l’espletamento di uno o più incarichi a termine da parte di terzi. Se così non fosse, d’altra parte, sarebbe fin troppo agevole svuotare la posizione tutelata di chi abbia un titolo di idoneità concorsuale attraverso opportunistici incarichi a termine di durata pari a quella di vigenza della graduatoria, operazione che determinerebbe in pari tempo l’elusione delle finalità legislative perseguite attraverso l’istituto dell’utilizzazione delle graduatorie. Senza dire che nella fattispecie concreta il bando del concorso in esito al quale la ricorrente ha acquisito il proprio titolo prevedeva espressamente art. 18 cpv. che la relativa graduatoria potesse essere utilizzata anche per eventuali assunzioni a tempo determinato. Né vale addurre, come fa la difesa provinciale, l’esistenza di diversità di natura procedurale” tra la selezione dalla quale l’interessata a suo tempo ha tratto il proprio titolo, ed i procedimenti ai quali essa rivolge le proprie critiche di legittimità nel presente contenzioso. Nella fattispecie è indiscusso che il posto della cui copertura si controverte sia, in se stesso, del tutto omogeneo a quelli che formavano, a suo tempo, oggetto del concorso che ha visto l’interessata qualificarsi. Una diversità meramente procedurale del nuovo procedimento di reclutamento immaginato di volta in volta dall’Amministrazione non potrebbe allora giustificare l’obliterazione della posizione tutelata riconosciuta all’idoneo. Quando il profilo professionale della cui selezione si tratta resti, come nella fattispecie, il medesimo, e non siano insorte modifiche della procedura selettiva tipizzata dalla legge, nel senso di richiedere ai candidati una professionalità più ampia o profonda rispetto a quella a suo tempo verificata nell’idoneo, si impone il pieno rispetto dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 14 del 28 luglio 2011. Principi che non possono essere elusi attraverso il mero accorgimento dell’Amministrazione di seguire un iter di copertura del posto diversamente regolato tanto meno ove le verifiche di professionalità ravvisabili nella nuova procedura offrano garanzie che non potranno essere superiori, ma saranno al più equivalenti, a quelle della procedura concorsuale che ha qualificato l’idoneo cfr. il par. n. 54 della decisione dell’Adunanza Plenaria, che tributa una particolare considerazione solo al caso di una modifica sostanziale della disciplina applicabile alla procedura concorsuale” . Per quanto sopra esposto, quindi, una volta che l’Amministrazione si risolva a coprire, anche solo a tempo determinato, la propria vacanza di organico così determinandosi sull’ an della copertura del posto , ricorra essa, all’uopo, ad una procedura concorsuale ordinaria oppure sui generis, oppure anche ad un comando di personale da altro ente pubblico, viene a determinarsi nello stesso modo una condizione di possibile conflitto con gli interessi avuti di mira dal legislatore attraverso l’istituto dello scorrimento delle graduatorie anche il comando dall’esterno frustra la qualificata aspettativa dell’idoneo . E tanto impone all’Amministrazione di farsi carico dell’obbligo di una puntuale e rigorosa motivazione in ordine alle modalità da essa prescelte per il reclutamento, tenendo nel debito rilievo il favor ordinamentale che assiste l’utilizzazione delle graduatorie degli idonei, nei termini illustrati dall’Adunanza Plenaria n. 14 del 2011. Anche il ricorso al comando a preferenza dell’utilizzazione della graduatoria va pertanto nello specifico debitamente giustificato, e sorretto da una razionale valutazione comparativa di obiettiva maggiore convenienza da esso ipoteticamente presentata rispetto all’alternativa costituita dallo scorrimento. E questo senza che possa invocarsi il favor legislativo per la mobilità richiamato dalla difesa provinciale, poiché lo stesso non assiste l’attivazione di nuovi comandi, che hanno natura per definizione temporanea, bensì i passaggi definitivi del personale da un ruolo ad altro. L’Adunanza Plenaria ha chiarito, invero, che, in presenza di una graduatoria concorsuale ancora efficace, la regola generale da seguire per la copertura dei posti vacanti è quella dello scorrimento della medesima, a preferenza dell’indizione di un nuovo concorso che la disciplina positiva, pur non spingendosi ad assegnare agli idonei un diritto soggettivo pieno all’assunzione mediante scorrimento della graduatoria, con un correlativo obbligo cogente per l’Ente, impone all’Amministrazione che abbia a determinarsi diversamente un rigoroso obbligo di motivazione della propria scelta derogatoria infine, che tale obbligo non recede, ma è solo ridimensionato/attenuato, in presenza di particolari ragioni di opportunità che militerebbero per una scelta organizzativa diversa da quella dello scorrimento quali l’esigenza di stabilizzare personale precario, o il sopraggiungere di una modifica sostanziale della disciplina applicabile alla procedura concorsuale” cfr. i parr. 51 e segg. della decisione dell’Adunanza Plenaria . 3 Le precedenti considerazioni denotano l’infondatezza delle obiezioni opposte all’appellante dalla difesa provinciale. Vanno ora poste subito in luce le ragioni per cui anche le argomentazioni svolte dal primo Giudice nella motivazione della sentenza appellata devono essere disattese. Vero è che alla Provincia non era ascrivibile, a rigore, la violazione di un giudicato cautelare”. Nondimeno, è un dato di fatto che con l’assegnazione al dott. Floccari, in data 6 settembre 2010, proprio dell’incarico in questione, i decreti cautelari monocratici appena emessi in primo grado con riferimento alla copertura del medesimo posto d’organico fossero stati svuotati di senso ed utilità pratica per la parte che li aveva ottenuti. E, soprattutto, l’assegnazione al predetto dello stesso incarico si evidenziava viziata da eccesso di potere per sviamento, per il fatto di risultare obiettivamente preordinata ad eludere la qualificata aspettativa dell’interessata, e a frustrare le iniziative di tutela giurisdizionale da questa già incisivamente poste in atto mediante un contenzioso che si annunciava, almeno a tutta prima, volgere a suo favore. Né la mera presenza di una oggettiva scopertura del posto in questione al momento dell’assegnazione” poteva valere ad assicurare la legittimità di quest’ultima. E ciò non solo per la chiara ragione che, in presenza di una pacifica molteplicità di posti dirigenziali vacanti, l’Amministrazione avrebbe dovuto pur sempre motivare sulle ragioni della scelta di coprire, attraverso il dirigente in comando, proprio il posto oggetto dell’avviso di selezione in corso e dell’aspettativa della dott.ssa Lamberti, sacrificandone così gli interessi. Ma anche per il fatto che una simile scelta si presentava come un immotivato ripensamento rispetto all’iniziale intenzione di utilizzare in altro modo lo stesso dirigente in comando, del quale era stata decisa l’acquisizione già con la delibera della Giunta provinciale del 25 gennaio 2010, senza che ciò avesse dissuaso dall’indire per la copertura del posto in controversia, in data 14.07.2010, un avviso di selezione pubblica il che comprova, appunto, che l’Amministrazione non riteneva inizialmente di affidare la relativa posizione al dott. Floccari . Sebbene, quindi, la scelta di acquisire in comando il dott. Floccari disposta, a suo tempo, senza alcun riferimento allo specifico Settore di cui il medesimo si sarebbe dovuto occupare non si presentasse, di per se stessa, né lesiva degli interessi della ricorrente, né per tale ragione illegittima, una conclusione opposta si impone rispetto al successivo atto del 6 settembre 2010 che ne aveva disposto l’assegnazione proprio sulla posizione oggetto di controversia. La mancanza di una legittima motivazione alla base dell’assegnazione del Floccari è confermata dall’inappagante spiegazione per essa fornita dalla difesa provinciale, che ha sostenuto la poco convincente tesi controricorso, pag. 16 che l’esigenza di un simile atto sarebbe scaturita proprio a seguito del blocco della procedura da parte del presidente di TAR.”, per dare copertura al Settore nelle more della definizione del giudizio” ivi, pag. 3 laddove basti qui dire che gli effetti, eminentemente temporanei e precari, del predetto intervento monocratico si sarebbero esauriti appena quattro giorni dopo siffatta assegnazione, alla Camera di Consiglio del T.A.R. del 10 settembre 2010. Da ciò la conferma che l’incarico concretamente assegnato al Floccari valeva non tanto ad assicurare un titolare al Settore nelle more del giudizio, quanto ad ostacolare le iniziative giudiziali della ricorrente. Circostanza che, unita alla mancanza di qualsivoglia motivazione giustificativa del ripudio dell’opzione dello scorrimento della graduatoria eventualità che non risulta mai neppure presa in considerazione dalla Provincia, a dispetto del suo integrare la regola generale” per la copertura delle vacanze , dà corpo ad una sicura violazione dei principi da ultimo declinati dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio con la più volte citata decisione n. 14/2011. 4 Fin qui sono state esposte le ragioni per cui - diversamente da quanto ritenuto dal Tribunale - deve essere reputato illegittimo l’affidamento del posto dirigenziale oggetto di controversia al dott. Floccari. Una volta pervenuti a tale conclusione, nessun ostacolo sussiste più al vaglio anche delle censure originariamente mosse dalla ricorrente e qui nella sostanza riproposte avverso l’avviso di selezione pubblica inizialmente pubblicato per la copertura a tempo determinato dello stesso posto. E poiché tale avviso presta il fianco alle stesse critiche di legittimità dianzi favorevolmente vagliate, il presente appello anche per questa parte deve essere accolto. Sembra sufficiente qui rilevare, infatti, che, per le ragioni già esposte, nemmeno alla procedura selettiva indetta tramite il predetto avviso era opponibile all’interessata l’ostacolo della - supposta - diversità del posto e che neanche in questo caso l’Amministrazione ha fornito alcuna motivazione che potesse giustificare - anche solo lontanamente - la propria scelta in senso opposto rispetto alla regole generale costituita dallo scorrimento della graduatoria contemplante la dott.ssa Lamberti. Anche l’avviso di selezione impugnato in prime cure va per conseguenza annullato, in quanto emesso ignorando la posizione di aspettativa qualificata facente capo tanto più ai fini di una copertura soltanto temporanea del posto in rilievo alla dott.ssa Lamberti. Si sottrae invece al giudizio di merito l’impugnativa della revoca dello stesso avviso, poiché, come ha giustamente rilevato il primo Giudice, la ricorrente non aveva alcun interesse al suo annullamento, essendo proprio il concorso lesivo della sua sfera giuridica. La Sezione non può infine pronunziarsi sulla concorrente domanda dell’appellante di vedere condannata la Provincia alla propria assunzione, domanda la quale, essendo basata su una presunta posizione di diritto soggettivo inerente alla costituzione di un rapporto di lavoro in regime privatistico, esula dalla giurisdizione amministrativa di legittimità, per rientrare in quella del Giudice ordinario. 5 Per le ragioni esposte, in conclusione, l’appello deve essere accolto. Per l’effetto, in riforma della sentenza in epigrafe, vanno accolti il ricorso di primo grado ed i correlativi motivi aggiunti dell’interessata, con il conseguente annullamento degli atti dalla medesima impugnati in prime cure segnatamente, l’assegnazione del dott. Floccari al posto dirigenziale in controversia ed il precedente avviso di selezione . Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate in ragione della peculiarità della controversia. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta , definitivamente pronunciando sull'appello in epigrafe, lo accoglie, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado ed i correlativi motivi aggiunti, con il conseguente annullamento degli atti impugnati in prime cure. Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.